一、引言二、缘起与法则（一）基本原则（二）测试方案（三）文字与图像角色（四）组成部件或元素（五）不受保护的角色（六）侵权研判三、反不正当竞争（一）竞合问题与原则（二）“同人小说”著作侵权案四、合理使用五、结论六、后续发展与评论
任何文学、艺术作品都不能没有至少一个“主角”和相应的“配角”。这个角色可以就是个名称也可能具有一些形象上的描绘；即使是抽象艺术，其中还是必须具有某种视觉感官的意像。例如，亚瑟‧科南‧道尔（Arthur Conan Doyle）对其笔下的神探“夏洛克‧福尔摩斯”（Sherlock Holmes）的描述，从整部小说四十多个不同的地方大约可以归纳出那是一个年纪约六十上下的英国人、身形略显憔悴、瘦高修长、虽不常锻炼但却筋骨结实、手指的力量尤强；他的头形也是修长、鹰钩鼻、薄唇、黑发、灰色深邃的眼珠、说话声调较高、修饰边幅、平时外出通常会穿著打猎装或长尾的西服、另披上一个鼠灰色的斗蓬、头戴蓝领阶级常用的的布帽、嘴刁黑色的老烟斗、生活相当俭朴、可以晚睡早起照样精神奕奕等等的组合特征。但是在不同的读者脑海中究竟会浮现出一个怎样的具体形象则完全无法测知。可以确定的是，即使描绘得再为详尽，每个读者心（脑）中所想的形象显然永远不会完全一致。那么对于透过这样描述所形成的人物角色，究竟是否还能享有如何的权利保障？如果有权利保障，其范围究竟应如何界定？也就是说，是不是符合上述部分或全部描述的都有构成侵权的风险？这些问题从上世纪30年代开始便一直在冲击和困扰著法院，可以说在经历了近90年的演进，至今虽然已经有了一些可供依循的法则，但却仍然未能完全尘埃落定。[1]实践与经验已经表明，一旦某个特定的角色或“人物”获得了市场的欢迎，就彷佛会形成自己的“生命力”，产生一定强度的后发市场力量，甚至形成一个具有高度延续价值的产业链条。典型的例子包括了上述的福尔摩斯、米老鼠、蝙蝠侠等等，它们有的是虚构的人物，有的是根据真实的人物改编而成，有的则是以动物作为原型，然后再以拟人的动画（或称卡通、动漫）来呈现等，有的是纯粹以文字来描述，而有的则是以图像来呈现。无论如何，也正因为这些人物角色所寓含的惊人市场潜力，对它们希望能够给予权利保护的需求就相当强大。反过来说，在一个成功的人物角色背后，则往往是数不清的“试错”与失败。例如，日本三丽鸥公司（Sanrio）在开始时只是发现在其生产的塑料拖鞋上设计、点缀一些装饰（如花饰等）会有助于产品的销售。于是该公司开始尝试在不同的廉价产品上设计不同的图样，并且在当时没有任何的行销许可策略。而在历来的450多个图样之中，绝大部分成效并不显着，倒是在公元1974年在不经意的情况下造就了“ハローキティ®”（也就是“凯蒂猫”或“Hello Kitty®”）。等到该公司发现只要是含有这个标识的产品就销售得特别好，才开始采取了小规模而保守的许可使用策略，甚至还宣传它是来自英国，以淡化其在日本消费者心目中的本土色彩，更没有选择大宗的行销方案。时至今日，与“凯蒂猫”相关的产品已达到22,000种以上，营销全球各地，替公司挣得了美金十亿元以上，自然与当初已是不可同日而语。虽然一部小说、电影等作品原则上可以受到著作权的保护，那并不表示其中的所有角色、人物等也就能当然、连带地另外获得单独或本身的著作权。著作权所要保护的是具有独创性的表达（或以一定形式的表现），而不是寓含在表达背后的思想。[2]这意味著对于任何特定作品当中的人物或角色而言，如果只是基于识别的功能或需求所安置的一个普通或寻常角色（stock character），却没有对于该角色特质的更多表现或表述，那么这些角色或虚构人物在先天上就无法获得著作权的保护。例如，一名连姓名都没有的司机、服务人员、路人甲等等，纯粹就是作为帮衬或龙套之用。从目前的司法实践可以看出，无论中、外，法院的思路都非常的接近。例如，在《北京乐动卓越科技有限公司诉北京昆仑享乐网络技术有限公司》案（简称《MT游戏案》）[3]，其中的一个关键问题是，电子游戏中的角色或人物名称与特征是否可受著作权的保护？北京知识产权法院对此表示，公众在不知晓原告游戏，而仅仅看到如“哀木涕”、“傻馒”等等游戏中的人物角色名称时，显然无法对其所表达的含意有所认知。因此这些名称并未表达较为完整的思想，未实现文字作品的基本功能，也不受著作权的保护。这个结论凸显了游戏中的人物或角色名称在本质上只是为了识别功能而设，欠缺文字作品所需的独创性。不过其中的问题是，构成著作权只是要求一件作品是由作者所独立创作，并表达在有形的载体上即可。至于是否任何人或公众必须要能对其表达的含意有所认知或是作者必须“完整地”表达出某个特定的思想等，则与是否可以获得著作权的保护完全无关（否则诸如许多的抽象画恐怕就都过不了这一关了），自然也不应被纳入到相关的分析讨论之中。作为对照参考，美国的司法是采取了两段式的分析。法院在审理相关的侵权案件时，首先需要研判一个作品中对于特定角色的呈现是否已经具备了可受著作权保护的独创表达？如果答案为肯定，其次则需进一步审酌是否被告的特定行为对于该特定的表达构成了侵权？美国的司法实践先后发展出了三种测试方法来检测特定的虚构人物或角色是否可以获得著作权。最先形成、也是迄今最为广泛适用的，是联邦第二巡回上诉法院所推导出的“清晰描绘测试法”（Distinctive Delineation Test）。