《民事诉讼法》（第五次修正草案）的修订重点是涉外的民事诉讼程序，尤其是第二百七十六条关于涉外管辖的问题。本文谨就其中涉及到管辖部份的若干条款提出个人的反馈意见。
鉴于涉外民事诉讼往往牵涉到在他国几乎同时或先后发生的管辖行使，动辄便会出现平行诉讼的局面，导致两个管辖法院在无形中受到彼此的某种影响甚至牵制，如果在处理上稍有不慎，便可能造成实质上的国际司法对峙与冲突，甚至引发更大、更为棘手的国际争端（如欧盟于2022年底针对中国司法体系处理禁诉令与反禁诉令的判决向世界贸易组织提起的争端处理程序），对全球的经济、贸易与科技发展和消费者保护都造成伤害因，此无论在立法和司法实践上需要极度审慎的平衡与对应。诉讼管辖的基本法则是“原告就被告”（或“以原就被”，拉丁语：forum loci patrimonii），即原则上应以被告的所在地做为法院是否具有行使管辖的依据 （属人管辖）。只有当被告“不告而别”或无法明确其所在时，才可例外的依据涉及纠纷的财产或特定行为地等做为确定法院有无管辖权的依据（属物与属地管辖）。即使如此，司法实践一向还讲求必要的“谦抑” ，在裁量是否对特定涉外案件行使管辖前必须纳入国际司法礼让（judicial comity）、法院不便（forum non conveniens）等各项可能做为不应行使或拒绝管辖的相关因素，以供综合与平衡考量。以下拟具的反馈意见即以上述的基本原则和精神为主轴，另参酌相关的国际公约或规则，以确保本次修正的内容既要符合国内需求，也同时要符合相关的国际规则，实现承诺、应尽的国际义务。毕竟中国是多个与国际管辖有关的公约或协定缔约国，在国际社会动见观瞻，相关的立法与司法实践，尤其是对外国人或外资企业的方式，也必然会影响到其他国家或地区对涉及到中国的自然人或法人以及相关的交易、行为等要采取如何的对应态度与方式，也就会直接、间接冲击到中国的个人与企业是否能成功的“走出去”，因此绝不能只单方面的从国内的需求来修正法规。第二百七十六条 因财产权益纠纷和或非财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为发生地或者结果发生地、代表主要办事机构所在地或其代表人住所地、实质业务所在地位于中华人民共和国领域内的，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为发生地或者结果发生地、代表主要办事机构所在地或其代表人住所地、实质业务所在地的人民法院管辖。争议与中华人民共和国存在其他适当联系的，可以由中华人民共和国人民法院管辖。如有多个法院可以对财产权益纠纷或非财产权益纠纷行使管辖的，以对于适用与该涉外民事纠纷有最密切联系所在地的法院为管辖法院。法院对于实质业务或其他适当关系的管辖认定，应综合平衡考量，但不限于诉讼当事人涉案的最终产品、该产品的相关部件、服务、包括知识产权在内的无形资产、不动产、政府资助和属于其客户或消费者以外的其他利润来源等因素。//
一、建议将本条第一款第一句的连接词“和”改为“或” ，否则在语意上成为必须同时兼具财产与非财产权益的纠纷时才能适用本条规定，不但导致其适用范围将显著限缩，并可能引发不必要的疑虑与争议。二、谨建议增加“实质业务所在地”做为构成对法人管辖系属的可能构成要件之一，否则对主要办事机构所在地（住所）地不在大陆境内（如港、澳、台等地区）的法人是否能够以及如何行使管辖，势将成为问题。例如，一个常见的情况是，基于成本、效能等种种的考虑，有不少港、澳、台或外资企业在大陆境内仅派遣一名业务人员从事与企业相关的电子（网络）商务联系协调等工作，假定该业务人员并未另行设置任何办公处所或机构，就只以其住所做为“个人工作室” ，而诸如合同签订、履行等事宜都在境外完成（基于避税或其他不同的考量），依据目前的草案版本就恐怕无法排除会出现关于管辖上的争议。与此相关的是，建议将“代表机构住所地”修正为“主要办事机构所在地或其代表人住所”，一方面可涵盖这样的状况，另一方面则是与《中华人民共和国公司法》第十条规定（“公司以其主要办事机构所在地为住所”）的文句和定义保持一致。三、如有多个法院（无论是国内或国外）可对财产权益纠纷或非财产权益纠纷行使管辖竞合时，谨建议增加一个第三款，并在用词上与《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第六条的文句和要求保持一致。该条规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”虽然 《涉外民事关系法律适用法》第六条明确了人民法院在适用境外的实体法时应依循的法则，同样的法则也适用于民事诉讼程序。