全文 | 美国反垄断立法的最近动态与互联网平台管理

近日，“知产前沿”新媒体陆续发布了孙远钊教授的《美国反垄断立法的最近动态与互联网平台管理》系列文章，本文从立法、司法诉讼和行政执法等多角度解读了近年来美国政府的反垄断工作进程及其对大型互联网平台的治理，观点新颖，内容翔实，见解独到，获得了读者们的一致好评，现知产前沿将本文五部分共三万余字汇总合辑，供知产同仁们交流、学习。

总目次

一、引言

二、司法调查及诉讼

1、史诗游戏公司分别起诉苹果及谷歌公司反垄断自诉案

2、联邦贸易委员会诉脸书案

三、立法提案

1、“美国创新及线上选择法”

2、“终止平台垄断法”

3、“平台竞争及机会法”

4、“2021年激活服务转换以强化兼容及竞争法”（“ACCESS 法”）

5、“并购申报费现代化法”

6、“2021年州反垄断执行管辖地法”

四、行政举措

1、第14036号总统行政命令

2、联邦贸易委员会

3、联邦司法部

五、结论

一、引言

从2020年的下半年开始，美国基本上沉寂了近20年的反垄断领域犹如休眠了多时的火山突然间“复苏”并开始大量喷发，无论在立法、司法诉讼和行政执法方面都有许多新的发展。

其中主要是聚焦在超大型互联网平台的治理方面，尤其是控制了互联网生态圈或经济领域（Internet Ecosystem）当中“把关者”或“守门员”（gatekeeper）位置的四个大型科技企业（Big Techs）：谷歌（Google）、苹果（Apple）、脸书（Facebook，现更名为Meta）和亚马逊（Amazon），也被称为“四巨头”（the Big Four）或GAFA（四家企业英文字头的组合）。

无论最终的结果如何，每个发展的本身就足以对未来的整个市场（尤其是“物联网”Internet of Things的环境）以及所有消费者的生活方式产生根本性的影响，更遑论各个发展综合起来可能产生的叠加性效应，因此非常值得关注，也有必要在此时对于这些发展进行一个系统性的梳理并展望未来可能的前景将会如何。

二、司法调查及诉讼

在反垄断的执法和司法诉讼方面，目前有三个备受各界关注的案件：史诗游戏公司分别起诉苹果及谷歌公司反垄断自诉案，以及联邦贸易委员会诉脸书案。

史诗游戏公司分别起诉苹果及谷歌公司反垄断自诉案[1]

案情简介

原告史诗游戏公司（Epic Games）在2017年推出了跨平台的多人参与线上游戏《堡垒之夜》（Fortnite）并快速成为下载量最大的游戏软件。一个主因是这个游戏采取了“免费参与”（free-to-play）的做法，然后在游戏的过程中透过玩家对于各种虚拟物件的购买来赚取利润。

被告苹果公司透过其iOS操作系统提供了原告游戏一个主要的平台，谷歌公司则是透过安卓（Android）操作系统提供了原告另一个主要的平台。

但是依据苹果和谷歌公司的运营模式和要求，凡是在其平台上的任何采购或交易都必须透过其设定的“应用软件商店”（例如App Store或Google Play）来达成，然后苹果公司或谷歌公司原则上要从中扣取每笔交易金额的30%作为佣金（至少是第一年，之后可能递减）[2]。这对于原告依靠玩家们的各种小额交易支付（microtransactions）达到薄利多销的运营方式自然会造成很大的影响。

原告试图另辟蹊径让玩家可以透过其网站下载程序（也称为“侧载”，即sideloading），并让凡是透过此一渠道采购虚拟物件的玩家享有一定的折扣（通常是20%，即八折优惠）。苹果和谷歌在得悉后便以违约为由分别把原告的游戏软件从其平台商店给移除。原告于2020年分别起诉了这两家网络平台。

诉讼争点

• 关于本案的“相关市场”应如何界定？由此连带产生的问题是，究竟“游戏”应如何定义？
• 被告苹果公司在本案“相关市场”范围内是否具有垄断的地位？其具体行为是否构成不法的垄断行为？
• 纵使被告的行为不构成非法垄断，是否仍然违反了加州反不正当竞争法？

法院判决

加州北区联邦地区法院于2021年9月10日出台了对“史诗游戏公司诉苹果公司”案的一审判决。

依据现行的联邦与州反垄断法规，法院一方面“勉强”判认苹果公司还没有在本案的相关市场取得垄断的地位（不是因为苹果公司真的不是，而是原告未能满足对于非法垄断的举证），另一方面判决苹果公司在其应用软件商店运营合同中列入多个“反操舵条款”（anti-steering provisions）的行为违反了加州的反不正当竞争法，因为这类条款对消费者而言隐匿了关键的信息并非法压抑了消费者的选择。

综合被告苹果公司初显的反垄断行为和明确的反不正当竞争行为，法院认为有必要签发全国性的禁令来去除这些条款。

不过法院也同时判决原告违约，应赔偿365.03万美元（自2020年8月至10月营利额12,167,719美元的30%）另加上自同年11月起至判决出台为止原告所获利润的30%。

关于“相关市场”的界定方面，原告试图举证，其产品的相关市场包括了“智能手机操作系统”下的游戏前手市场（foremarket）以及由此派生的“iOS应用传推送”（iOS App Distribution）和“iOS软件内部支付方案”（iOS In-App Payment Solutions）的后手或后续市场（aftermarket）；

被告则主张只有一个相关市场，即数字游戏的交易市场，包括在任何平台上从事，与数字游戏相关的所有交易。换句话说，史诗公司所主张的是以推送服务为主轴的单向市场，苹果公司所主张的则是以网络交易为主轴的双向市场。

法院最终既没有接受原告的主张也没有支持被告的抗辩，而是以“移动数字游戏交易”（digital mobile gaming transactions）来界定了本案的“相关市场”，而且在地理范围上涵盖了除中国以外的全球市场。

换句话说，法院在审度了当事人提供的证据后，判认包括手机和平版电脑等移动装置在内的“移动游戏”本身已经在一般的电动游戏之外自成一格，形成了另一个几乎全然不同的市场[3]。

在是否涉及不法垄断行为的认定方面，法院认为，虽然证据显示被告在移动游戏市场里的确不当运用了其对市场影的响力，但还不能总结认为此一影响已经达到了垄断者的位阶[4]。

法院直接指出，苹果公司之所以险些避开构成不法垄断行为正是因为其市场份额没有更高以及还有其他的竞争者已逐渐打入相关的次级市场，当然也有可能是因为原告没有聚焦并做好在这方面的举证（因此无法显示除了被告具有显著或凌驾性的市场份额足以设定和实施一个掠夺性的方案之外，还阻挡了新的对手进入市场从事竞争，而且既有的竞争者也无法扩充其产出来挑战掠夺者的价格政策）。

法院另外指出，固然原告无法复制被告的iOS移动操作系统，但是被告透过该系统所建构的平台并不是原告传输其移动应用软件唯一能够使用的通路。这就表明被告的移动操作系统还未构成反垄断法（《薛曼法》（Sherman Act）第2条）所称的“必要设施”（essential facility），从而对被告违反该条款的指控也难以成立。

法院一方面完全没有支持原告在联邦反垄断法方面对被告的指控，在另一方面则支持了原告关于被告违反加州反不正当竞争法的指控。依据该法的定义，不正当或不公平竞争是指“任何非法、不公平或欺诈性的商业行为或实践”[5]。在程序上，法院认为原告既是被告的竞争者，也同时构成使用被告平台的“准消费者”（quasi-consumer），具备法定的诉讼资格。

在实体的争议上，法院表示，当平台服务提供者的行为导致其使用者无从得知在该平台的生态系统或经济领域（ecosystem）当中所需要付出的终生成本时，相关的信息成本（information costs）便会对其消费者产生留置在其平台上的“锁定”（lock-in）效应，使用者也可能更无从得知究竟这些成本当中有哪些或多少应归诸于平台，又有哪些应该归诸于开发者，从而让使用者（消费者）更难以从事知情选择（informed choices）。

法院表示，虽然原告未能举证显示被告的“反操舵条款”和相关的价格政策实际上产生了平台锁定的效应，这样的做法仍然构成了初期或初始的垄断违法行为（incipient violation）以及潜在的以反竞争手段剥削消费者。法院并认为“反操舵条款”违反了这些法规的公共政策和精神，因为在本质上产生了阻绝跨平台交易或选择以其他平台作为替代的效应。

据此，法院最终判决被告苹果公司在全国（非全球）范围内不得禁止使用其平台的开发商提供消费者到其他平台从事采购的选择路径或操作，并签发了永久禁制令，实际上等于取消了双方当事人签订合同中的“反操舵条款”。不过在另一方面，法院也判决原告的行为构成违约，应承担相应的损害赔偿。

后续发展

联邦地区法院的判决可说是对双方各有利弊，一方面解除了平台服务提供者对利用其平台从事应用软件开发的限制，但另一方面则是确立甚至更为巩固了App Store在其平台生态圈或经济领域当中的地位。

不过苹果公司在判决出台前已经主动宣布将会容许其开发商增加其他支付渠道的链接，也从而让应用开发商绕过苹果公司的支付系统成为可能，进而避免销售收入被苹果公司抽成[6]。

导致苹果公司此一重大让步的可能原因是，这套模式正遭到其他国家（如日本和欧盟等）反垄断机构的调查，包括美国国会在内的多个国家立法机构都已准备提出针对性的立法，只要其中出现任何的闪失，都将对其整体运营造成可观的影响。

因此不如自己因势利导，率先做出变更，至少还可以在某种可控的范围内从事较为有序的调整，设置“止损点”，甚至让其他还在进行中的调查或即将提出的诉讼失去意义，也就达到了某种“制敌于机先”的效果。

由此也可看到，纵使这个诉讼尚未结束（双方都已表示将会上诉），这个诉讼出现的本身已经对扼有网络经济生态通路的平台服务者（守门员gate keeper）产生了相当大的影响，导致改变了一个行之有年的重要运营政策，也进一步转变了未来市场发展的可能样貌。

联邦贸易委员会诉脸书案

这是另一个备受各界关注、甚至被誉为自上世纪90年代美国政府对微软公司的反垄断诉讼以来可能会成为最具影响的案件。

美国联邦贸易委员会（U.S. Federal Trade Commission）于2020年12月9日向联邦哥伦比亚特区地区法院（U.S. District Court for the District of Columbia）起诉脸书公司（Facebook, Inc.，或译为脸谱公司，该公司已于2021年10月28日更名为“元宇平台公司”（Meta Platform, Inc.，中文名称为暂译），简称“元宇”（Meta））不当运用其垄断力量，对于Instagram和WhatsApp两家可能会危及其既有利益的新创事业分别在2012年和2014年直接透过并购来彻底压制并消除潜在的竞争（统计显示，脸书公司从2011年开始至少已经并购了70家企业，这个诉讼则是聚焦于对这两家企业的并购），请求法院宣布该等行为违法（违反《薛尔曼法》（Sherman Act）第2条及《联邦贸易委员会法》第5条）、签发永久禁令，禁止该公司继续从事所指控的商业行为、将该两家被并购的企业予以剥离，回覆并购前的原状、以及其他法院认为符合衡平原则的救济等。

附带一提，除了联邦贸易委员会的起诉，另有全美46个州、哥伦比亚特区和关岛等共48个检察长也于同日联名起诉了脸书公司，由纽约州检察长利蒂夏·詹姆斯（Letitia James）牵头[7]。

两案的内容相仿，一时间可谓声势浩大。

不过联邦地区法院的主审法官却在2021年6月28日裁定，两案的原告未能在诉状中满足初步的举证要求（即大体证据prima facie evidence），显示被告在社交网络的市场领域已经具有垄断的地位，因此分别驳回了这两个起诉。

对各州联合起诉案的驳回另外还涉及程序上的起诉延误或怠惰（laches）瑕疵，等并购的既成事实分别过了6年和8年才起诉[8]。

目前联邦贸易委员会已经提出修正后的起诉书，各州的联合诉讼案则是对联邦地区法院的裁定提出了上诉。

从这两个案件目前的发展可以看到，当执法部门试图用传统的反垄断法规框架套挂到当前大型互联网平台的运行和商业模式来举证后者涉及不法的垄断行为时（不是所有的垄断都违法）可说是困难重重。

作为举证的第一道门槛，首先要明确如何界定“相关市场”。

由于互联网环境下的数字市场在先天上便具有多面向（multi-sided）的属性，各个面向之间彼此互相牵引，就意味著其中某个面向的价格未必能够完全反应一个平台的策略选择，不同市场的延伸发展也不明确。