[4]这是指如果想要获得著作权的保护，一个角色并不能仅仅是被创造出来而已，还需要被赋予其他更多的、具有独创性的表达从而让一个角色的特征更为清晰明确。引述本案主审韩德法官（Judge Learned Hand）的名言：“越少开发的角色就越无法获得著作权；这正是作者让角色太不明确所要承担的惩罚。”[5]因此，当一个角色的特质或特征越被高度开发，就越能受到著作权的保护。[6]在24年后的另一个案件，联邦第九巡回上诉法院发展出了另一个“所述故事测试法”（Story Being Told Test）。[7]这是指一个角色不能只是作为故事陈述当中的一个工具或龙套，而必须是本身构成了“所要被叙述的故事”时才受著作权的保护。不过这个测试方法迄今仍然是少数见解，即使同法院的另一个合议庭也以这个方案不过是判决理由当中的附带意见（dictum）为由而认为没有既判力（也就是对后续案件没有指导影响）。[8]也有后来的法院判决认为纵使这个测试方法仍然可行或是有效，至多也只能适用涉及于文字作品的角色或人物，对于图像作品的角色则完全没有适用的余地。[9]虽然是少数见解，不过后来有些案件则是将这两个测试方案融合成了一个组合测试法。例如，在关于知名的《洛基》（Rocky）系列电影案件，主审的联邦地方法院表示，此一系列电影中的主角，一个虚拟的、名叫“洛基”的拳击手“是美国现代电影当中最被高度描绘的角色之一，也正因为是如此高度的展开并成为整套影片的中心，〔该角色〕的本身也正是所要叙述的故事。”[10]之后在另一宗关于“詹姆斯·邦德”（James Bond，即“007”系列小说和其改编电影的主角）的诉讼，同一联邦地方法院也表示，虽然该角色曾由不同的演员饰演，但截至当时为止，已经透过一共16部影片的诠释与演绎，充分、清晰地描绘了该角色的内涵，并且那个人物角色就是故事所要叙述的核心，足以受到著作权的保护。[11]从上引的司法实践可见，并非所有的人物、角色都可获得著作权保护，而各种不同的角色在法律之前也未必是受到完全一样的待遇。无论采取如何的测试方案，能否受到保护的关键在于一个角色是否具有清晰、独创的特征或是某些显著特征的组合。此外，既有的案件也已表明，由图像所呈现出的人物或角色（例如，漫画或视觉动画等）一般而言会比由纯文字的描绘所呈现出的人物或角色较易获得保护，因为对于一个角色的具体视觉呈现（visual embodiments）可以获得文字角色之外的一个独立著作权。因此联邦第九巡回上诉法院便曾表示，以图像呈现的角色不需要适用或受到与第二巡回上诉法院对以文字呈现的角色同样严格的测试标准，因为透过视觉效果来呈现一个漫画中的人物或角色在本质上就更可能构成了独特的表达。[12]美国联邦第七巡回上诉法院在2014年一宗涉及神探“夏洛克‧福尔摩斯”的案件，从整套系列小说对于“福尔摩斯”与其助手“约翰‧华森医师”（Dr. John Watson）的特征与呈现作了分析，结果判认这两个人物角色已经具备足够清晰的特征从而可以在相关的小说故事之外获得单独的著作权保护。[13]值得注意的是，固然某个角色在一个故事或小说中的多次出现或可有助于对能否获得著作权的认定，但这并不是必要条件。除了特定的角色、人物本身之外，与该角色身份识别有关的组成部件如果具有独创性，也有可能单独获得著作权的保护。例如，在2013年的一个案件，位于加州中区的联邦地方法院就判决认为，在《蝙蝠侠》系列电影当中所出现的“蝙蝠车”（Batmobile）可以获得著作权。因为它（1）展现出了一整组可以被即时识别的明显特征（如车身造型类似蝙蝠、汽车的垂直尾翼也貌似蝙蝠等等），而且（2）这些独创的特征或部件元素可以在汽车的实用功能部分以外单独存在并构成图像或雕塑作品。[14]基本上凡是不具有或欠缺独创性的角色人物都无法受到著作权的保护。此外，依据《共同场景》（scènes à faire）与《唯一或有限表达》法则，凡是为了表现特定桥段所无可避免或属于经常、固定或必需使用的场景、情境或角色（stock characters），仍然被视为属于《思想—表达》二分体系当中“思想”的范畴，从而根本无法获得著作权的保护。[15]只有当对于特定角色的描绘越加特质化（idiosyncratic）时，才能跨越“思想”的门槛进入到可受保护的“表达”领域。例如，在《广州易动文化传播有限公司诉北京圣壹门文化传播有限公司》案（简称《吃货宇宙》案），双方当事人都使用了主食类的产品（如面条、油条、饺子、包子等等）作为卡通动画的角色基础。[16]由于这些食品本身就具有一定的型态，同样就注定了所依附的角色基本形象将受制于有限甚至是唯一的表达形式。反过来说，原告也势必不可能主张享有对整个面食或主食类产品动画造型的独占权利，否则无异于摧毁了整个著作权保护体系在强调平衡当事人权利与社会公益与创意传播的基本精神。因此法院正确地判决了涉案各类角色的原型不受著作权的保护。依据“抽象化—过滤—比较”（abstraction-filtration-comparison）三步骤分析测试法，即使被判认是个原创的角色或人物，其所展现出的特质必须超越了该角色本身的固有特征才可受到著作权的保护。这表示法院在比较被指控的角色是否与权利人的角色构成实质近似（substantial similarity）之前，必须先把双方不受保护的因素（仍属于“思想”范畴或某种基本主题的部分）先行去除，然后只针对可受保护的部分进行比较。