技术信息、经营信息等商业信息是一个企业的无形财产，对企业的发展起着至关重要的作用。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条对包含技术信息和经营信息的商业秘密做了具体定义，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”
前述定义归纳了商业秘密的三个重要构成要件：秘密性（不为公众所知悉）、价值性（具有商业价值）、保密性（经权利人采取相应保密措施）。没有秘密性商业秘密也就无从谈起，因此秘密性是上述三个构成要件中最受关注的。但是仅关注秘密性是远远不够的，作为权利人为防止商业秘密被泄露而对内对外采取的与商业秘密相适应的保密措施也是商业秘密成立必不可少的要件，而这一要件在实践中往往没有得到权利人的高度重视。
一、关于“保密措施”的法律规定二、何为“合理”的保密措施（一）保密约定需达到“合理”程度（二）保密措施需使接触或知道信息的人知道该信息受到保密管理（三）虽然没有明示保密义务但相关信息处于公众难以获得的状态三、保密措施的建议
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。上述《规定》第六条对保密措施进行了详细列举：“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；根据前述《规定》，保密性是相对的，不存在绝对的、完全的保密性，采取保密措施，并不要求达到严丝合缝、万无一失的程度，需“在正常情况下足以防止商业秘密泄漏”。故保密措施存在合理程度的问题，而何为“合理”在实践中并不易把握。实践中，企业对于自己的商业秘密基本上都不同程度地采取保密措施，但是这些保密措施是否“合理”经常成为侵害商业秘密纠纷案件的审判焦点。提到对商业秘密采取的保密措施，很多企业都能意识到与员工达成保密约定，比如，在竞业限制协议中约定离职员工负有保密义务；与员工签订保密协议对保密事项作了一些原则性的约定等，但仅仅做到这一步还不够。这种原则性的保密约定虽然在一定程度上能够预防企业员工泄露企业商业秘密，但是难以达到防止信息泄漏所采取合理的保密措施的程度。1. 单纯的竞业限制协议中的保密约定不足以认定为“合理”保密措施竞业限制是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者，在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。根据竞业限制的定义可知，竞业限制的目的在于保护用人单位的商业秘密和其他可受保护的利益，因此，竞业限制也往往是企业最容易想到的一种针对其具有价值的秘密信息所采取的保密措施。但是，竞业限制是限制特定的人从事竞争业务，受限制的人员范围小于知晓并应对商业秘密保护的人员范围，并且认定离职员工是否违反竞业限制的条件不是侵害原单位的商业秘密，而是以离职员工的新单位是否与原单位在生产经营上存在竞争关系，由此通过竞业限制协议不能达到良好地保护商业秘密的效果。此外，企业在竞业限制协议中往往笼统地约定离职员工需要保护企业的商业秘密，而对于离职员工所负有的保密义务并没有做更详细地约定，一旦发生侵害商业秘密纠纷，通过举证竞业限制协议难以达到证明企业对商业秘密采取了合理“保密措施”。如在（2017）最高法民申2964号案件中，玉联公司投入大量精力、财力和物力，自行研发了螺杆泵定子芯轴等技术的加工工艺。一审被告于某某在玉联公司任职期间成立了一家公司，并领导该公司利用其在玉联公司工作掌握的销售渠道及从玉联公司聘请的技术人员所掌握的技术信息，从事石油螺杆泵的生产、销售工作。玉联公司主张其通过制定《关于保密工作的几项规定》、《关于技术秘密管理的具体措施》、《销售管理制度》等制度，并且其与于某某签订《劳动合同协议书》、《营销服务责任书》等方式对商业秘密采取了保密措施，主张于某某侵害其技术秘密和信息秘密。