此外，当发生管辖竞合时，适用“最密切联系”作为测试的基本法则来决定最适当行使管辖权的法院不但让法官有更相对明确的标准可依，也可尽量避免发生“过度管辖”的问题与争议。[1]使用“最密切联系”可包括对人（inpersonam）、对物（in rem）或“准物”（quasi in rem）[2]的管辖。毕竟如有其他国家或地区的法院认为中国法院的裁判（包括发布诉前禁令）在程序上是因为“过度管辖”的结果，无论这样的看法或观感是否正确，在实际的做法上便常会完全或部份忽略整个裁判，更遑论参考其中对实质性问题的论述和见解了，诚然造成遗憾。从长远而论，这几乎注定会导致国际司法礼让遭到破坏，加大本国与他国法院之间的不信任甚至嫌隙，对未来的国际司法互惠与合作非常不利；从近期而言，只要他国或地区的法院判决与国内的不一致甚或完全相反，就会立刻形成僵局，让所有的当事人与利害关系人都无所适从。这不但让法院、当事人和有关的第三方都成为“输家”，如果涉及到如技术标准与关键技术专利（standards and essential patents简称 SEPs）的禁诉令或“反禁诉令”，这样的僵局更会导致本应推动的许可协商不断遭到延宕，也就无法把好的科技产品早日商品化，推向市场，也变相导致对市场产生了反竞争的效应。再加上巨大的诉讼耗费，连带对所有的消费者以及相关创新研发、经济发展与就业等都会造成非常负面的影响。[3]四、对于究竟何谓“实质业务”或“其他适当关系”以及究竟应如何从事管辖认定？谨建议增加一个第四款，明确法院“应综合平衡考量，但不限于诉讼当事人涉案的最终产品、该产品的相关部件、服务、包括知识产权在内的无形资产、不动产、政府资助和属于其客户或消费者以外的其他利润来源等因素”。列入的这些参考因素主要是参酌2021年7月1日由经济合作与发展组织（Organisation for Economic Co-operation and Development，简称 OECD）与二十国集团（Groupof 20 ，简称 G20）出面发起，由包括中国和中国香港在内共130个成员联合签署的《税基侵蚀与利润转移包容性框架》（Inclusive Framework on Base Erosion and Profit Shifting，简称BEPS）协议与OECD于2022年2月在此基础上提出的《系属关联与利润来源模范规则》（草案）（Draft Model Rules for Nexus and Revenue Sourcing，简称《BEPS模范规则》(草案)） 。[4]这是准备对跨国企业避税问题予以规制的全球机制 ，其中订出了一系列涉及跨国管辖的处理原则。未来一旦为成员国接受并转化为国内法，这些原则也必须同样适用到对其他类型案件的管辖认定。因此建议应未雨绸缪，及时藉著本次立法修正的契机把相关的基本法则纳入到修正草案之中，既履行了必要的国际义务，也帮助法院厘清思路与方向，甚至在一定程度上也不排除有助于妥善处理好目前在世界贸易组织争端处理机制中与欧盟的相关纠纷。[5]至于《BEPS 模范规则》（草案）中的详细规定（主要是“相当关联”(nexus rules) 与“利润来源” (revenue sourcing rules)两大法则的具体规制），则可等到《民事诉讼法》完成修正程序后，要制定后续的施行细则或司法解释时，视当时是否也已获得通过，再考虑是否需要一并纳入。第二百七十七条 与争议有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内, 当事人书面协议选择中华人民共和国人民法院管辖的，可以由中华人民共和国人民法院管辖，依据本法或中华人民共和国其他法律关于级别管辖、专门管辖的规定确定具体的管辖法院。以强暴、胁迫、滥用对市场的支配力或其他不正当手段取得的法院选择协 议应视为无效或可得撤销。不得仅以一方当事人未在选择的法院应诉即推定是否存在法院选择协议。如当事人选择由境外法院管辖其纠纷的书面协议为有效时，中华人民共和国人民法院应拒绝管辖。但有下列情形之一时，不在此限：(一) 当事人无行为能力或只具有限行为能力，未经其监护人同意的；(二) 根据中华人民共和国法规，基于诉讼标的或其他强制性的法定事由，当事人不得以约定排除管辖权的；(三) 该协议被视为自始无效或应予撤销的；(四) 被选择或指定的法院拒绝立案或审理的；(五) 保全程序的实体标的物位于中华人民共和国领域内的；(六) 该协议显失公平或明显违反法规或公共政策的。//谨建议在修正条文后增加三个新款，以完善本条规定的内容。