[17]国外的司法实践显示，有的法院不仅要检测诉争角色的特质，还进一步纳入该角色产生的整体感知（overall look and feel）和整体表现（如背景故事、个性特质和与其他角色之间的互动等）来综合检测。[18]在一个涉及是否对知名玩偶构成著作侵权的案件，被告麦当劳使用了“化整为零”的策略，把在其广告当中使用的玩偶分别诸如服饰、颜色、仪态、说话的方式、语调等等完全拆开然后分别条列比对，想藉此显示，既然个别的元素都不是对原告作品的复制，因此在整体上也就不可能与原告的玩偶构成“实质近似”（见附图的左侧角色）。但是此一策略并未奏效。联邦第九巡回上诉法院表示，凡是关于人物或角色的比较，除了个别的元素，还必须从整体的感知以及该角色出镜的场景或语境一并比对。[19]关于著作权与不正当竞争的“竞合”问题，学界和司法界已进行了详细的探讨和分析，包括“独立说”与“补充说”的争论。[20]最高人民法院民事第三庭原审判长秦元明法官并提供了进一步的诠释，表示反不正当竞争不是知识产权的一种，它与著作权、专利权、商标权有巨大的差异，只是很消极的、只在诉讼中存在，但反不正当竞争法仍是整个知识产权法律体系中的一部分。从保护主体、立法宗旨上讲，知识产权法是一种权利法，反不正当竞争法是一种行为规制法，两者差异巨大，既不是特别法和普通法的关系，也不是上位法和下位法的关系。知识产权法规定的是基本权利，其以权利为核心确立专用权和禁用权，属于私法。知识产权制度有社会管理功能，但单个的权利（如单个的专利权、单个的商标权或单个的作品）很难发挥社会管理功能。而反不正当竞争法首要的立法目的是制止不公平竞争、维护公平的市场竞争秩序，是一种损害请求权的存在。从法学发展的进程来看，竞争法是传统经济法的一种；从竞争法的规定内容来看，有商业贿赂等公法条款。鉴于著作权法和反不正当竞争法的复杂关系，司法实务中，在面对著作权和不正当竞争竞合纠纷案件时，应当慎重考量。[21]如果从规制的客体以观，也可看到这两者之间实在没有如何的隶属、竞合或兜底关系。著作权法、商标法和专利法等是针对特定法定权利的规制；反不正当竞争法则是针对特殊法益（如商业秘密）的规制。因此，只要被指控的特定行为经法院判认不构成侵权，除非原告（权利人）能举证还有什么其他具体的法益遭到该行为的侵害，法院便不应再套挂适用《反不正当竞争法》，尤其是其中的一般条款（或“霸王条款”，即第2条第1款），形同一击不中还要追补一枪。这两者的“竞合”问题近年来在国内引起了很大的争议和讨论。导因是广州的《金庸（查良镛）诉江南（杨治）等著作侵权及不正当竞争纠纷》案（以下简称《金庸》案），也是媒体所称的“同人作品”第一案（实际上并不是）。[22]本案的共同被告杨治（笔名为“江南”）在2000年创作了名为《此间的少年》的小说，其中的人物名称与原告查良镛（笔名为“金庸”）所撰写的四部知名武侠小说作品当中的65个雷同，包括郭靖、黄蓉、令狐冲、小龙女、乔峰等等。一审法院判认《此间的少年》不构成著作权侵权。法院认为，固然被告的作品使用了金庸四部作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，但并没有将情节建立在原告作品的基础上，而是在不同的时代与空间背景下，围绕人物角色展开撰写全新的故事情节，创作出不同于金庸作品的校园青春文学小说，部分人物的性格特征、人物关系及相应故事情节与金庸作品截然不同，情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。换句话说，被告作品“是重新创作的文字作品，并非根据原告作品改编的作品，无需署上原告的名字，相关读者因故事情节、时空背景的设定不同，不会对原告作品中人物形象产生意识上的混乱。”但是法院在另一方面判认江南与其出版公司构成不正当竞争。[23]法院表示，江南利用读者对金庸作品中武侠人物的喜爱提升自身作品的关注度，以营利为目的多次出版且发行量巨大，其行为已超出必要限度。尤其是2002年首次出版时把书名副标题定为“射雕英雄的大学生涯”，将自己的作品直接指向金庸作品，借助金庸作品的影响力吸引读者获取利益的意图尤为明显。因此，江南的行为具有不正当性，与文化产业公认的商业道德相背离，应为《反不正当竞争法》所禁止。前引秦元明法官的论述是从概念和技术的分析上去区别这两者的关系。如果再纳入对立法政策的探讨，整个画面或许会更加的清晰。先假定一审法院对于不构成著作侵权的认定是正确的（是否果真成立还有待商榷），那么判决书的表述：“原告作品中的人物名称、人物关系等元素虽然不构成具有独创性的表达，不能作为著作权的客体进行保护，但并不意味着他人对上述元素可以自由、无偿、无限度地使用”，至少会产生下列的问题：纵使被告不构成著作侵权，却可能因为使用了不受保护的元素依然构成不正当竞争，法院是否等于变相扩张了著作权的保护？其中的具体认定标准为何？保护的范围又应当为何？是否应受任何期限的限制？抑或即使过了著作权的保护期间还是不能任意使用（从而让这些不受著作权保护的元素反而获得了比著作权更广泛、更长远的保护）？当然，这里可能还另有一个关键问题：本案呈现的问题真是著作权与不正当竞争之间的“竞合”么？