最终法院审理认定，本案的主要争议焦点在于玉联公司对其商业秘密是否采取了符合法律规定的保密措施。玉联公司制订的《关于保密工作的几项规定》中内容仅原则性要求所有员工保守企业销售、经营、生产技术秘密，任职期间和离职两年内，不得利用所掌握的技术生产或为他人生产与本公司有竞争的产品和提供技术服务。上述规定无法让该规定针对的员工知悉玉联公司作为商业秘密保护的信息范围，不属于切实可行的保密措施且在现实中也达不到保密效果。玉联公司与销售人员签订的《销售管理制度》和《营销服务责任书》规定了相关人员在职期间和离职三年之内不得利用原销售渠道销售公司同类产品，但是这两项约定没有明确限定涉案人员的保密义务，应当视为竞业限制约定。该约定虽然可以限制涉案人员在一定时间内禁止从事与玉联公司属于相同领域的竞争业务，能够在一定程度上防止涉案人员泄露、使用其商业秘密，但是相关信息想要获得商业秘密的保护需要满足商业秘密的构成要件，需要采取合理的保密措施。对于单纯的竞业限制约定，其对用人单位保密的主观愿望和保护的信息的范围没有明确约定，即便签订该约定的主要目的就是为了保护用人单位的商业秘密，也不构成反不正当竞争法规定的权利人采取了相应的保密措施。最终法院认定，玉联公司对其需要保密的客户信息和技术信息采取的保密措施不构成反不正当竞争法规定的保密措施。2. 劳动合同中的一般性保密规定不能认定为“合理”保密措施企业有权获得商业秘密保护的基础是自己有保密的主观愿望并通过自己的保密方式采取了保密措施。因此在诉讼中企业首先需要证明有将商业信息作为商业秘密保护的主观目的,其次需要证明自己实施了切实有效或合理的保密措施。当举证员工与企业之间的劳动合同用以证明企业采取合理保密措施时，由于劳动合同仅涉及一些原则性的保密约定条款，证明力不足，还需要举证其它证据共同证明采取了合理保密措施。如下面两个案例所示。如在（2016）最高法民申2161号案件中，湖北洁达公司主张吴某某、陈某某二人违反劳动合同的约定，将在湖北洁达公司工作期间获悉的经营信息和技术信息披露给郑州润达公司，侵害其商业秘密。法院审理认定，本案的焦点在于湖北洁达公司主张的技术信息和经营信息是否构成商业秘密。其中关于湖北洁达公司是否采取了保密措施，判决认定，湖北洁达公司仅在其与员工签订的劳动合同中有保密条款的规定外，并没有提供证据证明其主张的商业信息采取了其他保密措施。湖北洁达公司与陈某某和吴某某签订的劳动合同中规定的保密条款只是原则性规定，并不满足合理的保密措施的要求，湖北洁达公司关于其技术信息和经营信息属于商业秘密的主张不能成立。而在（2016）最高法民申2460号案件中，泓利公司在与涉案员工签订的劳动合同补充协议中规定了员工对公司知识产权承担保护义务；并制定了《复印管理规定》，对复印的程序、资料复印的密码控制及处罚作了规定；此外泓利公司还制定了《公司技术图纸资料管理制度》对制定管理制度的目的、内容、部门相应职责以及罚则等作了详细规定；公司内部图纸上盖有带有时间的“内部用图”印鉴，表明图纸仅局限于内部流通使用。判决认定，泓利公司的上述举措充分说明其为了防止相关技术信息泄露采取了一系列与其商业价值相当的合理的保密措施。劳动合同中的原则性规定结合一些列具体保护措施，泓利公司不仅在主观意识上有商业信息的保护意识并且也客观实施了一系列保护措施。（二）保密措施需使接触或知道信息的人知道该信息受到保密管理