这就让反垄断执法上界定相关市场常用的经济测试方法，诸如微幅但显著的非暂时性价格调涨（Small but Significant Non-Transitory Increase in Prices，简称SSNIP，也称为“假定垄断者测试”（Hypothetical Monopolist Test），是量化的分析）、微幅但显著的非暂时性质量下降（Small but Significant Non-Transitory Decrease in Quality，简称 SSNDQ，是质化的分析）、和临界损失（Critical Loss）等，一旦遭遇到数字市场，尤其是以吸引流量为取向的免费使用（即“零价格”zero price）或从众效应（bandwagon effect，或“羊群效应”（herd behavior））时，经常会显得捉襟见肘，容易失真，难以发挥功效[9]。联邦贸易委员会和各州起诉的原案正是在第一道举证门槛上就遇到了大麻烦。

该委员会已经于2021年8月19日重新起诉，提出了业经修改的起诉书，强化了各个相关的举证[10]。这也是拜登政府上台后对所谓“硅谷四巨头”正式提出的首宗反垄断诉讼，因此具有重大的指标意义。

脸书公司（或“元宇平台公司”）一如预期，再次以原告基本举证不足为由向法院请求撤诉。不过法院这次则是裁定让诉讼可持续前行，进入到发现程序（discovery，或译为“证据开示”）阶段[11]。

三、立法提案

在反垄断的立法进程方面，国会先是于2019年6月3日正式启动了一项“数字市场调查”（Digital Markets Investigation），向社会各界征集关于超大型网络平台与反垄断法相关问题的意见并自行进行相关的实证调研。[12]

在经过一年的调查并召开了多次听证会后，于2020年10月出台了一个详细的调研报告。[13]之后再以此为基础，由众议院司法委员会针对超大型网络平台对市场竞争形成的四个主要问题和向（自我优惠、并购规避、网络效应与成本转换）分别拟议了四个实质性和两个程序性的立法草案。

“美国创新及线上选择法”（American Innovation and Choice Online Act）[14]

这项立法草案是基于超大型网络平台挟其对所属闭环市场的支配力量实施各种限制竞争者的行为所提出的对策。

按照草案目前的文句，这项立法只适用于：

（1）在美国境内至少有5千万个以上的单月积极使用者或10万个以上的单月积极商业使用者的网络平台；

（2）该平台是由年度销售额或市值（market capitalization）在6千亿美元以上的企业所拥有或控制（参议院的对应版本是5千5百亿美元）；而且

（3）构成与该平台的销售或服务直接相关的“关键贸易伙伴”（critical trading partner）。[15]

受这个新规覆盖的平台，也就是适用这项立法的，统称为“涵盖平台”（covered platform）。

据草案的起草参与者表示，目前只有脸书、谷歌、亚马逊以及苹果公司等四家企业符合这三个标准。[16]

这项立法草案主要是针对“自我优惠”（self-preferencing）的商业行为而设，但不以此为限。众议院的草案明文列举并禁止13种被认为构成歧视性的行为（prohibited discriminatory conduct，参议院的对应版本是7个）。这些行为可归纳为下列的6个面向：

（1） 自我优惠，亦即把自家所提供的产品、服务或业务项目置于比其他（或第三方）厂家更为有利的位置或方向；[17]

（2） 对于平台上的商业使用者接触或取用平台（法案称为“涵盖平台”covered platform）的软件给予比自家更为严格的限制；

（3） 能否在“涵盖平台”内获得优惠的待遇取决于是否使用由平台运营者本身所提供的产品或服务；

（4） 将平台的商业使用者从其用户搜集、获得的数据用来支持平台运营者自身的产品或服务；

（5） 限制或阻挠商业使用者提供任何可以在其平台之外从事交易或业务的的链接渠道；以及

（6） 对其平台商业使用者所提供产品或服务的价格从事干扰或限制。[18]

在另一方面，草案也提供了三个可能的渠道让平台服务提供者可以提出肯认抗辩（affirmative defense，即必须先承认存在原告主张的限制或阻挠行为，但因为符合法定的例外要件，从而一旦获得法院支持即可获得免责对待）：

（1）“涵盖平台”运营者的行为不会对竞争造成伤害；

（2）其行为是为了避免构成违法或保护使用者的隐私的必要举措；或是

（3）其行为促进或增加了消费者的福祉。[19]

值得注意的是，法案明文要求这类抗辩必须达到“明白且具说服力”（clear and convincing）的位阶或程度，亦即必须是绝对优势或具有极高度盖然性的证据（反证），不仅是一般民事举证所要求的相对优势证据（preponderance of evidence）。

现行体系对于是否构成不法垄断行为（并不是所有的垄断都当然违法）是以两个要件来检测：

（1）被告对于特定的相关市场是否已经达到了具有支配力（垄断）的程度或地位（monopoly power）？以及

（2）被告是否从事了排斥性的行为（exclusionary conduct）？[20]

第一个要件通常是透过诸如被告对相关市场的占有份额、进入相关市场的障碍或被告排除竞争者进入市场的屏障等来举证；

第二个要件一般是采用所谓的“举证转换框架”（burden-shifting framework），或是“合理分析”或“论理分析”（rule of reasons）来检测，亦即主张权益受损的原告首先必须透过初步证据（prima facie evidence）显示被告的行为产生了反竞争效果。

一旦能够成立，举证责任便产生转换或置换，被告可提出反证显示其行为具有促进竞争的效果，因此可被合理化或接受。

如果在这个阶段的反证无法成立，原告便获得胜诉；如果反证能够成立，举证责任就再次转移到原告，此时原告必须举证被指控行为所造成的反竞争效果超过了促进竞争所能带来的利益。[21]

如果按照目前的草案版本通过成为法律，上述的传统反垄断规则将会被大幅改写。草案基本上特别针对“四巨头”量身打造了一套全新的法则。

首先，只要原告能举证显示被告符合了构成上述“涵盖平台”的三项要件，就不需另行举证被告对特定的相关市场已经具有支配力或达到了垄断的程度。[22]

这就让原告有可能省去大量的人力、物力和时间资源等耗费，包括聘请专家证人，透过发现程序（discovery，或“证据开示”）去从事举证第一道门槛的相关问题（如史诗游戏公司或联邦贸易委员会在他们各自的诉讼中所遭遇到的“举证难”等问题），以便能更直截地跨过这道障碍而进入到对被告特定行为是否违法的攻防与判认。

其次，在被告的举措是否构成非法排斥行为的认定上，草案也扬弃了传统论理分析（或合理分析）所采用的“举证转换框架”，亦即免除了双方当事人可能需要来回举证，造成诉讼耗费耗时（拖延）的问题，而是直接明文列举13种非法的歧视性行为。只要原告能显示被告行为符合其中的要件，就基本上完成了构成违法所需的举证要求。

这样的规制安排显然对超大型网络平台极度不利。草案内容的起草者显然也意识到了这个问题。

为了求取平衡以免矫枉过正，草案对平台业者提供了前述的无反竞争效果、避免违法（或保护隐私）以及增加消费者福祉等三个“肯认抗辩”作为对应。

不过由于每个抗辩都要求被告必须提出更高位阶的反证来反转或推翻原告的大体证据（与传统的司法判例不同），究竟此种抗辩是否最终只会沦为一个“摆设”？这样的立法是否能够产生如何的平衡与实效？目前还有很大的争议。

草案主要聚焦于如何防制超大型网络平台运用其本身的核心市场支配力作为杠杆来牵动其他的关联市场，进而造成排除其竞争者或其他反竞争的效果。

因此，诸如透过后台的介入修改检索结果的排序，刻意将自身提供的服务置于前列等行为（非价格效应）将会被视为限制了垂直竞争构成违法。[23]

这部分引发的争议相对较少（虽然不是没有）。但是在双面向（或双边）甚至多面向（或多边）的动态市场环境，鉴于其中涉及了许多相互牵引、彼此影响的不同因素，问题就会复杂许多。[24]

即使在“静态”的环境下，也可能会产生草案没有明文规定的问题。

例如，如果“硅谷四巨头”从一开始就在本身的平台上预设了自行开发的应用软件（如谷歌在其安卓操作系统的介面上放置“谷歌地图”）给使用者，是否也构成了违法的“自我优惠”？

认为构成违法（也就是赞成立法草案）的观点是，只要平台把使用者是否能获得任何的“核心服务”（如地图检索）取决于是否选择该平台自己的应用软件，哪怕没有任何附带的文宣促销，依然对相关市场内的其他类似服务提供者造成了损害。[25]

另一个引发了激烈争辩的是所谓“侧载”（sideload）应用软件应否被允许的问题。

“侧载”是网络平台业者使用的一个名称，泛指两个电子装置或设备之间传输文件或档案的过程。[26]

如果涉及到在谷歌公司的安卓或苹果公司的iOS操作系统上运行的应用软件，这两家企业一向采取了严格的管控措施，禁止使用者绕过由他们设置的网络商店另辟蹊径下载内容相当或具有高度相容性的软件（也称为“越狱”（jail breaking）软件，详见之前关于《史诗游戏公司诉苹果及谷歌公司》案的引介和讨论）。如果此一草案按照目前的内容版本获得通过成为法律，这个行之有年的企业政策便构成违法。[27]

为了对应此一发展，苹果公司展开了两线同时作战：一方面在法院同史诗公司诉讼到底；另一方面出台了一份16页的报告书（或说帖），主张一旦容许“侧载”将如何破坏其现有的、对应用软件的安全管控，并对使用者造成危害。[28]

不过后者的论述显然未收到效果，因为其电脑的macOS操作系统一直都容许“侧载”，加上谷歌公司已经宣布将容许“侧载”，以及在苹果商店（Apple Store）当中既有的一些应用软件不乏存在安全问题的，这些因素多少都削弱了苹果公司的主张。[29]

持反对立场的观点则认为，“自我优惠”是再寻常不过的市场商业行为，原本就属于垂直整合（vertical integration）的一个环节；此种行为不但未必会造成反竞争的效果，反而经常会因为强化了使用者的“体验”而促进了相关产品或服务之间的竞争。[30]

此外，超大型平台藉由使用其平台商家的数据来识别有哪些新的产品线最具获利潜质也是无可厚非，因为这样反而更能集中资源增加对特定产品市场的产出与效能，减少产能过剩的问题。

这个观点基本上反对用“一刀切”的方式（也称为“明线规则”即bright-line rule）来界定商业行为的合法性或违法性，而是主张以更具弹性的标准来针对个案的具体情形从事分析，避免一概而论。[31]

虽然这个立法草案具有相当的争议性，在国会党派严重对立的大环境下却依然获得了不少两党议员们的支持，可谓十分不易，也是目前所有反垄断修法草案中最有可能获得通过的提案。[32]

目前本案已经通过了众议院司法委员会的审议，已提呈全院辩论和表决。不过截至2021年国会休会前还没有进行院会表决。

除了众议院方面的动向，两位颇具影响力的参议员也在2021年10月18日正式向参议院提出了一个同名且内容相仿的立法草案。[33]一般预期目前皆由民主党以些微多数控制的参、众两院将会尝试在2022年内通过这个法案。

除此之外，目前在参议院还有两个涉及修改《克莱顿反托拉斯法》（以下简称《克莱顿法》）[34]的立法提案。

其中较受关注的是“2021年竞争及反托拉斯法执行改革法”（The Competition and Antitrust Law Enforcement Reform Act of 2021，简称CALERA)）。[35]这个提案准备修改《克莱顿法》对并购的规制，包括举证责任的配置。

不过与众议院版本采取了只要有任何竞争关系就严格禁止从事并购的态度不同，CALERA只拟禁止“可感知到会产生重大降减竞争风险”（create an appreciable risk of materially lessening competition）的并购（即所谓的“感知风险”标准），因此相对而言比较宽松一些。[36]

另外，CALERA拟禁止“有呈现伤害竞争感知风险的排斥行为”（exclusionary conduct that presents an appreciable risk of harming competition）。

草案对于“排斥行为”的定义是对实际或潜在竞争者构成“重大不利”（materially disadvantage）或“易于阻止或限制”实际或潜在竞争者从事竞争的能力或积极性。

草案另拟规定，凡是市场份额超过50%或是具有显著市场支配力的实体采取排斥行为时，即推定该行为已具有“伤害竞争的感知风险”。[37]这部分所涵盖的范围显然要比众议院的版本广泛许多，也会让更多的企业受到潜在的执法监督。

可以预期，“硅谷四巨头”绝不会轻易放弃任何将其中条款予以改写、淡化甚至悉数删除的努力。[38]所以最终的结果将会如何还在未定之天。

“终止平台垄断法”(Ending Platform Monopolies Act)[39]

这项立法草案也是基于对超大型网络平台限制其竞争者所产生的顾虑而发，不过与上述立法草案直接禁止当事人从事若干特定、具体的“行为”不同，这项立法草案拟从“结构拆分”（structural separation），从直接限制超大型网络平台提供者所能操作的范围入手。