首先必须表明，是否构成不正当竞争行为必须依据个案的具体事证来分别认定，不能一概而论。在《金庸》案，原告在这一部份只试图用《反不正当竞争法》第2条第1款的“一般规定”来概括性的主张被告对于原告小说人物名称的使用纵使没有著作侵权的问题还是违法。一审法院在分析时一方面认为被告的行为不属于《反不正当竞争法》第二章列举的不正当竞争行为，但另一方面却又使用了与该章第6条规定近似的分析方法，认为原告的小说角色元素“已经与其作品之间建立了稳定的关系，具备了特定的指代与识别功能”，所以认为被告“利用这些元素创作新的作品时，借助原告作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，……客观上增强了自己的竞争优势，同时挤占了原告使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由原告所享有的商业利益”。但如果对照参酌之前对于功能性的分析，模仿本来就是竞争的主要动源，只要没有知识产权的保护，对于功能性的事物或特征从事复制乃是完全合法的竞争活动。这里也自然包括了不受著作权保护的元素在内。法院在此实际上还是用类似商标权或商品包装、装潢的概念替换了著作权做为判决的基础，结果把原来根本与著作权毫无关连的判认因素掺和了进来，其结果变相扩张了原告的权利保护范围，超越了立法的本意。此外，法院在关于著作权的判决部分已经明确了被告的小说是重新创作的文字作品（所谓的“二次创作”），并非来自原告的改编作品，相关读者在看了被告的小说后也不会对原告作品中人物形象产生意识上的混乱，但是一转到了关于不正当竞争部分的判决时却又以指代关系强烈暗示被告的行为已经造成了某种混淆。这两个论述不但相互矛盾，而且用类似商标侵权的审视原则来检视著作侵权与否的问题，另外再拿反不正当竞争做为兜底，基本上就形成了张冠李戴和“剪不断、理还乱”的纠结。至于双方当事人之间是否真的具有如何的竞争关系以及被告是否“挤占了原告使用其作品元素发展新作品的市场空间”，至少从判决书当中没有看到任何的论证和阐述。[24]金庸先生从1955年开始撰写《书剑恩仇录》到1972年完成《鹿鼎记》封笔，前后17年一共撰写了15部小说（其中長篇6部、中篇7部、短篇2部），都是武侠传奇。[25]除了自1999年起陆续对之前的作品情节或内容作了一些更动，称为“新修版”（或“世纪新修版”），自封笔到本案起诉之时已经有54年没有新作。被告与原告的作品虽然同为“小说”，但已经法院认定与原告的小说在性质上截然不同，也没有任何证据显示原告遭到了如何实质性的损害以及其损害与被告的使用之间有如何具体的因果关系。一审法院摘引了最高人民法院的一项裁定做为适用《反不正当竞争法》第2条第1款“一般规定”的判断依据，亦即应同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。[26]依照法院的见解，原告对于小说人物的名称与个性简述无法主张著作权；也没有任何证据显示原告遭受到了如何的实际损害。至于“同人小说”的案例过去几无任何公认的商业习惯或道德可以依循，因此在没有著作侵权或属于合理使用的前提下究竟被告的行为还有什么不正当性或可归责性，显然无法交代清楚（法院认为被告“出于好玩的心理”使用原告大量作品元素创作《此间的少年》供网友免费阅读指摘被告“以不正当的手段攫取原告可以合理预期获得的商业利益”，却从未释明被告“合理预期获得的商业利益”究竟是什么？为什么使用没有著作权的素材是“不正当”？）。一审法院在证据显然不足的情况下就迳行在几个关键环节简单、直接的认定被告的行为虽不构成著作侵权却依然构成违法可说是相当的突兀。归根结底，《金庸》案所呈现的问题其实并不是同一个行为是否涉及触犯了两个法律所欲禁止的行为（无论是借用法条、想像或责任竞合的概念），而是在立法政策上是否要支持把原本不受或已经不再受某一类型知识产权（如著作权）保护的元素转换成或藉由另一类型的权利给予保护，甚至直接使用一个模糊抽象的概念（不正当竞争的一般条款）悉数“兜底”概括？如果答案为肯定，那么就很可能会产生荒谬的结果，包括让不受著作权保护或可以允许合理使用的元素却竟然可以排除不正当竞争之名获得了更无远弗届的权益（虽然具体的内涵为何依然混沌不明）。美国的司法实践对于“同人小说”（英文称为fan fiction）究竟是否构成合理使用依然是按照其《著作权法》第107条所规定的“四要素测试法”来检验，也就是要审度（一）、使用的目的和性质为何，包括是否寓含以及对原作品从事了多大程度的转型（或转化）；（二）权利人的作品其本质为何，是否为商业性或营利性；（三）使用的数量与复制的比例程度；以及（四）对权利人潜在市场的影响。例如，在一宗涉及对著名小说《麦田里的守望者》（或译为《麦田捕手》，Catcher in the Rye）从事后续演绎的著作侵权案，被告未经原小说作者J·D·塞林格（J. D. Salinger）的许可就续写了该书主人翁霍尔顿·考尔菲德（Holden Caulfield）60年后的种种状况，并准备以《60年后：走出麦田的蜕变》（60 Years Later: Coming Through the Rye）作为书名。这个续写除了使用原书的主角姓名外，几乎完全是用被告自己的笔法撰写，也有著完全不同的情节。