保密措施能够被一般义务人识别是保密措施起作用的基础。如在（2018）黑民终636号案件中，判决认定，正德公司为保护经营信息和技术秘密等商业秘密，采取了制定《公司保密制度》、《员工手册》、与员工签订保密协议等一系列合理保密措施，上述措施明确员工应该对何种信息负有保密义务，并且涉密信息的文档上也加盖了“内部存档”“受控”“保密”印章。上述保密措施可被明显识别，使相关接触人能够明悉相关信息受到保密管理。在（2020）最高法知民终1667号-香兰素案件中，虽然傅祥根拒绝与权利人嘉兴中华化工公司签订保密协议，但其理应知晓嘉兴中华化工公司提出的技术秘密保密要求。而且，傅祥根拒签保密协议的理由是其打算辞职。嘉兴中华化工公司制定了文件控制程序、记录控制程序等管理性文件，对公司重要文件、设备进行管理；由专人对文件的发放、回收进行管理和控制，并规定通过培训等方式向员工公开，表明其具有保密意愿且采取了保密措施。具体到涉案技术信息，嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司之间签订的技术开发合同约定有保密条款，嘉兴中华化工公司也制定了《档案与信息化管理安全保密制度》等管理规定，并对职工多次进行保密宣传、教育和培训。傅祥根在原审庭审中陈述涉案图纸有专门部门保管，其无法轻易获取。由于上述保密措施，涉案技术信息至今仍未被公开。最终法院认定，嘉兴中华化工公司的保密措施与涉案技术信息价值基本相适应，客观上起到了保密效果。（三）虽然没有明示保密义务但相关信息处于公众难以获得的状态
权利人实施合理的保密措施的宗旨是为防止信息泄漏，只要所采取的合理保护措施在正常情况下足以防止涉密信息泄漏，并不一定需要签订保密协议。在（2018）最高法民再389号案件中，涉案秘密信息的载体为标书，尽管金驼公司未与涉案员工签订保密协议，但标书的秘密属性要求任何知道标书内容的人都应负有保密义务。最终，判决认定，权利人对标书进行封存意味着除了知道标书内容的人外，其他人均难以获悉标书内记载的信息，这种封存即可视为对标书中涉密信息采取了保密措施。判断是否采取合理的保密措施的最低标准为保密措施在正常情况下足以防止涉密信息泄漏，而整体考察保密措施的方法是权利人主观的保护意识与客观采取的保密措施相统一。通过上述案例我们可以看出法院在认定是否采取保密措施时，通常会考虑所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素。由此针对企业采取何种保密措施来管理商业秘密，笔者提供以下建议：第一，可以建立规范的商业秘密保护制度，通过设立专门的机构或配置专门人员对商业秘密进行规范化管理，明确商业秘密的保护范围、确定不同商业信息的价值及密级并在相关文件上标注。第二，与企业员工签订保密协议，约定保密条款，确定员工的保密义务，在企业与员工之间确定保密权利与义务的关系。针对保密内容进行培训或采取其他员工可以明悉的方式告知员工具体的保密义务。第三，加强专门区域或电子保存设备的管理，企业可以对涉及商业秘密的区域，如研发区域、生产区域以及特定的工作区域等进行封闭管理，对于专门人员配置专加密的计算机，对于不同密级的电子文件进行加密或防拷贝操作等。第四，对于需要使用计算机网络以及数据系统的相关人员要做好权限分配。明确规定何种级别的可以进入系统以及其权限，比如什么样级别的员工及相关人员可以接触、查阅、复制等。参考文献（上下滑动阅览）
【1】（2017）最高法民申2964号【2】（2016）最高法民申2161号【3】（2016）最高法民申2460号【4】（2020）最高法知民终1667号【5】（2018）黑民终636号
【6】田凌侠，“商业秘密中保密措施的判定”，载于《华人时刊》，2019【按照这个标准进行注解的修改】【7】吕国栋，“试论商业秘密侵权案件中合理保密措施的判定”，载于《法制与经济》，2019.2
【8】刘姣，“商业秘密侵权诉讼中保密措施的认定”，华中科技大学，2019
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作者：冯超 王志杰 薛莲
编辑：Sharon
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