其具体内容是，任何“涵盖平台”[40]的运营者 ——

（1） 不可从其平台以外的其他“运营渠道”（或营业项目line of business）藉由或透过其平台销售任何产品或提供服务；

（2） 不可要求其平台当中的商业使用者必须以使用其产品或服务作为获得在平台上享有更优地位的前提；

（3） 不可在“涵盖平台”和其他的“运营渠道”上从事具有利益冲突的业务，从而平台运营者可让其自身提供的产品或服务获得选择优势。[41]

凡是经联邦贸易委员会获联邦司法部指定为“涵盖平台”，并在两年内未能达到草案任何条款的合规要求，涉及的平台或相关法人的高管便面临到潜在的民事处罚。其金额以下列两者当中的较高者为上限：

（1）在美国境内前一年度每日总平均收入的15%，或

（2）在违法期间受到不法行为影响的任何运营渠道（或营业项目）在美国境内前一年度每日总平均收入的30%。[42]

此外，涉及违法的运营或服务项目必须在合理期间内关停，但无论如何不得超过该平台被指认为“涵盖平台”后的第60天。[43]

另一个值得注意的是，草案准备授权联邦贸易委员会可以自己之名单独向联邦地区法院起诉（民事诉讼），请求追索民事罚金“和寻求其他适当的救济”。[44]这意味着执法部门可以请求法院确认对超大型网络平台不同运营部门予以拆解的行政处分。

这样的规定也与传统的反垄断法规产生了相当大的出入。

固然法院在理论上对反垄断案件的确有权将被判违法的企业予以拆解，但是这种“一刀切”的处置方式势将对市场造成很大的冲击，传统上一向是在绝对不得已且无其他更好替代方案的情况下才会采取的最后手段。

除非案情非比寻常，法院通常不会认可这种会严厉干扰市场的处置。即使偶尔发生也多半是在企业并购的案件，在涉及掠夺性价格、搭售、违法排他性交易或其他违法垄断类型的案件尤其罕见。

在历史上国会曾针对金融（银行）和铁道行业从事特别的反垄断立法，至少是基于个别行业的特殊性在范围上有所限制。[45]

而这次针对超大型网络平台设置的立法提议除了平台本身的规模以外，实际上已经潜在地概括了几乎所有的行业。所以如果通过的话究竟会对整个市场产生如何的影响还难以推测。

可以确定的是，用“颠覆性”来形容这个立法（或修法）提议恐怕并不为过。当然对法律如何解释有最终话语权的是司法部门，法院究竟会如何解释，是否会因此改变甚至推翻过去的司法判例犹未可知。

支持这项立法提案的主要观点是，从结构上把违法的企业予以拆解分离，虽然貌似“简单粗暴”，从执法的成本和效益而言，却可能是最经济有效的方案。[46]因为任何其他的方案基本上都必须得先让法院或执法部门建立一套规制网络平台应如何具体“中立对待”其中所有的垂直竞争者。

于是这也就必须让法院或执法部门直接介入（甚至陷入）到相关企业的日常运营活动之中，包括要深入了解在如何的情况下应如何变更既有的数据搜集、使用，以及调整相关软件程序背后的逻辑演绎程序（algorithm）等等。

这不但耗时耗力，而且涉及非常复杂的操作与高昂的执法成本（不是执法部门做得来的工程），还非常可能会对相关市场造成不当的干预和许多的不确定（尤其是在一个动态性的市场环境），不但未能妥善处理既有的问题，却反而引发许多新的、更加难以处理的挑战。[47]

反对这项立法提案的主要观点是，网络平台进入到一个新的市场环境时几乎必然会产生促进竞争的效应，把超大型网络平台局限在既有的业务项目内反而只会导致各个超大型平台能继续保持既有的垄断局面，并在没有其他发展途径的情况下进一步深耕，让后来的潜在竞争者更加难以进入相关市场同其竞争。

此外，限制超大型网络平台进入到相邻市场从本质上便已经严重破坏了让相关的垂直整合来促进经济与竞争效益的机会，反而造成无谓的浪费以及对消费者的不便。换句话说，反对者认为这个提案的本身就很可能会产生限制竞争的后果。[48]

如果进一步审视，在这项立法草案的背后，实际上再次引出了一个经久不衰的争论：究竟在“中央集权”（资源管理集中）和“各自为政”（资源管理分散）的不同模式与环境下，何者更能促进“效率”、“创新”和“竞争”？这三者之间究竟是如何的关系？促进竞争是否当然就会促进“效率”，也就连带的会促进创新？

另一个需要厘清的问题是，在动态市场的环境，原本可能貌似截然不同的“运营渠道”或“营业项目”随时都可能发生各种水平或垂直整合，形成一个全新的市场。

例如，一部计算机或电脑的操作系统软件和音乐播放、电话语音传递和识别等原本被认为是完全风马牛互不相及的产业与市场，但是多媒体的出现却把这些功能全都整合到了一起。

同理，智能手机其实就是一部电脑，必须同时具备多种互联互通的功能。究竟其中有哪些可以被视为单独的“运营渠道”或“营业项目”从而可能触及并成为“涵盖平台”必须回避的领域？显然其中的界线并不是那般清晰，也是这个立法草案必须厘清的困难挑战（如真有可能的话）。

“平台竞争及机会法”(Platform Competition and Opportunity Act)[49]

这项立法草案是针对超大型网络平台透过直接收购特定的企业来扩张、延伸其市场影响力并同时扫除潜在的竞争而设。[50]

草案依循了众议院2020年调研报告的建议，以举证责任转换到收购方作为主要对应，规定除非“涵盖平台”能提出“明白且具说服力”的举证（即具有绝对优势或极高度盖然性的证据），显示——

（1） 收购的标的符合《克莱顿法》第7A条第（c）款规定的例外（豁免exempt）事项，例如属于正常业务往来的产品或不动产交易、购买不具投票权的债券、抵押信托权状或其他有价证券、如为具有投票权的有价证券，其中至少有50%是购买者在证券承购交易前已经拥有或其他经联邦反垄断法或执法部门审批特许的交易等；[51]

（2） 收购对象与平台或平台运营者提供的产品销售或服务没有竞争关系；

（3） 收购对象不是平台运营者的“新兴或潜在”竞争者（nascent or potential competitor），包括引起使用者注意（主要指流量）的竞争；或

（4） 该收购不会强化平台或其运营者在其既有平台上的相关产品或服务“维持其市场地位的能力”，包括但不限于通过并购而获取到的额外数据。[52]

此外，凡是市场价值在5,000万美元以下的被收购对象也不受草案禁止规定的限制。[53]

美国现行反垄断体系当中规制并购最主要的是《克莱顿法》第7条，禁止任何会在“实质上降低竞争”（substantially to lessen competition）或“倾向于导致垄断”（tend to create monopoly）的企业从事合并或收购，无论是股权抑或资产买卖。

法院在适用时也采取举证转换框架分析来检验特定并购是否会产生反竞争的净效应（与对违法垄断的分析类似）。因此首先要负举证责任的是原告（控方），要达到的位阶是一般民事诉讼采用的相对优势证据（preponderance of evidence）。[54]

如同之前的两个草案，如果按照目前的条款文句获得通过，显然在涉及超大型网络平台时也会大幅改写现行的规制与检测方案，尤其是关系到具有潜在竞争的情况。

由于举证的门槛、难度非常之高，意味着不但耗时耗力耗成本而且结果难以逆料。如此就可形成“反诱因”，让超大型网络平台失去藉由并购来避免竞争的积极性。

目前在参议院有两个立法提案与这个草案相互对应。其中较受关注的是前已提及的CALERA。[55]

除了前述对并购规制的修改（采取所谓的“感知风险”标准），草案也准备修改现行法对举证责任的配置，拟规定只要涉及到超大型网络平台的并购交易，就会被推定违法。此时超大型网络平台仍可以相对优势证据反证该并购交易不会抵触草案所定出的标准。这个规定显然要比众议院的草案版本要求的绝对优势证据要宽松许多。

支持这项立法提案的主要观点是，经过数十年的衍化，对于并购审查的现行规制（尤其是透过司法判例与实践发展出的法则）已经不敷应用于网络的环境。

不但如此，实际上已经在不经意间替这些超大型网络平台开辟了一个相对容易的审查规避途径，让它们可以在潜在竞争者的羽翼未丰之前就全面收购，达到变相完全铲除竞争的效果。

因此唯有透过立法直接把这扇后门给封闭（只留一道“门缝”，以免对市场造成过度的干扰），否则势将难以重建相关的竞争秩序，也会对未来产品与技术的改良创新造成负面的影响。[56]

反对这项立法提案的主要观点则是，正因为有最终被高价收购的可能才激励了无数的科技研发、新创事业与风险投资等活动的蓬勃发展，也从而开创出了整个技术市场和创新市场（有别于产品市场）。许多原本可能因风险较高，会让投资者相对裹足不前的项目也因为有未来被收购的可能而变得可行。

换句话说，容许更为广泛的并购选择有助于减少风险投资的所谓“封杀区”（kill zone）范围，反而会让研发创新与市场活动更为活络。所以这项立法草案如果通过，反而会扼杀了许多新创事业的未来前景。[57]

由此可见，双方对于超大型网络平台的并购行为究竟是不是造成限制竞争的主因以及应该如何对应呈现了针锋相对、难以妥协的观点和立场。

由超大型网络平台形成的闭环性生态系统或经济领域是个几近全新的环境，难以完全借鉴过去的经验予以规制，国会最终恐怕只能而且必须透过不同的经济分析和经算来预估、考量其中的成本与效益，最终希望能从至少两个面向求取某种平衡：

一是从阻挡反竞争性的并购交易能产生的各种利益；

另一则是树立各个限制性的“围墙”会形成如何的各类成本（包括直接与间接的社会成本）。

当然，这当中并非纯粹都是理性的经济考虑，在每位立法者（尤其是具有决策权的指标性议员）的背后，自然还有各种政治、社会环境等因素的纠结和拉扯，会对相关的立法进程产生一定的冲击。

“2021年激活服务转换以强化兼容及竞争法”（“ACCESS 法”）[58]

这项立法草案是针对超大型平台因为网络或群聚效应（network effect）所形成的市场准入障碍或壁垒（market entry barriers），尤其是平台转换成本（switching costs）与困难度，所提出的对应方案。

其背后真正需要处理的则是涉及不同平台之间的兼容性（interoperability）与数据携带性（data portability）的问题。[59]

“网络效应”或“群聚效应”是指一项产品或服务的功效或价值主要取决于使用者的数量或多寡（未必是质量最高或实用性最强的产品或服务），因此在一定程度上是属于消费者直觉性甚至是“不得不”的使用。[60]

例如，当使用脸书的人数积累到了一定的程度时（也称为“临界量”（critical mass）），就会如滚雪球般地吸收到更多的使用者。这些后来加入的使用者之所以会选择脸书而舍其他较小的社交媒体主要因为他们的亲朋好友都在脸书上开设了账号，所以是为了图个方便（即使明知在相当程度上要牺牲自身的隐私信息）。谷歌的检索系统也是同理。

这个效应也就在无形之间形成了一道难以穿透的高墙（壁垒），让后来的产品（哪怕具有更好的功能和品质）难以进入该市场从事竞争。

实证调研显示，从2000年到2019年的20年间，网络的多样性（diversity）呈现了大滑坡式的下跌。[61]

反过来说，当使用者或消费者想要改换其他替代性的产品或服务时（选择规模较小、想与超大型网络平台从事竞争的后起之秀），几乎无可避免的会遭遇到各种困难或麻烦，也就是“转换成本”的问题。

这也导致无数已经在超大型网络平台闭环圈内的使用者为了避免麻烦打消了转换的想法，只能继续留在原地，也就成为被“锁定”（lock-in）的状态，也变相产生了另一个让其他潜在竞争者难以穿透的市场准入壁垒。[62]

透过这两道壁垒的加乘效果（synergy，也就是让“1+1”产出的实际经济与社会效应超过“2”），就会产生更为明显的倾斜效应（形成实际上的经营者集中），终至于让取得了优势地位的网络平台可以“赢家通吃”（winner-takes-all）。

这项立法草案拟强制要求超大型网络平台必须让其系统与其他竞争者能联通兼容，并让其使用者可以将平台上的数据转移到竞争者的平台。至于具体的标准与操作程序等各项细节，则悉数授权联邦贸易委员会制订施行细则。[63]

依据传统的基本法则，任何企业都有选择与其从事交易对象的自由。其反面意义就是任何企业没有任何与其竞争者从事交易的义务，也就是可以单方拒绝与特定对象（通常是竞争者）从事交易。[64]

不过在下列的三种特殊的例外情形，企业还是可能负有必须与竞争者打交道的义务（duty to deal）：

（1） 作为经执法机关或法院裁判构成违反反垄断法规后的救济；[65]