联邦第二巡回上诉法院最终判决被告构成侵权（亦即合理使用无法成立），因为要构成合理使用通常是对于原作品的评论、分析或是反讽戏仿等，本案的被告显然是想傍名，假托塞林格知名来成就自己的名声，不是对塞林格提出批判。[27]另一宗案件是涉及对著名小说《飘》（Gone with the Wind）的“同人小说”《飘然而逝》（The Wind Done Gone）的著作侵权争议。[28]与上述的《塞林格案》相似，被告撰写的小说中大量借取了原著中的角色人物，然后再将之重新排列组合。但是新作则是透过原著女主角斯嘉丽·奥哈拉（Scarlett O’Hara）的一位女性黑奴对原著的同一事件从不同的视角来描述。美国联邦第十一巡回上诉法院判决被告构成合理使用，因为其小说已经产生了重大的转化或转型，将整个小说的陈述架构转移，成为对原著当中种族观的强烈谴责。这也正是合理使用抗辩的精髓所在。对于“同人”是否涉及侵权的问题不限于同样的表达形式，还可能延伸到各种派生或衍生性的作品。例如，《宋飞正传》（Seinfeld）是美国在1990年代收视率最高的情景喜剧（Situation Comedy或Sitcom）。被告根据这个喜剧当中的各个角色人物、故事出版了一本琐事问答（trivia questions）的智力游戏书，名为《宋飞正传性向测验》（SAT: The Seinfeld Aptitude Test），结果遭到喜剧制作者的侵权指控。[29]美国联邦第二巡回上诉法院判决侵权成立，认为被告只是把原告作品当中各个可受著作权保护的元素重新做了组建形成新的组合或格式，还不构成可以主张合理使用所需的转化或转型。在另一个涉及“同人角色”的案例，是由原作者联合其出版商共同起诉了想帮该作者的一位书迷（“粉丝”fans）自行出书的出版商。被告是《哈利‧波特》（Harry Potter）作者J. K.罗琳（J. K. Rowling）的“超级铁粉”。被告先在互联网上开辟了一个名为“哈利‧波特百汇”（Harry Potter Lexicon）的网站，提供各种关于这7部小说和电影相关内容的检索与说明。由于其信息完整、翔实，该网站获得了罗琳的“书迷网站奖”（fan site award），连罗琳本人在写后续的小说时都还会以此作为参考。[30]但是当这位书迷想要把网站上积累的信息汇编出书，成为一部“哈利‧波特百科全书”时，则遭到了起诉（起诉状多达1,100页）。[31]鉴于由全球知名作家直接状告自己的“铁粉”至少在公共关系方面很可能会引发非常负面的影响，因此这宗案件是以该名“铁粉”的出版商作为被告。主审本案的纽约南区联邦地区法院法官罗伯特‧派特逊（Robert Patterson）判决被告构成侵权，被告后来也自动放弃了上诉，最终对原来预定出版的内容作了大幅的修改，加入了许多的评论等独创的素材后才以未经授权的《哈利‧波特》指引名义出版。[32]派特逊法官虽然从本案的整体情况最终判决被告的使用不构成合理使用，但并不是彻底否定所有这类的派生性或衍生性作品都没有机会构成合理使用。法官在68页的判决书里条理明晰地阐述了如何在哪些情况下是可以过关，哪些则构成侵权。法官认为被告的“百科全书”其实有不少地方确实已经达到了相当程度的转化，可以构成合理使用，但致命伤则是对原小说的引用实在太多，导致整体的转型度大幅下降，也就脱离了合理使用的范畴。另一个显然影响了法院判决的事实是，罗琳本人当时也正在计画出版一个类似的百科全书，因此被告的出版自然会对她的未来潜在市场造成巨大的影响（判定合理使用的第四个要素）。上述的案例基本上再次印证了合理使用只是对于侵权指控的一个范围狭小的例外抗辩，是否符合完全必须依据个别案件的具体事实来分别认定，不能一概而论。因此也绝不能对于所有的“同人小说”是否都构成侵权抑或构成合理使用简单的一笔带过。此外，即使只涉及到对于知名作品其中角色人物的名目或某些特征、特质的使用，如果该使用的主要目的是为了“傍名牌”，假拖前人的名著作品来替自己沽名钓誉（无论表面给出的理由或自贴的标签为何），而非从事评论、反讽、或戏仿等，这就意味著其转化或转型度大为降低，构成合理使用也就益发困难了。著作权所要保护的是具有独创性的表达，其客体是以各类法定的作品为主，附带的也可以延伸到对于一项作品中的特定人物或角色的保护，甚至还可延伸到特别清晰突出、包含该特定人物或角色特征的物件与其他派生作品。其关键在于这些作品当中的特定构成部份的描绘是否已经清晰明确到足以脱离了“思想”的范畴而进入了“表达”的领域。
纵使如此，在立法与执法政策上，对于角色人物的保护仍然是个限制性的例外，不宜过度扩大，否则反将反而会导致作家们动辄得咎，严重阻碍了创新作品的发行与扩散。而其中的平衡与拿捏，则需要透过司法部门依据个案不同的具体情况分别审度，也不能一概而论。
此外，反不正当竞争也必须依据个案的具体事证来分别认定，不可一概而论，并且不能在判认不构成著作侵权后却又成为延伸保护的工具，变相地扩张了著作权的保护范围，尤其是过度扩张适用《反不正当竞争法》第二条第一款的一般条款，导致把这个一般性的规定转化成了无所不在的“霸王条款”，甚至在某些情况越俎代庖，凌驾于著作权或其他知识产权的保护之上，恐怕已经完全悖离了立法的本意了。