这三款条文主要是参酌2005年6月30日签订的《海牙选择法院公约》（The Hague Convention on Choice of Court Agreements）的相关内容。[6]增列的条款应可对应不合理的制式或格式性合同，或是在经济实力极度不对称的状况下，一方以违法的手段（如强暴、胁迫等）迫使另一方在别无选择或迫于无奈的情况下签订的协议，其中往往包含了一旦发生争议或纠纷，对于法院的选择、准据法的适用或必须使用仲裁程序等条款。不过在另一方面，从事运营的厂家自然也需要一个相对稳定、能够有合理预期的市场环境，因此研判的关键在于一方是否具有市场支配力与是否构成滥用以及是否有显失公平或直接构成违法的行为。另建议增加一个新的第四款，明确规定只要当事人法院选择协议为有效，法院原则上即应拒绝行使管辖（尊重当事人的契约自由）。但也同时列出六项范围有限的例外，让法院仍可在有这些特殊情况发生时可以排除适用当事人的协议。特别要提及的是第（五）项 ，只限于保全程序的实体标的物。换句话说，不适用于诸如电子钱、虚拟或其他的无形资产，以免此一例外被过度扩张解释 。第二百八十一条 对透过或使用信息网络从事侵权行为造成损害提起的诉讼，如涉及侵权的计算机等信息设备所在地、侵权结果发生地或者被侵权人住所地位于中华人民共和国领域内，可由中华人民共和国人民法院管辖。侵害信息网络传播权的民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。对同时涉及侵害信息网络传播权和其他权利的诉讼，其法院管辖适用第二百七十六条第二款和第三款规定。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，可以原告在中华人民共和国领域内发现，含有侵权内容的计算机终端等设备的所在地视为侵权行为地。//《修正草案》对本条目前拟议的内容与 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第二十五条规定、2013年1月1日起正式施行的 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信网权规定》）第十五条规定[7]和最高人民法院于2022年8月22日对“张旭龙诉北京墨碟文化传播有限公司著作侵权案”[8]作出的民事裁定容有整合的必要。谨建议把《民事诉讼法解释》第二十五条和《信网权规定》第十五条予以合并且直接提升到法律的层级，列为本条第二款，并稍作文句上的修饰；另对《修正草案》关于本条的文句也稍做修饰。另增加第三款，对于如果发生对作品信息网络传播权与其他权益的侵害竞合时，法院应适用本反馈意见建议新增的第二百七十六条第二款规定来考量其管辖权的行使，也就是必须依个别纠纷的具体案情适用“最密切联系”法则。另将《信网权规定》第十五条规定对侵权行为地的界定列为新增的第四款，并融合 《民事诉讼法解释》第二十五条，以求完备。如此规定应可明确：第一款是对于任何透过或使用信息网络从事侵权行为并造成损害的一般性管辖规定，其中可能涉及到各个不同法律领域当中的侵权行为（但不是侵害原告作品的信息网络传播权）。第二款则是针对涉及信息网络传播权的著作侵权纠纷案件设置的特别规定。如此整个条文依然遵循“以原就被”的法则，只在符合例外状况时（侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外），为了弥补知识产权侵权案件的权利人经常面临到的“举证难”，才可改以原告的所在地（因含有侵权内容的计算机终端等设备）作为法院判认行使管辖的基础。由此产生的实际效应是，凡与侵害原告（权利人）作品信息网络传播权有关的涉外诉讼，只要被告（侵权人）与其所使用的设备是在境外的，基本上就都由原告所在地的人民法院取得管辖，实际上应会反而简化了相关的认定。至于建议增加第三款规定是为了明确诉讼中发生请求权竞合的情形时的处理原则。谨建议当涉诉案件的被告既涉嫌侵害原告的信息网络传播权，又涉嫌侵害原告的署名权等其他著作人格权或财产权，或是涉诉案件同时包括著作侵权及其他的权益纠纷（如不正当竞争）等竞合性的争议时，法院不能齐头式或仅僵化的完全适用《民事诉讼法解释》第二十五条，不再考虑其他，还是必须依“最密切联系”原则，再根据个别案件的具体事实综合考量，包括如果仅单独适用《信网权规定》第十五条是否合适等，亦即不能都迳行以原告所在地作为管辖依据。这固然会导致在管辖的确定方面产生一定程度的不确定，但却是为了符合更重要的程序正义所不得不采取的妥协。第二百八十二条 当事人之间的同一纠纷，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉，或者一方当事人既向外国法院起诉，又向中华人民共和国人民法院起诉，中华人民共和国人民法院依据本法有管辖权的，可予受理。