（2） 由垄断者掌控，且无法合理复制的“关键设施”（essential facility）；[66]

（3） 欠缺商业合理化（business justification）的理由，只为达成阻断竞争者从事竞争而放弃更具效益或符合商业利益的手段或行为。[67]

支持这项立法提案的主要观点是，草案所拟议的举措都是借鉴了电信法规既有的成功实践（规定所有电信运营商都有承载其他运营商设施的义务[68]），对网络或群聚效应产生的壁垒问题把着眼点从个别企业转移到整个相关市场渠道的开通，以便小、微企业能有进场从事竞争的机会。

况且现行司法实践对于“拒绝交易”的限制过严，难以有效对应相关的市场壁垒和准入问题，必须透过立法（或修法）从根本上来弥补其中的“漏洞”。[69]

至于数据可携带性的问题，也同样借鉴了电信法规的施行经验与实践（即消费者如要更换运营商时可保留原有的账号与相关数据），希望能与前者互为配套，减缓网络环境结构上的倾斜效应。

反对这项立法提案的主要观点是聚焦在数据安全性和隐私保护的顾虑、技术难点以及对创新的不良影响等方面。

他们认为，相对而言，闭环式的环境更能保障隐私与数据的安全，一旦数据可以彼此联通，基本上就等于让门户大开，破坏了整个体系的安全性，包括各方皆可到彼此的平台上去挖掘、搜集使用者的隐私数据。[70]

至于涉及到数据联通性与可携性的具体施行细则，如果参酌《1996年电信法》（Telecommunications Act of 1996）完成立法后，制订后续施行规定时步履维艰、而且引发了连年诉讼的经验，几乎可以断定网络平台的相关规制只会更加复杂、许多技术问题更加难以厘清、也就注定会产生如同之前的类似局面，导致诉讼多发和相关规制经年摇摆改变，以致始终无法明确的困境。[71]

此外，反对者还认为，强加一个必须与竞争对手从事交易的义务只会不当地强调静态竞争（static competition，是指企业间对于既定寻租的竞争，着重于提供完美的替代产品、短期的降价与削减成本（包括减薪）等）却忽略了动态竞争（dynamic competition，是指特定行业中的企业对未来寻租的竞争，只要其中的某个（或某些）企业采取了一个或一系列的行动便会引起竞争对手的反应，然后这些反应又会影响到原先行动的企业必须做出对应（或反击），即一个互动的竞争过程）[72]，也就是过度着重于价格竞争却忽略了创新竞争（开发新的产品与服务）。

这个观点甚至认为，迫使不同的平台必须相互兼容最终只会导致相关的企业不愿投入更多风险性的创新投资（去造福自己的竞争者），而只把主要的资源放置于少许的改良或只是“旧酒换新瓶”式的重新包装在小范围内从事竞争。[73]

除了上述的四个实质性立法提案，众议院方面另外还提出了两个关于程序性的立法动议（也较无争议性）。

“并购申报费现代化法”（Merger Filing Fee Modernization Act of 2021）[74] 

这项立法提案旨在修改和扩充并购申报规费的涵盖范围，包括对所谓渐进式或系列性并购（incremental or series mergers）的费率，以及依据每年度的消费物价指数（Consumer Price Index）予以自行调整。

“2021年州反垄断执行管辖地法”（State Antitrust Enforcement Venue Act of 2021）[75]

这是另一个程序性的立法草案，拟放宽现行法对案件整合与移转的处置，规定凡是由各州州检察官办公室在不同的联邦地区法院提出的民事反垄断诉讼，即使涉及到相同或相仿的事实与被告，也不需（或免于exempt）事先经过联邦多重管辖诉讼司法审议庭（U.S. Judicial Panel on Multidistrict Litigation，简称MDL Panel）[76]的相关程序（决定是否需要予以整合为单一诉讼并移转到指定的管辖法院），就可以迳行在不同的联邦地区法院分别进行诉讼。

四、行政举措

第14036号总统行政命令

美国第46任总统约瑟夫‧拜登（Joseph R. Biden, Jr.）于2021年7月9日签署了一项名为“促进美国经济竞争”的总统行政命令，其中条列了72项关于竞争政策的具体指针，称为“整体政府举措”（whole-of-government initiatives），涵盖了美国经济、社会的各个层面，并要求各相关执法机关必须“强力”（vigorously）执法，包括制订符合当前需求的相关规则等来与“过度的产业集中、滥用市场支配力以及因垄断或买方垄断（monopsony）所造成的不良影响”进行斗争。[77]

不过这个总统行政命令显然对并购的相关执法特别着重，尤其在科技（包括网络平台）、健康保险与金融等领域。另外对于会影响到劳工流动性（mobility）和工资的特定操作或实践也非常关注，例如在劳动合同中的禁止竞业条款应如何对待等。

由于总统行政命令的位阶仍在法律之下（除非经法院判决无效，均推定具有等同于法律的效力），不能抵触法律或宪法的规定和框架，因此这个命令只能和必须在不改变任何既有法律的前提下建立一系列的执法政策。

例如，在用字遣词方面使用诸如“鼓励”（encourage）相关的机构采取特定的行动或是“责成”（direct）司法部和联邦贸易委员会透过法律赋予的行政规则制订权更新关于企业的水平与垂直并购准则，特别是高科技领域以及医疗（如医院）和金融两个体系的处理规则。[78]

另外值得注意的是，命令也高度重视知识产权的相关问题，例如“鼓励”全面禁止表面上的专利侵权诉讼和解，实则涉及对仿制药品延后上市的所谓“延迟给付协议”（pay for delay agreement）等。[79]

在组织调整方面，总统行政命令创设了一个直接隶属于总统办事机构（Executive Office of the President）的“白宫竞争会议”（White House Competition Council）作为策划、协调、部署和执行整个联邦政府反垄断执法工作与相关立法需求的总枢纽，犹如处理整个反垄断事务的中枢神经一般。

这个会议由总统的经济总顾问，即国家经济会议主任（Director of the National Economic Council）牵头担任主席，成员包括财政部、国防部、司法部、农业部、商务部、劳工部、卫生与公众服务部、交通部（或运输部）等八个联邦行政部门的部长与信息与规制事务办公室首长（Administrator of the Office of Information and Regulatory Affairs，隶属于白宫管理及预算局（Office of Management and Budget，简称OMB））等。

会议主席另可在法律授权的适当范围内邀请联邦贸易委员会、联邦通讯委员会、联邦海事委员会等独立行政机关的主席、消费者金融保护局局长与地面运输理事会主席与会（基本上必须以不影响法律对这些单位要求的独立性为前提），亦可视实际情况需要邀请其他政府机构的首长参会。[80]

在人事部署方面，拜登政府先后聘任了下列三位人选负责实际主管反垄断的政策、协调与执法方面的工作：

（1） 莉娜·坎（Lina M. Khan，巴基斯坦裔）—— 担任联邦贸易委员会委员兼主席（由总统提名，需经参议院同意任命，于2021年6月15日就职）；

（2） 乔纳桑·坎特（Jonathan S. Kanter，犹太裔）—— 出任联邦司法部反垄断事务助理部长（Assistant Attorney General for Antitrust，由总统提名，需经参议院同意任命，于2021年11月16日就职）；以及

（3） 吴修铭（Timothy S. M. Wu，华裔）担任总统科技及竞争事务特别助理（Special Assistant to the President for Technology and Competition Policy，由总统直接聘任，不需经参议院同意任命，于2021年3月5日就职），任职于国家经济会议。

这三位都是反垄断法领域近期兴起的“新布兰迪斯运动”（New Brandeis Movement或Neo Brandeis Movement，也称为“潮客反托拉斯”（Hipster Antitrust））倡导者和其中的指标性人物，对于大型企业的并购等行为抱持严厉的批判态度，也对芝加哥学派在反垄断执法方面影响了美国近半个世纪以来的核心概念与衡量指标 —— “消费者福祉”（consumer welfare）[81]和因并购带来的短期价格影响 —— 提出了强烈的质疑。[82]

他们援引了20世纪联邦最高法院路易‧布兰迪斯大法官（Louis Brandeis, 1856–1941，也是联邦贸易委员会的原始创设者之一）的经典名言“企业巨头的诅咒”（A Curse of Bigness，[83]也成为吴修铭教授于2018年出版的一本书的书名[84]），认为企业巨头对民主法制会构成相当的威胁（因此凡是聚集了显著市场支配力的大型企业就应该受到反垄断法相当程度的质疑和监管），反垄断法制应该著重于维系必要的市场状况以促进真正的竞争秩序，包括应回复20世纪前期的精神，竭尽所能地排除经营者集中，包括对既有的、对竞争秩序造成破坏的大型垄断予以拆解。

当吴与坎两位都还在哥伦比亚大学法学院任教，乔纳桑·坎特还在担任执业律师时，“硅谷四巨头”等大型企业至多只把他们视为“非主流”的“噪音干扰”，并未认真对待。

但是当他们一旦成为拜登政府反垄断政策拟定和执法的骨干，国会方面对超大型网络的观感也急转直下时，情势已然丕变，也在美国的反垄断法领域对于未来的整个方向与优先顺位究竟应该如何掀起了一波新的讨论热潮。[85]

联邦贸易委员会

配合上述的总统行政命令，在具体执法层面，新任主席坎女士在上任后的第一个月已经采取了三项行动：

 撤销该委员会于2015年发布、对执法管辖自我设限的政策声明（比数3：2，完全依循各委员的党派隶属投票）[86]

该声明是联邦贸易委员会在贝拉克·奥巴马（Barack H. Obama）总统主政的第二任期间，为了厘清自身对《联邦贸易委员会法》第5条规定的执法范围与方式，以自我设限来平息许多来外界无所适从的疑虑，并且是自行发布，并非基于任何法律的授权或对应国会或白宫的要求。[87]

拜登政府则决定自我“松绑”，回归到从前，也让《联邦贸易委员会法》第5条规定重新成为未来执法的一个重要工具和依据，至少在理论上可以无远弗届。由此对外释放出的讯号也非常明确：本届政府将以雷厉风行的态度和方式来执法，而且会动用一切可用的工具。

所以评论几乎一致认为，在经历了相当长的“云淡风轻”阶段后，美国的反垄断执法将再次进入一轮“行动主义”（activism）周期，尤其是对超大型网络平台或高科技企业而言，将会首当其冲。[88]

 修改制定行政规定的程序（称为“实践规则”（Rules of Practice），也是完全按党派分际以3：2通过）[89]

联邦贸易委员会可制订行政规定是依据《联邦贸易委员会法》第18条规定的授权（也称为“麦格纽逊—摩斯规则制订程序”（Magnuson-Moss Rulemaking Process）或简称“Mag-Moss”程序，是国会在1975年修改该法时增设的条款），包括（1）对商业上或会影响商业的不公平或欺骗性行为或操作提出解释性的规则或一般性的政策声明，以及（2）对于构成不公平或欺骗性的具体行为或操作予以定义。[90]

由于之后国会认为该委员会的“行动主义”和制订多项规则的举措已经到了过激的程度，于是在1980年再度修法对此一程序增加了多道限制，例如在公布草拟的规则文本至少30天前还必须先发布一个“草拟规则前置通知”（Advanced Notice of Proposed Rulemaking），之后必须发布正式通知，附含草案的文本公开征求反馈，必须给予任何有兴趣参与的人非正式的听证，并且在争议出现时必须容许参与者提供反驳意见并可交叉诘问其他的参与者，对规则有异议的人均可在规则生效起60天内向位于哥伦比亚特区的联邦地区法院起诉等。[91]

这就注定整个程序会相当的旷日废时，如果是复杂性的问题，也势将拖延更久。

有调研显示，透过此一程序制订规则平均需要6年，相较于一般透过联邦《行政程序法》（Administrative Procedure Act，简称APA）通常在1年内即可完成显然相去甚远，所以这套程序在过去的40年间大部分是处于“休眠”的状态。[92]

这个情况自拜登政府上任以来已然发生了很大的改变。由于拜登政府原来就急于在现行的法律框架内寻求一切可用的工具和方法尽速展开和推进反垄断的执法工作，加上联邦最高法院在一个指标性的案件判决联邦贸易委员会败诉，并导致该委员会对后续的案件撤诉，如同折翼，[93]在目前的政治氛围下要请国会修法充满了高度的不确定性，[94]所以与其继续在已然非常受限的范围内耗时费事的依逐个别案件分别起诉执法，而且缓不济急，不如透过制订规则的方式把具有共通性的问题悉数梳理、汇整，然后予以一次性地处理，还可一体适用，既有效率，也可发挥更大的效果。

不过这个做法也寓含相当的风险，形同把所有的蛋都搁到了一个篮子里，很有可能会重蹈该委员会在1970-80年代的遭遇乃至覆辙，导致把自己塑造成了“箭靶”，让各路的反对者可以整合动员，集中一切的资源和力量来包夹攻击（尤其当一套规则中同时包含了数个具有高度争议性的问题时）。[95]