广州知识产权法院的审判委员会于2023年4月23日出台了对《金庸》案的二审判决，一部份维持、一部份改判了一审的判决。[33]在是否构成侵权的认定部份，法院一方面判认，关于双方作品的情节表达，被告撰写的小说《此间的少年》与原告指控对其构成侵权的四部作品（即，《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》和《神雕侠侣》）只有小部分元素近似，在推动故事发展的线索事件、场景设计与安排、内在逻辑因果关系、具体细节、故事梗概等各个层面均不相同，不构成实质性相似；但另一方面却又从整体上判认原告四部小说当中的60多个角色人物群像已经“形成了一个内部各元素存在强烈逻辑联系的结构”（没有指明此一“整体”是由哪些因素组合而成），也就构成了可受著作权保护的独创表达，由于被告的小说中多数人物的名称、主要人物的性格和关系与原告的作品存在“抄袭剽窃”行为，因此还是侵害了涉案作品著作权。除了著作侵权的认定，二审法院进一步判认，被告的少说大量使用了的原告小说当中的人物名称、性个特征与人物之间的关系，因此同时违反了《反不正当竞争法》第2条第1款（一般条款），但因已被著作侵权责任所吸收，所以不再就这一部份进行审查。法院对被告小说于2002年首次出版时列出的副标题“射雕英雄的大学生涯”则判认违反了《反不正当竞争法》第5条禁止使用知名商品特有名称的规定，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者产生了误认。不过这一部份是完全由被告承担侵害责任。在救济方式的部份，二审法院维持了一审判决的判赔金额并表示，由于当事人的作品“情节并不相同，且分属不同文学作品类别，读者群有所区分”，因此法院不判决被告停止侵权行为，也就是被告无需承担停止侵权或侵害的法律责任，以“满足读者的多元需求，有利于文化事业的发展与繁荣”。[34]但被告仍需支付原告的经济损失人民币168万元（其中的30万元由被告的出版商承担连带损害赔偿责任）、补偿被告人民币20万元的“合理开支”（其中的3万元由被告的出版商承担）并于指定的报刊显著位置连续72小时刊登声明（但无须赔礼道歉）。此外，如被告需要再版时，应向权利人支付经济补偿。从《此间的少年》所利用的元素在全书中的比重，酌情确定经济补偿按照其再版“版税”收入的30%支付。[35]这个判决有不少的问题、矛盾与挂漏之处，恐需再做商榷。如本文之前已经论证，角色人物是否可以受到著作权的保护完全要依据个别案件的具体事实来分别研判，从来无法一概而论，而且势必要从作品当中对个别不同的角色、人物的描绘来检验。在具体判认时必须透过当事人之间的交叉举证详细审视，不能仅凭法官自身的抽象和整体感知作为认定的基础。作为举证配置的基本原则是，对角色人物的保护是个限制性的例外，不宜过度扩张，否则反会导致作家们动辄得咎，严重阻碍未来的作品创新与扩散。因此其中自然还需涉及对是否构成合理使用的判断，也是必须依据个案分别认定。判决里提出的“人物群像”或“群体角色”概念，是个具有创意的探索或想法，但其中却恐怕有相当的问题与瑕疵，也恰与上述必须遵行的基本原则背道而驰。例如，这是否意味著原来文字作品当中原本可能不受保护的“次级”或作为铺垫的角色、人物（主要是在“灰色地带”的角色，显然不只是单纯作为龙套配置的“路人甲”）都可因为获得了这样的“攀附”，无论其本身是否具有独创性，是否仍属“思想”的范畴，都可倏忽之间“由黑转白”，“鱼跃龙门”，直接获得著作权的保护？如果可以的话，那么这是否事实上形同瓦解了整个著作权保护体系的基础？二审判决的主要立论基础是，“从整体而言，由原告作品中的60多名角色所组成的人物群像，无论是在角色的名称、性格特征、人物关系、人物背景都体现了查良镛〔作者〕的选择、安排，可以认定为已经充分描述、足够具体到形成一个内部元素存在强烈逻辑关系的结构，属于著作权法保护的‘表达’”。[36]然而这里呈现出的一个根本性问题是，究竟法院所指称的“内部元素存在强烈逻辑关系”意何所指？毕竟任何小说当中都无可避免的必须有不同的角色，且彼此之间也必然要有一定的逻辑联系关系，才能组成一部小说的基本框架。换句话说，这个基本框架的本身正是任何小说必须具备的“共同场景”，从著作权的视角而言，是属于有限表达，也就是还在“思想”的范畴，缘何仅凭藉这些基本元素之间的逻辑框架或“连连看”的关系就已经足以脱离“思想”范畴成为符合受著作权保护的“独创表达”？二审判决对此完全没有给予任何的论述。特别要强调，没有人否定原告对其小说享有著作权；此处只是纯粹依据法院判决的论述聚焦在其所涵盖的范围应当为何，尤其是否能及于本应构成“共同场景”的小说框架部份。二审判决基于上述的原告小说人物之间“存在强烈的逻辑联系结构”后便直接宣示，“本院认为《此间的少年》抄袭……四部作品中人物名称、性格特征、人物关系的行为属于著作权法所禁止的剽窃行为，……侵害了涉案四部作品的著作权。”[37]此处的“剽窃行为”究何所指？依据《著作权法》第52条第（5）款规定，必须是“剽窃他人作品的”才构成对该他人著作权的侵害。所以还是回到了一个基本问题：纯粹的角色人物关系等基础框架结构是否已经足以单独构成“作品”？显然是很有疑问的。如果答案为肯定，试以爱情小说为例，是否即表示全球只能存在三本爱情小说了呢？