当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖且不违反本法对专属管辖的规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益的，可以裁定驳回起诉。本法所称的同一纠纷，是指两个或多个诉讼之间有实质相同或高度近似的事实，牵涉实质相同或高度近似的法律问题，和相同或相当关联的当事人。//谨建议增加第二款，名确定义何谓“同一纠纷”，以涉案事实是否实质相同或高度近似所、需处理的法律问题是否实质相同或近似、以及涉案的当事人是否相同或有相当的关联三个要件作为法院研判的基准，以避免未来产生分歧与争议。选定这三个要件部份参酌了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即通称的《九民纪要》）第一百二十八点以及与相关的报告（或讲话）。[9]第二百八十四条 中华人民共和国人民法院受理的涉外民商事案件, 被告提出书面申请或者提出管辖异议,且同时有下列情形的,可以裁定驳回起诉,告知原告向更为方便的外国法院提起诉讼：(一) 案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国领域内, 中华人民共和国人民法院审理案件和当事人参加诉讼均明显不方便；(二) 当事人之间不存在选择中华人民共和国人民法院管辖的协议；(三) 案件不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益；(四) 外国法院审理案件更为方便。裁定驳回起诉后，外国法院对争议拒绝行使管辖权，或者未采取必要措施审理案件，或者无法在合理期限内审结，当事人又向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院应予可以依个案情况裁定受理。//对于本条文句，谨建议把第二款的强制性用语“应予”修改为非强制性、由法院依个别案件的情况裁定是否允许立案，以保持适当的弹性。注释（上下滑动阅览）
【1】作为对照参考，目前欧盟一些成员国的国内法基于保障其国民与本身的诉讼便利等因素，仍存在所谓的“过度管辖”（exorbitant jurisdiction）问题 。例如，法国民法（Codecivil des Français）第14条规定，任何与法国国民订立合同的外国人，纵使在法国没有任何住所或是合同并未在法国境内签订，仍可受到法国法院的管辖。又如德国民事诉讼法（Zivilprozeßordnung）第23条规定，德国法院得对于在德国境内拥有任何资产的任何被告行使管辖（不计其中价值也不问是否在德国境内居住）。不过德国联邦最高法院（Bundesgerichtshof）在1991年的一宗判决已经要求法院行使管辖必须具有某种合理的关连。参见2ndof July 1991, Neue Jurischtische Wochenschrift（1992）No. 3092, 44。即使如此，这两条规定历来还是不断遭到各界的批判，并导致欧盟《关于民事及商务案件管辖及裁判承认与执行公约》第三条第二款明文排除适用两国的法院各自透过这两条规定行使管辖形成的判决，等于拒绝承认。参见Convention on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, O.J. L 339/3 (21 December 2007) 。相关的批判、分析可参见Kevin M. Clermont and John R. Palmer, Exorbitant Jurisdiction, 58 MAINE L.REV. 473 (2006), available at:https://digitalcommons.mainelaw.maine.edu/mlr/vol58/iss2/9。【2】 “准物”管辖是容许原告可以在起诉时如果暂时还无法具体追寻到被告，可以附加已知的相关财产或物件连带起诉。在性质上仍然是对人，以属人管辖为主，但附带的将属物管辖也一并纳入。【3】详细的报道与分析可参见拙著，抑制诉权可否做为禁诉的良方？——禁诉令、反禁诉令与国际司法对峙，《中国知识产权》，2021年第7期，第30页；电子版全文载于《知识产权与竞争法》，2022年2月22日，https://mp.weixin.qq.com/s/7JGEMSC2iHp30pROzgq6NQ。