联邦贸易委员会在2021年7月做出的程序性修正包括去除了以往在法律的要求之外自行额外添加的一些程序和步骤。例如，不再要求举行听证之前必须先行提出一份相关的幕僚研究报告（staff report），不再授权听证会的主持官员可以强制要求当事人必须亲自到现场出席（可以改为远距参与）并提供相关的文件和对于特定问题的答复等。

至少对于争议性较少的议题而言，这些修正的确有可能让“Mag-Moss”程序更有可能成为未来的一个重要执法（行政立法）工具。[96]

不过如果某项议题同时包含或参杂了多个复杂或具有争议性的问题时（例如涉及对个人隐私的搜集、运用和保障），由于联邦贸易委员会仍须举证每个拟规制的问题或环节都构成了不公平竞争，且具有欺骗性和普遍性（unfair, deceptive and prevalent），也就意味著整个行政立法程序势将触发多个听证会与之后的司法审查，其中自然无法免除不计其数的交叉诘问（cross examination）、反证（rebuttal）与豁免/免责（exemption）请求等等。[97]

 撤销于1995年发布、免除有并购违法前科的企业未来在同样产品或地域从事并购前必须经过事前审批的政策声明（仍按党派分际以3：2通过）[98]

在该政策声明发布前，凡是经确定违法的并购交易，涉及的企业至少在后续关于同样产品或地域范围从事任何其他的并购交易之前都必须经过联邦贸易委员会的事前审批。

当时鉴于国会对《克莱顿法》的修改[99]已经要求意欲合并的当事法人必须事先分别向联邦贸易委员会和联邦司法部提出“并购预先通知”（pre-merger notification）并缴交费用，违反者还需按日缴付高额的罚金，因此当时便假定这个程序已然足够，没有必要叠床架屋，再要求进行另一回合的审批，同时也可在相当程度上减少相关的工作负荷，避免无谓延宕整个行政程序，增加效率。

依据这个政策声明，仅在有发生不法并购的“可信风险”（credible risk）时才需要再行通过另一轮完整的事前审批程序。

不过在经过近30年的实践与经验积累后，联邦贸易委员会（至少是现任民主党籍的委员们）却发现并认为当时的假定是错误的，最终产生的结果与原先的预期恰恰相反。

由于欠缺正式的事前审批裁定，每当许多企业尝试运用各种迂回转进的策略与方式（如化整为零等）想让特定的并购交易获得通过时，就会导致联邦贸易委员会必须重新立案进行调查，结果反而更加耗费资源和时间。

为了对应联邦政府严重的预算赤字问题，自1980年以来该委员会的员额已经减少了将近一半，但工作量却不断在增加，因此透过这个决议回复到1995年以前的做法能对这类违法的累犯产生遏阻作用。[100]

这个决议的背后动机显然还有一个“公开的秘密”，就是特别针对超大型网络平台而来，重新启动既有的工具，预先部署好必要的审批机制。

这样的做法也寓含了一定的事前遏阻作用：今后只要它们想要从事任何的并购交易，尤其牵涉到潜在的竞争者时，就几乎无可避免地要通过严格的调查审批程序，这样也可促使超大型网络平台三思，改变甚至打消以直接收购来规避或消灭竞争的策略。

除了这三个表面上属于程序性，实则却可能对未来深远影响的决议，联邦贸易委员会在2021年年底发布的“优先规定声明”（Statement of Regulatory Priority）中，进一步列出了将在翌年优先推动的行政立法事项。[101]

其中包括将探索制订关于禁止竞业条款、监控（尤其是网络电子方式）、修缮权、制药业的延迟给付（反向和解）协议、网络市场（或市集marketplace）不正当竞争、执业证书（执照）、不动产登记与经纪（代理）、以及若干特定产业当中会对竞争造成实质性阻碍的操作等方面的行政规定。

这个议程可谓雄心勃勃，而且不乏具有高度争议的问题，即使适用精简后的程序，几乎注定还是会旷日持久。

此外，由于委员会不再自我要求必须事先推出幕僚报告，也可能意味着不再（完全）以消费价格或产出来评价是否违反竞争，而准备尝试以“新布兰迪斯派”所主张的一些理论作为未来新规的基础。如果的确如此，可预期势将引起非常广泛而且热烈的争论。[102]

联邦司法部

联邦司法部反托拉斯（反垄断）部门（约略相当于司级单位，负责人为助理部长等级）是联邦政府当中另一个负责反垄断执法的主要部门，其所负责管辖的事务与联邦贸易委员会有相当大的重叠，但也经常彼此互补，所以形成了一种双方既经常合作、又互有竞争的一种微妙关系。

经过多年的磨合，双方已经在不同的场域发展出了自身的专业能力。

目前大致的情况是，联邦贸易委员会比较专注于经济当中的某些环节，尤其是面向消费者或消费支出较高的部分，例如健康保险、医药、专业服务、食品、能源以及电脑和互联网（电子商务）等若干高科技的领域；联邦司法部则相对侧重于企业之间的交易（如并购、议价、滥用市场地位等）与刑事起诉等。

另一个大致的区划是，联邦贸易委员会相对着重行政规则的制订，联邦司法部则聚焦对个案的调查起诉。

由于新的助理部长甫行上任，在几次公开演讲当中只是表达了拜登政府对反垄断执法的基本理念和态度，除了表示将与联邦贸易委员会共同合作研拟对并购准则的修改外，还没有提出一套完整的策略指针。[103]不过仅仅是修改并购准则和即将展开的，与谷歌的反垄断诉讼，还有各界预期即将对亚马逊公司的反垄断起诉等就已经足以让该部门的工作忙碌不堪了。

不过该部门与联邦商务部辖下的美国专利商标局（U.S. Patent and Trademark Office，简称USPTO）和国家标准与技术研究院（National Institute of Standards and Technology, 简称NIST）于2021年12月6日联合发布了一个“关于自愿承诺以公平、合理和无歧视方式（Fair/Reasonable and non-discriminatory，简称F/RAND）从事涉及标准技术专利的许可协商及救济的政策”（草案），向社会各界征求意见，基本上拟废除特朗普主政时期的政策，也等于部分回复到了2013年所发布的政策版本。[104]

五、结论

美国反垄断法制的发展自2021年拜登政府上任已明显进入了一个转折期。虽然表面上还没有出现标志性的重大发展，但已经可以看到无论是司法、立法或行政部门，都有许多的行动正在酝酿之中。

只要其中的任何一项发展走到程序的终点产生某种结论，虽然变素仍多，难以预期最终的结果或内容将是如何，几乎可以确定的是定然会对未来的反垄断与反不正当竞争法制体系产生重大且深远的影响。[105]

对于超大型的网络平台而言，即使这些发展都还在进行之中，它们一方面必然会极尽所能要奋力一搏，但在另一方面也显然能感知到风向的转变而预作绸缪，以对应一旦的变化果然发生时能够最大幅度的降低风险，与新的立法政策或司法判例快速衔接。所以哪怕国会的立法提案还在审议之中，互联网的生态环境已然发生了许多的改变。

至少已经可以确定的是，除了各种立法修改和执法带来的压力，新一代的技术（如Web 3.0网络体系）势将让未来的网络市场在相当程度上与现时的环境大不相同。美国整个反垄断领域的几场大戏已经拉开了帷幕，未来结果将会如何，且让吾人拭目以待。

注释（上下滑动阅览）

【1】参见Epic Games, Inc. v. Apple, Inc., 493 F.Supp.3d 817 (N.D. Cal. 2020); Complaint for Injunctive Relief, Epic Games, Inc. v. Google LLC, Case No. 3:20-cv-05671 (N.D. Cal. August 13, 2020)。史诗公司另外也在澳大利亚、欧盟和英国等地分别起诉。在澳洲的案件，联邦上诉法院已经拒绝了苹果公司认为全案应一并移转到美国法院处理的请求，判认应持续进行。目前新南威尔士州联邦地区法院已经裁定将于2022年11月28日展开预定为期6周的庭审。参见Epic Games, Inc v Apple Inc., [2021] FCAFC 122 (Fed. Court of Australia)。

【2】以苹果公司为例，从这个诉讼的证据开示（发现程序discovery）过程可以看到，该公司的30%佣金并非一体适用。例如，至少从2018年开始苹果公司为了保住Netflix公司继续作为其App Store的客户，就另行同意只对该公司收取15%甚至更低的佣金。参见E-Mail from Peter Stern to Philip Schiller on July 30, 2018, as Plaintiff’s Exhibit PX-0421, Epic Games, Inc. v. Apple, Inc., Case No. 4:20-cv-05640, available at https://embed.documentcloud.org/documents/21043962-2018-july-netflix-tried-to-get-lower-than-15-percent-no-tv-app/#document/p1（Peter Stern 当时是苹果公司云服务的副总裁，Philip Schiller 当时是苹果公司总管全球产品行销的资深副总裁（Senior Vice President, Worldwide Product Marketing））。这与苹果公司行政总裁Tim Cook后来在国会听证会上表示，该公司对于每个在其平台上的软件开发者的佣金费率政策一体适用的证词相互矛盾。参见U.S. House of Representatives, Subcommittee on Antitrust, Commercial, and Administrative Law of the Committee of the Judiciary, Hearings on Online Platforms and Market Power, Part 6: Examining the Dominance of Amazon, Apple, Facebook, and Google (July 29, 2020), available at https://judiciary.house.gov/calendar/eventsingle.aspx?EventID=3113 (Tim Cook’s response to Rep. Henry Johnson’s question: “We treat every developer the same.  We have open and transparent rules... It’s a rigorous process, because we care so deeply about privacy and security and quality.  We do look at every app before it goes on.” )。

【3】本案当事人主动放弃使用陪审机制，所以是由法官直接审判（bench trial）。在庭审过程中双方为了争辩“游戏”应如何定义便耗用了相当长的时间（因为会直接影响到如何界定本案“相关市场”的范围）。参见Newcal Industries, Inc. v. Ikon Office Solution, 513 F.3d 1038 (9th Cir. 2008)（“相关市场”必须兼具地理市场与产品市场的认定）; Eastman Kodak Co. v. Image Technology Services, 504 U.S. 451 (1992)（认定为单一品牌的后手或后续市场是否适当必须以消费者所面对的商业实况作为事实认定的取决基础，不过后来有五个联邦上诉法院对此案的适用范围做了限缩，认为只要消费者知悉限制性的政策而且不受在其完成购买后政策改变的影响时，就没有单一品牌后手或后续市场的存在）。本案的主审法官基本上采取了后来多数联邦上诉法院的见解，不支持原告对后手市场的主张。

【4】依据联邦最高法院在上引Eastman Kodak Co. v. Image Technology Services案的判决（参见上注），特定产品在相关市场的份额一般要达到65%左右才有相当可能会被法院判定初步具备了垄断力。有的联邦巡回上诉法院在后续的案件采取了更为保守、更高的门槛，认为要达到70%甚至更高方可。参见Kolon Industries Inc. v. E.I. DuPont de Nemours & Co., 748 F.3d 160 (4th Cir. 2014)。本案法院判认，在涉案的三年期间当中，被告在移动游戏交易相关市场的份额约为52%至57%左右。

【5】参见California Business and Professions Code (BPC) § 17200（其原文为：“As used in this chapter, unfair competition shall mean and include any unlawful, unfair or fraudulent business act or practice and unfair, deceptive, untrue or misleading advertising and any act prohibited by Chapter 1 (commencing with Section 17500) of Part 3 of Division 7 of the Business and Professions Code”）。

【6】Tim Higgins, Apple Cedes Ground as Larger Fights Over App Store Brew in Court, Congress, Wall Street Journal, September 2, 2021, 该报道中文版于2021年9月4日更新刊出，载于https://cn.wsj.com/articles/苹果公司就app-store规则作出让步，未来恐面临更大纷争-11630643405?tesla=y。

【7】Complaint, State of New York v. Facebook, Inc., Case No. 1:20-cv-03589 (D.D.C. December 9, 2020), available at https://ag.ny.gov/sites/default/files/state_of_new_york_et_al._v._facebook_inc._-_filed_public_complaint_12.11.2020.pdf.

【8】Memorandum Opinion and Order, State of New York v. Facebook, Inc., Case No. 1:20-cv-03589 (D.D.C. June 28, 2021).

【9】详细的介绍与分析可参见拙著，论数字市场和网络平台的竞争与垄断 —— 国际实证调研梳理与欧、美最近发展，《竞争政策与研究》2021年第2期，第7-30页。

【10】First Amended Compliant for Injunctive and Other Equitable Relief, Federal Trade Commission v. Facebook, Inc., Case No. 20-cv-03590 (D.D.C. August 19, 2021).