一本是描述一男一女、一本是两男、第三本是两女之间的关系，其他的都无法存在，因为无论从结构、布局等基本框架而言都构成了侵权？甚至连这三本之间也不排除互有侵权，因为都涉及到餐厅、客厅、卧室、学校、办公室、电影院等等类似的场景与对话（或争吵）？这当然是个极端的例子，但却凸显了如此认定恐将形成所谓的“创作垄断”，导致所有的作家动辄得咎，惶惶不知所以，严重限制未来的文学创作自由与空间，与著作权保护制度意在鼓励创作与信息扩散传播的立法初衷显然背道而驰。[38]在真正与独创表达相关的情节比较方面，二审法院明确表示，无论从整体的故事主线或具体的细节展现（包括往上抽象概括得到的情节安排）来看，双方小说完全不同。纵使有若干相似的元素，相对于整体的占比也非常之小。二审法院判认两者故事发生的时空背景、推动故事发展的线索与事件、具体故事场景的设计与安排、故事的内在逻辑与因果关系等都不相同，因此，两者的表达不构成实质性近似，没有侵害著作权。由此可见，二审法院在处理本案时试图把角色名称与个性特征从小说的整体当中单独抽出，不是为了排除本不应受著作权保护的部份，而是想以该部份来作为主要的比较依据，并盖过应该检验而且已确认不构成实质近似的部份（没有剽窃他人作品），于是产生了本末倒置的问题。实际的情形是，一部小说或任何文学作品当中的角色特征与故事情节难以剥离区分（此处所谓的“剥离区分”与著作侵权的比对必须先排除不受著作权保护不是同一个概念）。角色必须要通过情节来呈现，情节也必须依靠角色来烘托。一旦脱离了情节，角色人物无非只是死板无趣的名称、印记而已，不再具有如何的意义。即使完全依照二审法院的思路和做法，纯粹只从双方小说当中的角色人物特征与相互关系等结构性的框架来比对，如果把被告小说当中的角色或人物名称置换为某甲、某乙或张三、李四等等，是否依然会与原告作品的角色产生实质近似？是否会让读者首先就会联想到被告的小说剽窃了原告的四部作品？答案应已非常的明确，二审法院判决中对于情节的比较也给出了同样的答案。另值得注意的是，广州知识产权法院在本案的见解与此前的司法实践有明显的出入。例如，在“庄羽诉郭敬明”案，北京市高级人民法院明确表示：“无论是角色的特征，还是角色关系，都是通过相关联的故事情节塑造和体现的。单纯的角色特征，如角色的相貌、个性、品质等，或者单纯的角色关系，如恋人关系、母女关系等，都属于公有领域的素材，不属于著作权法保护的对象。”[39]后续的司法案例也持续支持和确认了此一立场。例如，在“琼瑶诉于正”案，法院认为：“孤立的角色特征（身份、相貌、性格、爱好、技能等），或者概括性的角色关系（亲属关系、情侣关系、朋友关系等），更倾向属于公知素材，不能因存在在先使用而造成创作垄断的效果……角色关系基于特定情节的发展产生独创性的表现效果，此时特定作品中的这种特定角色关系就将基于作者的独创设计脱离公知素材的维度……足够具体的角色设计、情节结构、内在逻辑串联无疑是应受著作权法保护的重要元素。”[40]也再次突出了角色人物必须依靠情节才有可能脱离“思想”的范畴成为“表达”，从而受到著作权的保护。此处尚须厘清的一个问题是，固然单一、个别的角色与人物关系仍在“思想”的范畴，尚不足以获得著作权，“群体角色”是否可能形成“质变”，能够进入到“表达”的范畴受到保护？对此，仍须回到并借鉴本文前已援引的韩德法官经典论述，唯有当一个角色的特质或特征越被高度开发，才越可能受到著作权的保护。所谓的“群体角色”的论述则恐怕恰好与此背道而驰，因为越强调群体的概念就反而会越淡化个别角色的特征，结果却让其中个别、特定的角色或人物更加不易能单独成为可受著作权保护的“表达”。然而二审判决却给出了一个完全颠倒的论述：“虽然就单个人物形象来说，难以都认定获得了充分而独特的描述，〔因此无法获得著作权的保护，〕但整体而言，……60多个人物组成的人物群像，无论是在角色的名称、性格特征、人物关系、人物背景都体现了查良镛的选择、安排，可以认定为已经充分描述、足够具体到形成一个内部各元素存在强烈逻辑关系的结构，属于著作权法保护的‘表达’。”[41]换句话说，如本文之前所质疑的，这是否意味著哪怕若干角色本身还根本无法跨过符合“表达”的门槛，没有“独创性”，但只要能同主角搭上某种逻辑关系，就可以“无中生有”，突然享有著作权了？而且这个“逻辑关系”究竟是什么？有无如何的定义与标准？等等，则依然模糊不清。法院显然用了好些定义模糊不清的线去连结有些相对清晰、有些还是模糊不清的点，然后就只凭著自己的主观或直观径行做出了“一切都很明确”的结论。法院虽然没有明说，却显然把涉及商标侵权的认定标准（是否在识别来源时有构成混淆之虞（或可能））与对角色人物类似姓名权的概念（有时被称为“商品化权”，虽然这并不是一个法定的名称）植入并混同到了对是否构成著作侵权的认定。固然在人物名称、性格特征和人物关系等框架元素方面，二审法院最终必须依据最高人民法院于2011年出台的一个《意见》，[42]以业经判定构成侵害著作权为由不再进一步依据《反不正当竞争法》进行推究，但是对被告首次出版《此间的少年》时列出的副标题“射雕英雄的大学生涯”则判认被告试图借助原告作品的影响力吸引读者获取利益，构成不正当竞争，也就是想“搭便车”。这部份的判决理由实则在强烈暗示，若非因为必须适用最高人民法院出台的《意见》，被告的行为还很可能会“罪加一等”，被判决同时构成侵权和不正当竞争。