【4】参见OECD, Statement on a Two-Pillar Solution to Address the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy, 8 October 2021,available at https://www.oecd.org/tax/beps/statement-on-a-two-pillar-solution-to-address-the-tax-challenges-arising-from-the-digitalisation-of-the-economy-october-2021.pdf; OECD, Pillar One – Amount A: Draft Model Rules for Nexus and Revenue Sourcing (4 February 2022 – 18 February 2022), available at https://www.oecd.org/tax/beps/public-consultation- document-pillar-one-amount-a-nexus-revenue-sourcing.pdf。截至2022年年底，签署此一框架协议的成员已达到138个国家和地区。【5】World Trade Organization/Dispute Settlement Body, WT/DS611/1, China – Enforcement of intellectual property rights - Request for consultations by the European Union (22 February 2022), available at https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/DS/611- 1.pdf&Open=True.
【6】参见Hague Conference on Private International Law (HCCH), Convention of 30 June 2005 on Choice of Court Agreements, available at https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/specialised- sections/choice-of-court。中国于2017年12月签署了此一公约。【7】法释〔2012〕20号 (2012 年 12月 17日) 。第十五条：“侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”
【8】(2022)最高法民辖42号民事裁定 (2022年8月22日) 。【9】法〔2019〕254号。于2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过。第一百二十八条是对于民刑交叉案件事实不同时应分别处理的规范。另参见 《最高人民法院审判委员会刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》第十点（关于刑民交叉问题：“……要从行为主体、相对人以及行为本身三个方面认定是否属于‘同一事实’ ：一是从行为实施主体的角度判断。‘同一事实’指的是同一主体实施的行为，不同主体实施的行为不属于同一事实。要特别注意的是，法定代表人、负责人以及其他工作人员等对外以法人名义从事的职务行为，应当由法人承担相应的民事后果。……二是从法律关系的角度进行认定。如，刑事案件的受害人同时也是民事法律关系的相对人的，一般可以认定该事实为‘同一事实’。实践中，侵权行为人涉嫌刑事犯罪，被保险人、受益人或其他赔偿权利人请求保险人支付保险金；主合同的债务人涉嫌刑事犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的，因涉及不同的法律关系，均不属于‘同一事实’ 。三是从要件事实的角度认定。只有民事案件争议的事实，同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下，才属于‘同一事实’ 。”）刘贵祥为二级大法官，并担任人民法院审判委员会副部级专职委员。
新媒体合作请联系Sharon内容推广、转载授权、原创投稿、发布招聘...
作者：孙远钊
编辑：Sharon
点击图片查看文章
(www.auto-ip.cn)
(www.entertainmentip.cn)