【11】主审本案的詹姆斯‧博斯伯格（James E. Boasberg）法官撰写了一偏颇为生动有趣的裁定书，开始就是一个问句：“第二回走运了？”（Second time lucky?），继而用了48页的篇幅来论述为何原告修改后的初步举证可以在这个阶段过关。不过法官也提到，原告要想证明所有的指控将是一项非常艰钜的工作，因此最终是否会获得胜诉还在未定之天。无论如何，这个发展对于脸书公司而言无疑是一个相当大的挫败。因为无论最终的判决结果如何，双方一旦进入发现程序（或证据开示）就意味著有许多该公司内部过去不为外界知悉的资料、信息将面临被逐一扒出的风险，对该公司造成更多的负面影响。参见Memorandum Opinion, Federal Trade Commission v. Facebook, Inc., Case No. 20-cv-03590 (D.D.C. January 11, 2022)。

【12】这项调查聚焦在三个面向：（1）汇集数字市场竞争（或反竞争）问题的相关资料信息、（2）调查具有优势地位的超大型平台服务提供者是否从事了反竞争的行为、以及（3）检视既有的反垄断法规、竞争政策与执法情况能适当处理相关的问题。参见Digital Markets Investigation: Antitrust Investigation of the Rise and Use of Market Power Online and the Adequacy of Existing Antitrust Laws and Current Enforcement Levels, U.S. House of Representatives Committee on the Judiciary (2019), available at https://judiciary.house.gov/issues/issue/?IssueID=14921。

【13】Investigation of Competition in Digital Markets, Majority Staff Report and Recommendations, Subcomm. on Antitrust, Commerce and Administrative Law of the House Comm. on the Judiciary, 116th Cong. (2020), available at https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf.

【14】H.R. 3816, “American Innovation and Choice Online Act”, 107th Cong., 1st Sess. (2021), available at https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3816/text。这个草案的原始名称是“美国选择及线上创新法”（American Choice and Innovation Online Act），在司法委员会对法案的审定（markup）程序中经该委员会主席杰里·纳德勒（Jerrold “Jerry” Nadler）提议修改为目前的名称并获得该委员会的支持通过。参见Amendment in the Nature of a Substitute to H.R. 3816 Offered by Mr. Nadler of New York, Markups, H.R. 3843, the Merger Filing Fee Modernization Act of 2021, et al., H. Comm. on the Judiciary, 117th Cong. (June 21, 2021), available at https://www.congress.gov/117/meeting/house/112818/documents/BILLS-117-HR3816-N000002-Amdt-5.pdf。

【15】参见H.R. 3816, § 2(g)(4)。依据草案目前的文句，“关键贸易伙伴”是指有能力对商业使用者（A）限制或阻碍接触或取用其用户〔的相关数据〕或是（B）为了对其用户或消费者有效提供服务所需的工具或服务的贸易伙伴〔按，即指平台服务提供者而言〕（其原文为：“The term ‘‘critical trading partner’’ means a trading partner that has the ability to restrict or impede — (A) the access of a business user to its users or customers; or (B) the access of a business user to a tool or service that it needs to effectively serve its users or customers.”）。参见H.R. 3816, § 2(g)(6)。

【16】Dana Mattioli and Ryan Tracy, House Bills Seek to Break Up Amazon and Other Big Tech Companies, Wall Street Journal, Updated June 11, 2016, available at https://www.wsj.com/articles/amazon-other-tech-giants-could-be-forced-to-shed-assets-under-house-bill-11623423248.

【17】H.R. 3816, § 2(a)(1)(“advantages the covered platform operator’s own products, services, or lines of business over those of another business user”).

【18】同上注，§ 2(b)(1), (2), (3), (6), and (8)。

【19】同上注，§ 2(c)(1), (2)。

【20】United States v. Grinnell Corporation, 384 U.S. 563 (1966).

【21】United States v. Microsoft Corporation, 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001).

【22】H.R. 3816, § 2(g)(4).

【23】H.R. 3816, § 2(a)(1).

【24】“双面向”或“双边”市场，顾名思义，是指两种不同类型的用户（商家和消费者）透过一个中介机构或平台（如银行卡或信用卡的提供者（银行或银行卡组织））来产生作用或从事交易，其中任何一方的决策都会影响到另一方的态度和行为。例如，一旦银行决定提高信用卡的佣金比例，许多中、小型的商家基于成本利益的考虑，便可能选择不再接受该银行或银行组织的信用卡，但也同时必须承担潜在客户流失的风险。从经济学的概念而言，“数字平台”（digital platforms）可以理解为连接两个或多个使用者群体的中介（intermediaries），从彼此直接或间接的网络效应（network effect）获得利益，并透过多个不同但可明确识别的使用者群体连结形成双面向或多面向市场。参见Jean-Charles Rochet and Jean Tirole, Platform Competition in Two-Sided Markets, 1 Journal of the European Economic Association 990 (2003), available at https://academic.oup.com/jeea/article/1/4/990/2280902；另参见Ohio v. American Express Co., 585 U.S. ___, 138 S.Ct. 2274 (2018)。

【25】Lina M. Khan, The Separation of Platforms and Commerce, 119 Colum. L. Rev. 973 (2019)（本文作者已于2021年6月15日起担任联邦贸易委员会委员兼主席）。

【26】Adrian Croft, What Is Sideloading? Everything to Know about Tech’s Latest Flash Point, Fortune, July 14, 2021, available at https://fortune.com/2021/07/14/what-is-sideloading-apple-ios-google-android/.

【27】H.R. 3816, § 2(b)(1); S. 2992, § 2(b)(1).

【28】Apple, Inc., Building a Trusted Ecosystem for Millions of Apps: The Important Role of App Store Protections (June 2021), available at https://www.apple.com/privacy/docs/Building_a_Trusted_Ecosystem_for_Millions_of_Apps.pdf.

【29】Filipe Espósito, Comment: Apple’s rant against app sideloading on iOS contradicts itself thanks to macOS, 9to5Mac, November 3, 2021, available at https://9to5mac.com/2021/11/03/comment-apples-rant-against-app-sideloading-on-ios-contradicts-itself-thanks-to-macos/;

【30】D. Bruce Hoffman & Garrett D. Shinn, Self-Preferencing and Antitrust: Harmful Solutions for an Improbable Problem, Competition Policy Int’l Antitrust Chronicle 5-8 (June 2021)（本文第一作者为特朗普政府的联邦贸易委员会竞争局局长（Director, Bureau of Competition, 2017-19））。

【31】这是反映了芝加哥学派一贯的主张，也就是对反垄断的规制和执法“过犹不及”的顾虑和恐惧，往往造成的伤害反而会远超不从事规制或过严执行的代价。意思是当本来应该要刻意滞后的法律超越了市场的发展，并使用“一刀切”的方式来引领市场的导向时，就很容易发生“假阳性”（false positive）的检测结果，把原本其实有助于市场竞争的行为界定为违法。这样一来就会连带影响整个市场的对应，造成许多资源的错置，也就增添了各种无谓的“错误成本”（error costs）。参见Joint Submission of Antitrust Economists, Legal Scholars, and Practitioners to the House Judiciary Committee on the State of Antitrust Law and Implications for Protecting Competition in Digital Markets, Int’l Ctr. For L. And Econ., at 3 (May 15, 2020), available at https://laweconcenter.org/resource/joint-submission-of-antitrust-economists-legal-scholars-and-practitioners-to-the-house-judiciary-committee-on-the-state-of-antitrust-law-and-implications-for-protecting-competition-in-digital-market/。

【32】草案是由民主党籍、来自罗得岛州（Rhode Island）第1选区的众议员大卫‧希悉里尼（David Cicilline）和共和党籍、来自科罗拉多州（Colorado）第4选区的众议员肯·巴克（Ken Buck）共同提出，目前已有14名民主党议员和8名共和党议员加入成为“共同提案人”（co-sponsors）。

【33】S. 2992, American Innovation and Choice Online Act, 107th Cong., 1st Sess. (2021), available at https://www.congress.gov/117/bills/s2992/BILLS-117s2992is.pdf。这是由司法委员会反垄断小组委员会主席、来自明尼蘇達州（Minnesota）的民主党籍参议员埃米·克洛布彻（Amy J. Klobuchar）和该小组委员会的副主席（ranking member）、来自艾奥瓦州（Iowa）的共和党籍参议员查克·格拉斯利（Charles E. “Chuck” Grassley）联名提出，象征对法案内容的共识已超越了党派对立。

【34】Clayton Antitrust Act of 1914, Pub. L. 63–212, 38 Stat. 73 (1914), as amended and codified at 15 U.S.C. §§ 12–27, and 29 U.S.C. §§ 52–53.

【35】S. 225, 117th Cong., 1st Sess. (2021)。本案的提案人是埃米·克洛布彻参议员，参见前注33。因为她是反垄断小组委员会的主席，因此此一提案被认为通过的概率较高，也受到了更大的关注。

【36】同上注，§ 4。现行法的举证门槛是“实质降减”（substantially lessen）竞争。至于何谓“产生重大降减竞争感知风险”，草案在第3条第（b）款给出了五种情形作为并购是否触法的检测依据：（1）是否会在相关市场里产生显著的市场集中；（2）是否会取得50%以上的市场份额、对相关市场取得显著的支配或有相当可能取得与收购者从事竞争实体的控制；（3）是否会产生实体或资产上的组合并有相当合理的可能在相关市场阻挠或干扰其竞争者之间的协调互动；（4）是否让收购方单方和获利取得对市场的支配抑或相当程度促进其竞争者彼此间在相关市场的协调互动；或（5）该收购或并购不属于第7A条第（c）款规定的交易并且让收购方获得累进总值超过50亿美元有投票权的证券或资产。

【37】同上注，§ 9 （insert after Clayton Act § 26, to be codified at 15 U.S.C. § 26a）。

【38】根据媒体的报道，“硅谷四巨头”除了本身在国会的游说工作外，另外还资助成立了若干策略联盟组织，至少在此事上愿意“化敌为友”，共同对应国会的立法（既合作、又竞争）。其中最主要的游说组织是“网络选择”（NetChoice）和“互联商业协会”（Connected Commerce Council，简称3C）。这四家互联网企业在2010年以前鲜少与国会打交道，但是从2010年开始，连续10年投入到国会游说的预算都呈现了大幅的增长。例如，仅在2020年，亚马逊就投入了1,800万美元，脸书则投入了2,000万美元。如果加总起来，这些超大型网络平台在10年当中一共投入了将近5亿美元从事各种相关的游说工作（包括反对国会的针对性反垄断立法）。参见Tony Romm, Tech Giants Led By Amazon, Facebook and Google Spent Nearly Half A Billion on Lobbying over the Past Decade, New Data Shows, Washington Post, January 22, 2020, available at https://www.washingtonpost.com/technology/2020/01/22/amazon-facebook-google-lobbying-2019/。此外，它们还对智库、商业组织和研讨活动等从事了不同程度的经济捐输，试图扩大对相关公共政策的影响力。站在这些财力雄厚企业对立面的，传统上是一些消费者保护团体、民权组织和个别的社会运动人士等，他们的实力基本上难以望其项背。不过自2022年开始，一些原本与这四家企业有相当渊源但后来却因种种原因站到了对立面的硅谷实业家（例如脸书公司的共同创始人Chris Hughes和eBay公司的共同创始人Pierre Omidyar）也组建了一个支持国会严格管控立法的游说组织，称为称为“技术监督项目”（Tech Oversight Project）并投入了可观的经费。这也注定双方会短兵相接，进行一场鏖战。参见Cat Zakrzewski, Big Tech Foes Launch ‘Campaign-Style’ Initiative to Push for Antitrust Legislation, Washington Post, January 18, 2021, at A17, available at https://www.washingtonpost.com/technology/2022/01/17/big-tech-oversight-project-antitrust/。

【39】H.R. 3825, “Ending Platform Monopolies Act”, 107th Cong., 1st Sess. (2021), available at https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3825/text.

【40】此处对于“涵盖平台”的定义与前述的“美国创新及线上选择法”草案相同，在目前就是专指脸书、亚马逊、谷歌及苹果公司等四家企业所运营的网络平台。参见H.R. 3825, § 5(6)。

【41】H.R. 3825, § 2(a), (b).

【42】H.R. 3825, § 3(c).

【43】H.R. 3825, § 4(b).

【44】H.R. 3825, § 3(d).

【45】例如，Federal Deposit Insurance Act (a/k/a Bank Merger Act), Pub. L. No. 797, 64 Stat. 892 (1950), as amended, codified at 12 U.S.C. § 1828(c); Rail Revitalization and Regulatory Reform Act of 1976 (a/k/a 4-R Act), Pub. L. 94–210, 90 Stat. 31 (1976); Staggers Rail Act of 1980, 96-448, 94 Stat. 1895 (1980)。

【46】OECD, Structural Separation in Regulated Industries: Report on Implementing the OECD Recommendation 9 (2016), available at https://www.oecd.org/daf/competition/Structural-separation-in-regulated-industries-2016report-en.pdf (“[S]eparation limits the need for regulation that is difficult and costly to devise and implement, and may be only partly effective; it improves information; and it eliminates the risk of cross-subsidies by the incumbent from its non-competitive to its competitive segments.”).

【47】House Investigative Report, 同前注13，第381页。

【48】例如，亚马逊于2006年进入到视频点播的市场，即目前的“亚马逊首要视频”（Amazon Prime Video），已对谷歌的“油管”（YouTube）形成了相当大的竞争；苹果公司则是在2020年宣布准备开发一套新的检索系统与谷歌竞争。如果按照这个立法提案，就不再可能会有这些发展。参见Amazon Video Direct poses challenge to YouTube, BBC News, 10 May 2016, available at https://www.bbc.com/news/technology-36259782；Tim Bradshaw and Patrick McGee, Apple Develops Alternative to Google Search, Financial Times, October 28, 2020, available at https://www.ft.com/content/fd311801-e863-41fe-82cf-3d98c4c47e26；另参见Patrick F. Todd, Digital Platforms and the Leverage Problem, 98 Nebraska L. Rev. 486 (2019)。

【49】H.R. 3826, “Platform Competition and Opportunity Act”, 107th Cong., 1st Sess. (2021), available at https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3826/text.

【50】可作为这样策略代表的是脸书公司（或Meta公司）执行长马克‧札克柏格（Mark Zackerberg）在2008年一封电子邮件当中的表述：“最好用买的就不用竞争”（It is better to buy than compete）。这段文句也成为联邦贸易委员会修正起诉书当中首先使用的引据。参见前注10，第1页。

【51】15 U.S.C. § 18A(c).

【52】H.R. 3826, 117th Cong., 1st Sess., § 2(a)-(b) (2021).

【53】这是在众议院司法委员会的审议过程中由北卡罗来纳州第二选区的民主党籍众议员黛博拉·罗斯（Deborah K. Ross）提出的修正动议，并获得委员会通过。参见Amendment to the Amendment in the Nature of a Substitute to H.R. 3826, Offered by Ms. Ross of North Carolina, Markups, H.R. 3843, the Merger Filing Fee Modernization Act of 2021, et al., House Comm. On The Judiciary, 117th Cong. (June 24, 2021), https://docs.house.gov/meetings/JU/JU00/20210623/112818/BILLS-117-HR3826-R000305-Amdt-1.pdf。

【54】参见Chicago Bridge & Iron Co. v. Federal Trade Commission, 534 F.3d 410 (5th Cir.2008); St. Alphonsus Medical Center - Nampa Inc. v. St. Luke’s Health System, Ltd., 778 F.3d 775 (9th Cir. 2015)。

【55】同前注35。另一个草案是密苏里州共和党籍参议员乔希·霍利（Josh D. Hawley）提出的“21世纪托拉斯破除法”。参见S. 1074, The Trust-Busting for the Twenty-First Century Act, 117th Cong., 1st Sess. (2021)。

【56】Geoffrey Parker, Georgios Petropoulos and Marshall Van Alstyne, Platform Mergers and Antitrust, 30 Industrial and Corporate Change 1307 (2021), available at https://academic.oup.com/icc/article/30/5/1307/6365871#302930142.

【57】Jeff Farrah, Restrictions on Acquisitions Would Stifle the US Startup Ecosystem, Not Rein In Big Tech, Techcrunch, May 19, 2021, available at https://techcrunch.com/2021/05/19/restrictions-on-acquisitions-would-stifle-the-us-startup-ecosystem-not-rein-in-big-tech/（本文作者是国家风险投资协会（National Venture Capital Association）的法务长）。

【58】 H.R. 3849, “Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching Act of 2021”, 107th Cong., 1st Sess. (2021), available at https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3849/text.【59】H.R. 3849, §§ 3 and 4.【60】当网络平台的流量与“黏性”达到了一定程度的积累，包括平台本身的范围经济（economies of scope）扩充、数据角色日益加强、平均成本递减、规模收益递增（increasing returns to scale）效应、网络效应的扩散终至于供需链条的全球化等因素等逐步出现，整个数字市场就容易出现“倾斜效应”（tipping effect），快速向单一、具有超强优势（ultra-dominant）的服务提供者集中。一旦出现了这个状况，通常在开始时会见到有利于市场竞争的状态——是指进行激烈竞争希望能成为相关服务领域的领头羊——继而则是发展为一段长时期的“弱竞争”状态，让胜出或取得垄断地位的平台经营者可以透过其市场地位与控制力来不断寻租。参见Stigler Center for the Study of the Economy and the State, Committee for the Study of Digital Platforms, Market Structure and Antitrust Subcommittee Draft Report (May 15, 2019), at 39, available at https://www.judiciary.senate.gov/download/morton-written-submission。在双面像或双边市场，此种效应可进一步区分为四种类型：一是同边（面向）的效应，一是对面向（交互性）的效应还有直接与间接的效应，其中可能还参杂各种正面与负面的影响。参见Ravi Kumar, Understanding the Basics of Network Effects — The Power of the Platform, available at https://medium.com/world-of-iot/understanding-the-basics-of-network-effects-the-power-of-the-platform-2cfef215fe4a。【61】Marian-Andrei Rizoiu and Paul X. McCarthy, What These Researchers Discovered after Studying the Internet for 6 Years, World Economic Forum, 5 May 2021, available at https://www.weforum.org/agenda/2021/05/we-spent-six-years-scouring-billions-of-links-and-found-the-web-is-both-expanding-and-shrinking/.【62】House Investigative Report, 同前注13，第41-42页。
【63】同前注59。作为对照，欧盟、中国以及美国加州等都已通过类似的法律，但美国在联邦层级却因为种种历史上的因素尚未通过全国共同施行的立法。【64】Eastman Kodak Co. v. Image Technology Services., Inc., 504 U.S. 451(1992).
【65】United States v. Microsoft Corporation, 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001), Settled, 231 F.Supp.2d 144 (D.D.C. 2002), Modified Final Judgment, Docket No. 9801232 (D.D.C. September 7, 2006), available at https://www.justice.gov/atr/case-document/file/503526/download.【66】此即通称的“关键设施法则”。参见Otter Tail Power Co. v. United States, 410 U.S. 366 (1973)。不过后来联邦最高法院在一个案件的判决中只附带的把这个法则视为由各地区法院所创设的规制，既未直接给予认可，亦未予以否定。虽然这只是属于判决书内的一个“附带意见”或“附论”（dicta），并非直接与该案的判决法理相关，理论上应该不具司法判例的效力，但还是引发了此一法则是否依然有效的争议。参见Verizon Communications v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398 (2004)。有主张此一法则应该实际上等于已经无效的学者把法院用附论来处理一个法则的方式称为“附论致死”（death by dicta）。参见Spencer Weber Waller and Brett Frischmann, Revitalizing the Essential Facilities Doctrine, 75 Antitrust L.J. 1, 3 (2008)。
【67】参见Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corporation, 472 U.S. 585 (1985)。不过这个判决引发了许多的争议，包括难以确定其涵盖的具体范围，因此联邦最高法院在后来的判决中又做了修正，进一步限缩这个例外情形的适用范围。参见Verizon v. Trinko, 同上注；Pacific Bell Telephone Co. v. linkLine Communications, Inc., 555 U.S. 438 (2009)。【68】47 U.S.C. § 251(a).【69】鉴于联邦最高法院在Trinko案的判决（前注66），下级联邦法院透过后续的判决逐渐形成了一个三步测试法。要求主张拒绝与其交易的原告必须举证具有垄断地位的被告：（1）终止了一个与其竞争者交易仍可一并获利的商业渠道；（2）持续向其他类似处境的客户出售相关的产品或提供服务；以及（3）愿意放弃短期利润是为了最终消弭竞争（反竞争），而非基于合法的商业目的才可能获得胜诉。参见Federal Trade Commission v. Qualcomm Inc., 969 F.3d 974 (9th Cir. 2020)。【70】Hanno F. Kaiser, Are “Closed Systems” an Antitrust Problem?, 7 Competition Policy Int’L 91 (2011), available at https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1844944.
【71】Randy Picker, Forcing Interoperability on Tech Platforms Would Be Difficult to Do, Promarket (Mar. 11, 2021), available at https://promarket.org/2021/03/11/interoperability-tech-platforms-1996-telecommunications-act/.
【72】一个典型的动态竞争是诺基亚和摩托罗拉公司。它们在传统电话和短信通讯原有的的优势都迅速地被智能手机取代。參見Nicolas Petit and David J Teece, Innovating Big Tech Firms and Competition Policy: Favoring Dynamic over Static Competition, 30 Industrial and Corporate Change 1168 (October 2021), available at https://academic.oup.com/icc/article/30/5/1168/6363708#325399933；另参见Michael D. Ryall, The New Dynamics of Competition, 91 Harvard Bus. Rev. 80 (June 2013), available at https://hbr.org/2013/06/the-new-dynamics-of-competition。【73】Justin (Gus) Hurwitz, Digital Duty to Deal, Data Portability, and Interoperability, in The Global Antitrust Institute Report on the Digital Economy, George Mason University Antonin Scalia Law School (November 2020), available at https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3733744#.【74】H.R. 3843, “Merger Filing Fee Modernization Act of 2021”, 107th Cong., 1st Sess. (2021), available at https://www.congress.gov/117/bills/hr3843/BILLS-117hr3843ih.pdf.【75】H.R. 3460, “State Antitrust Enforcement Venue Act of 2021”, 107th Cong., 1st Sess. (2021), available at https://www.congress.gov/117/bills/hr3460/BILLS-117hr3460ih.pdf.【76】联邦多重管辖诉讼司法审议庭是基于国会在1968年的一项立法授权设置，由联邦最高法院首席大法官（院长）聘请7名来自不同地区的联邦法官担任。其主要任务是（1）对于分别在不同联邦地区法院起诉、其中涉及一个或多个共同事实的民事案件决定是否需要予以协调、整合并移转到单一的联邦地区法院审理；以及（2）选定应受理的管辖法院并选派承审的法官。其目的是为了确保判解的一致性，避免令出多门，造成分歧与混淆，以及精简诉讼资源，避免浪费。参见Pub. L. 90-296, 82 Stat. 109 (1968), as amended and codified at 28 U.S.C. §1407。据该机构的官方网址信息显示，该法庭已经处理了超过60万宗案件，并裁定其中的2,750宗案件应合并审理（但未注明起讫的时间）。参见https://www.jpml.uscourts.gov/about-panel。
【77】Executive Order 14036 of July 9, 2021, Promoting Competition in the American Economy, 86 Fed. Reg. 36987 (2021).
【78】同上注，§ 5(c)。现行的水平并购准则是于2010年制订。联邦司法部和联邦贸易委员会已于2022年1月18日正式向社会各界公开谘询对相关准则修改的意见。参见FTC, Federal Trade Commission and Justice Department Seek to Strengthen Enforcement Against Illegal Mergers, Press Release, January 18, 2022, available at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2022/01/ftc-and-justice-department-seek-to-strengthen-enforcement-against-illegal-mergers。【79】这种表面上的专利侵权诉讼和解，实际上却反而由专利权人出资“补偿”被指控侵权者以换取后者同意延后推出首个仿制药的做法也称为“反向和解”（reverse settlement）。基本的公共政策自然是鼓励诉讼当事人能以合议方式达成和解，减少诉讼的耗损，因此法院几乎没有任何理由不予以认可。但是这种套挂延迟给付条件的和解协议又会导致权利人的专利权即使已经到期，却还可以阻止竞争者的产品进入市场，于是形同变相延长了专利权的保护期间，让知名或关键药物的权利人（厂家）得以继续享有对相关市场的实际支配力并进行操控。因为另一个重要的公共政策是，为了鼓励风险承担与竞争，在首个仿制药正式上市以及之后的180天，其他的仿制药都不得推出上市。这是国会过去20年一直试图透过立法来处理的一个困难问题，但因为各种因素的参杂和纠葛（包括其中牵涉到的利益规模实在太大以及各方的游说力量等），迄今依然未果。联邦贸易委员会也对多家药厂起诉，但结果不一。不过自从联邦最高法院在2013年的一项判决出台后才开始有较大的胜面。参见Federal Trade Commission v. Actavis, Inc., 570 U.S. 136 (2013)；In re Nexium Antitrust Litigation, 777 F.3d 9 (1st Cir. 2015)；Impax Laboratories, Inc. v. Federal Trade Commission, 994 F.3d 484 (5th Cir. 2021)。
【80】同上注，§ 4。
【81】芝加哥学派的核心观点是，反垄断制度最主要、甚至就是唯一的宗旨是为了提升消费者的福祉，并非保护任何市场上的竞争者。参见Robert H. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself (1978), at 107-115, 405。【82】Lina Khan, The New Brandeis Movement: America’s Antimonopoly Debate, 9 J. of European Competition Law & Practice 131 (March 2018)；另参见Jacob M. Schlesinger, The Return of the Trustbusters, Wall St. J., August 27, 2021, available at https://www.wsj.com/articles/the-return-of-the-trustbusters-11630076102。【83】Louis D. Brandeis, A Curse of Bigness, Harper’s Weekly, January 10, 1914, contained as Ch. VIII, Other People’s Money and How the Bankers Use It (1914).【84】Tim Wu, The Curse of Bigness: Antitrust in the New Gilded Age (2018).【85】例如，Daniel A. Crane, How Much Brandeis Do The Neo-Brandeisians Want?, 64 Antitrust Bulletin 531 (2019), available at https://journals.sagepub.com/doi/pdf/10.1177/0003603X19875039；Herbert J. Hovenkamp, Is Antitrust's Consumer Welfare Principle Imperiled?, 45 J. of Corporation Law 101 (2019), available at https://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID3537875_code711466.pdf?abstractid=3197329&mirid=1。
【86】FTC, FTC Rescinds 2015 Policy that Limited Its Enforcement Ability Under the FTC Act, Press Release, July 1, 2021, available at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/07/ftc-rescinds-2015-policy-limited-its-enforcement-ability-under; Statement of Chair Lina M. Khan Joined by Commissioner Rohit Chopra and Commissioner Rebecca Kelly Slaughter on the Withdrawal of the Statement of Enforcement Principles Regarding “Unfair Methods of Competition” Under Section 5 of the FTC Act (July 1, 2021), available at https://www.ftc.gov/public-statements/2021/07/statement-chair-lina-m-khan-joined-commissioner-rohit-chopra-commissioner.【87】此一声明的主要内容有三：（1）委员会将依据作为反拖辣斯法基础的公共政策，即推进公共福祉（promotion of public welfare）作为指引；（2）委员会执法将依据类似合理（论理）分析的方式进行，在斟酌一切相关可促进效能与可在商业上予以合理化的因素后，遭指控或挑战的行为或实践必须对竞争造成伤害或有此可能；以及（3）如适用《薛尔曼法》或《克莱顿法》已足以处理因特定行为或实践所导致的反竞争损害，委员会将不太可能另行再对该行为或实践单独以反不正当竞争（即《联邦贸易委员会法》第5条）提出挑战。参见FTC, Statement of Enforcement Principles Regarding “Unfair Methods of Competition” Under Section 5 of the FTC Act, August 13, 2015, available at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2015/08/ftc-issues-statement-principles-regarding-enforcement-ftc-act。【88】E.g., Jim Tankersley and Cecilia Kang, Biden’s Antitrust Team Signals A Big Swing at Corporate Titans, New York Times, July 24, 2021, available at https://www.nytimes.com/2021/07/24/business/biden-antitrust-amazon-google.html; Maya Crowden, Big Tech: A Resurgence of Antitrust Activism, Marcus Harris Foundation Blog, February 26, 2021, available at https://marcusharrisfoundation.org/blog/f/big-tech-a-resurgence-of-antitrust-activism.【89】FTC, FTC Votes to Update Rulemaking Procedures, Sets Stage for Stronger Deterrence of Corporate Misconduct, Press Release, July 1, 2021, available at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/07/ftc-votes-update-rulemaking-procedures-sets-stage-stronger; FTC, Revisions to Rules of Practice, 86 Fed. Reg. 38542 (July 22, 2021), as codified at 16 C.F.R. §§ 0.3-0.20 (Ch. 1, Sub-Ch. A, Part 0), and §§ 1.7 – 1.20 (Ch. 1, Sub-Ch. A, Part 1, Subpart B).
【90】Magnuson-Moss Warranty—Federal Trade Commission Improvement Act, § 202, Pub. L. 93-637, 88 Stat. 2183 (1975), as amended and codified at 15 U.S.C. § 57a.
【91】参见Federal Trade Commission Improvements Act of 1980, §§ 7-12, Pub. L. 96-252, 94 Stat. 374 (1980)。关于联邦贸易委员会在1970年代的积极作为到其主席后来与国会产生严重龃龉的历史过程，参见FTC at 100: Michael Pertschuk’s Turbulent Years as FTC Chairman, FTC Watch Issue 865, January 15, 2015, available at https://www.mlexwatch.com/articles/1725/print?section=ftcwatch。【92】Jeffrey S. Lubbers, It’s Time to Remove the “Mossified” Procedures for FTC Rulemaking, 83 George Washington Law Review 1979 (2015), available at https://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID2619748_code817486.pdf?abstractid=2560557&mirid=1.【93】AMG Capital Management LLC v. Federal Trade Commission, 593 U.S.    (2021)（联邦最高法院推翻了自1973年法律修正来所有下级法院的相关判决，判认联邦贸易委员会无权依据《联邦贸易委员会法》第13条第（b）款（15 U.S.C. § 53(b)）在民事诉讼中向法院请求被告赔偿（或偿还）所有的不当（法）得利（restitution）或追缴所得（disgorgement）。该委员会过去一直凭藉此种方式获得赔偿后再将获得的所有金额转分给各个实际受损害的当事人）。至于委员会决定撤诉的案件是Federal Trade Commission v. AbbVie Inc., 976 F.3d 327 (3rd Cir. 2020), cert. denied, 594 U.S.    (2021)（关于专利药厂是否透过虚假诉讼与仿制药厂达成“延迟给付协议”或“反向和解”以维持一个名为“昂斯妥凝膠”（AndroGel®）或“睾酮素凝胶”（testosterone gel）相关市场的垄断地位）。【94】目前国会众议院已经通过了一项立法，准备反转联邦最高法院的判决结论（法院在9：0的判决书中只表示在现行法的框架下该委员会无此权限，如要更改，必须寻求通过其他的路径，包括请国会修法），并将全案移送参议院审议，但因为民主党在参议院目前只有一票的些微多数优势，此案能否获得通过还在未定之天。参见H.R. 2668, “Consumer Protection and Recovery Act”, 117th Cong. 1st Sess. (2021), available at https://www.congress.gov/117/bills/hr2668/BILLS-117hr2668eh.pdf; H.Res. 535, 117th Cong., 1st Sess., § 5 (July 20, 2021)(bill consolidation of H.R. 2467, H.R. 2668, and H.R. 3985), available at https://www.congress.gov/117/bills/hres535/BILLS-117hres535eh.pdf。【95】参见FTC at 100，同前注86。
【96】例如，该委员会于2021年12月启动了这套程序拟对模仿（假冒）政府机关或商业实体从事的欺诈行为予以规制。即使在修改程序时极力反对的两位共和党籍委员也对此投下了赞成票。参见FTC, FTC Launches Rulemaking to Combat Sharp Spike in Impersonation Fraud, Press Release, December 16, 2021, available at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/12/ftc-launches-rulemaking-combat-sharp-spike-impersonation-fraud。【97】Jessica Rich, The FTC’s Magnuson-Moss Rulemaking Process – Still an Uphill Climb, JD Supra, January 11, 2022, available at https://www.jdsupra.com/legalnews/the-ftc-s-magnuson-moss-rulemaking-7757749/.
【98】FTC, FTC Rescinds 1995 Policy Statement that Limited the Agency’s Ability to Deter Problematic Mergers, Press Release, July 21, 2021, available at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/07/ftc-rescinds-1995-policy-statement-limited-agencys-ability-deter; FTC, Statement Concerning Prior Approval and Prior Notice Provisions in Merger Cases, 60 Fed. Reg. 39745 (1995), available at https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/410471/frnpriorapproval.pdf.
【99】Hart–Scott–Rodino Antitrust Improvements Act of 1976, § 201, Pub. L. 94-435, 90 Stat. 1383 (1976), as amended and codified at 15 U.S.C. § 18a.
【100】FTC, Remarks of Chair Lina M. Khan Regarding the Proposed Rescission of the 1995 Policy Statement Concerning Prior Approval and Prior Notice Provisions, July 21, 2021, available at https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/1592338/lk_remarks_for_1995_rescission_-_final_-_1230pm.pdf.
【101】参见FTC, Statement of Regulatory Priorities, December 9, 2021, contained in Office of Information and Regulatory Affairs, OMB, Fall 2021 Agency Statements of Regulatory Priorities, available at https://www.reginfo.gov/public/jsp/eAgenda/StaticContent/202110/Statement_3084_FTC.pdf。这是依据比尔‧克林顿总统（William J. “Bill” Clinton）基于政府施政必须公开、透明，于1993年9月30日签署的第12866号总统行政命令的第6条第（a）款第（3）项规定而来，要求所有的行政部门机关必须提出年度的行政立法先决事项。参见Executive Order 12866 of September 30, 1993, Regulatory Planning and Review § 6(a)(3), 58 Fed. Reg. 51735 (1993), available at https://www.archives.gov/federal-register/executive-orders/pdf/12866.pdf。【102】近期另一个引起了广泛关注的发展是网络游戏领域中的“整并潮”。例如，知名的“侠盗猎车手V”（Grand Theft Auto V）游戏开发商Rockstar Games在英国的母公司Take-Two Interactive（简称TAKE2或T2，其在中国的分公司于2006年成立，称为“2K中国”）于2022年1月10日宣布将以127亿美元的空前价格收购另一个知名社交游戏公司星佳（Zynga，是《星佳城市》等游戏的开发商）。不过这项记录只维持了8天。微软公司（Microsoft Corporation）继而于2022年1月18日宣布将以687亿美元（每股95美元）现金收购动视暴雪公司（Activision Blizzard, Inc.）。紧随其后，索尼公司（Sony Corporation）旗下的索尼互动娱乐有限公司（Sony Interactive Entertainment LLC）也于2022年1月31日宣布将以360亿美元收购“命运”（Destiny，或译“天命”）和“光晕”（Halo）等大型多人线上第一人称射击游戏的开发商Bungie有限责任公司。这些交易显示，全球网络游戏市场（2020年的估值约为1,568亿美元）正在经历一个经营者集中的过程，与超大型网络平台过去25年的发展呈现非常近似的路径，也提供了一个绝佳的机会来检测反垄断执法机关将会依据如何的（新）标准来进行审批。此外，截至目前为止，对超大型网络平台的立法与执法几乎全都聚焦在“四巨头”，却完全没有触及微软公司。但是随著最近这项并购的宣布，如果能通过审批完成交易，即可让该公司结合其既有的云计算和其他软件开发项目，取得扩展进入所谓“元宇宙”市场的一张重要门票，也可望成为另一个超大型互联网平台的“巨头”。参见Shannon Liao and Nathan Grayson,  Microsoft and Sony Are Buying up the Video Game World. The FTC Could Stop Them, Washington Post, February 8, 2022, available at https://www.washingtonpost.com/video-games/2022/02/08/why-microsoft-buy-activision-sony-bungie/；关于全球网络游戏规模与价值的实证调研，参见Global Industry Analysts Inc., Global Video Games Market to Reach $293.2 Billion by 2027, Cision PR Newswire, May 10, 2021, available at https://www.prnewswire.com/news-releases/global-video-games-market-to-reach-293-2-billion-by-2027--301287569.html。【103】U.S. Department of Justice (USDOJ), Assistant Attorney General Jonathan Kanter Delivers Remarks on Modernizing Merger Guidelines, January 18, 2022, prepared opening remarks for the joint press conference with FTC, available at https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-jonathan-kanter-delivers-remarks-modernizing-merger-guidelines.【104】这个草案版本的要点包括：（1）技术标准或必要专利的权利人应具体指明其所认为被侵权的专利权为何以及其权利是如何遭到侵害，并向被指控的侵权方提出F/RAND要约；（2）有意愿的被许可方应在商业上合理的期间内予以回覆以推动协商的进行；以及（3）如双方进行诉讼，应以金钱损害赔偿为原则，排除性的救济（如永久禁令）虽然仍有可能，应该作为鲜为使用的例外性手段。参见USDOJ, USPTO and NIST, Draft Policy Statement on Licensing Negotiations and Remedies for Standards-Essential Patents Subject to Voluntary F/Rand Commitments, December 6, 2021, available at https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1453826/download。【105】参议院司法委员会已于2022年1月20日以16：6的票数通过了对“美国创新及线上选择法”（草案）的审议，将移送该院的院会进行讨论和表决，也显示这个草案获得了两党多数议员的支持。在国会党争非常激烈的大环境下还能对这个本身富有相当争议性的提案达成相对高的共识可谓相当罕见。关于此一草案的原始名称、提案人与介绍，参见前注33及相关本文。

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作者：孙远钊

编辑：Sharon

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