然而是否所有的“搭便车”行为都具有可归责性，尤其在知识产权领域，因此不分缘由都构成当然违法（illegal per se）？在进入到21世纪后，已有如斯坦福大学法学院的马克‧莱姆利教授等知名学者对传统上被视为主流的当然违法说和对其提供支撑基础的财产权经济理论提出了反思、质疑和批判。[43]毕竟在著作权的领域，早在19世纪中叶，美国的司法实践便已认可在符合特定的例外要件时，他人可以不经过权利人的许可或同意对作品从事有限范围的合理使用。[44]也称为“著作权的限制”，在《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（简称《伯尔尼公约》）和世界贸易组织《与贸易有关的知识产权保护协定》（即《TRIPS协定》）等与主要与著作权有关的国际公约框架下，早已成为当前全球共通的基本（例外）法则。《著作权法》第二章第四节“权利的限制”（规定于第24条与第25条）也正是对应了此一国际框架并与之接轨。有初步的实证调研显示，此一抗辩的出现首见于1995年，并在《著作权法实施条例》和《信息网络传播权保护条例》于2013年修订后呈现不断升高的使用率。[45]在适用的原则方面，基本是遵循《伯尔尼公约》第9条第2款规定的“三步检验标准”，即，是否（一）在某些特殊情况下对作品从事复制等使用、（二）不影响该作品的正常使用、以及（三）也没有不合理地损害著作权人的合法利益。这个“三步检验标准”并于2020年《著作权法》修改时已被正式纳入成为现行法第24条第一段文句的基础环节。不过在具体的司法认定和实践上，虽然目前还没有法律法规或司法解释层面的依据，或有更多的案件是借鉴适用了“四要素测试法”。[46]假定二审法院对于本案的涉案角色人物可受著作权的保护以及构成侵权的认定是正确的，那么接下来应该分析检验被告的小说是否构成合理使用？虽然本案被告在一审期间就已经主张其行为构成合理使用做为抗辩，然而无论是一审或二审的判决书当中都没有对此提供任何的分析和论述，不但遗憾，而且对二审判决而言，更是非常大的挂漏（一审因为已经判认不构成侵权，可以理解自然无须触及关于这个抗辩的问题）。对此，法院无论适用“三步检验标准”或“四要素测试法”，恐怕都需要权衡检测，但不限于，与下列事项相关的证据：
（一）相较于原告的四部作品，被告小说的是否已经到了实质性的转化或转型程度（但不需一个确切的数值）？（二）被告将其小说从事商业性的销售是否足以导致不再享有或大幅限缩了所能主张的合理使用空间？（三）从量化的角度而言，使用了原告作品当中的角色、人物名称，即使再加上“群体角色”的线性关联，究竟占了多大的比例？是否足以产生“质变”？以及（四）双方当事人的小说是否具有如何的市场关联或互动关系？是否被告的小说销售会对原告的四部作品产生“侵蚀”作用或“替代”效应？其实两审法院的判决内容已或多或少对这四个问题给出了程度不一的答案。例如，被告的小说“没有将情节建立在查良镛涉案四部作品的基础之上，也基本没有提及、重述或以其他方式利用查良镛涉案四部作品情节中的独创性表达。”[47]法院也认知了两者之间在具体表达的细节方面也是“完全不同”。换句话说，被告只是使用了原告作品的角色名称和人物个性另外从事了一个全新的创作，甚至连构成对原告作品的所谓“续写”都恐怕谈不上，因为时代背景已全然不同。因此纵使依法院的思路在基本框架上构成实质近似，但其整体已产生了高度转化。又如，二审法院已然认知，被告的小说与原告的四部作品“在人物名称、性格、关系等元素存在相同或近似，但情节并不相同，且分属不同文学作品类别，二者读者群有所区分。”[48]又，故事的男女主角“从两人的出场到相识再到相恋，无论从时间、地点、起因、经过、结果等方面的安排、设计及各部份的内在逻辑关系均不同。虽然上述故事情节中的部份元素是相同或近似的，……但这些相似的元素在〔男、女主角〕故事情节的整体占比非常小，……关于〔男女主角〕的故事情节在表达层面上，无论是具体的细节描写还是抽象的故事概括，两者均不相同。”[49]这不啻表明，（一）被告使用或利用到原告作品的比例相当的低（以致二审法院最终依此判决被告可以不停止侵权，如果再版，则按其再版“版税”收入的30%支付，虽然没有任何关于这个比例是如何得出的论述）；以及（二）被告小说与原告作品之间几乎没有替代关系，也就是说，被告销售其小说对原告实际或潜在的市场难以造成实质性的损害，这也是二审法院判决可以不停止侵权的一个主要依据。归根结底，二审法院在不经意间其实已经形同判认了被告出版其小说既未影响原告四部作品的正常使用，也没有不合理地损害原告的合法利益。所以唯一还需要进一步审酌的，是被告销售其小说显然属于商业性的使用，这个因素的影响是否大到足以盖过其他对其有利的所有因素，导致无法构成合理使用？抑或被告的小说已然是个全新的作品，对原告的作品而言具有高度的转化，因此符合“特殊情况”的要求？美国联邦最高法院于2023年5月18日出台、备受全球著作权和艺术界关注的“戈德史密斯诉沃霍尔著作侵权案”判决[50]或许对于这个问题提供了非常好的参考。法院的多数意见表示，商业性使用的本身并不必然构成侵权或导致合理使用无法成立，必需考量透过该使用行为是否可让所谓的“二次创作”达到更进一步的目的或产生不同的性质。如果借鉴此一测试方案，则被告的商业性使用应不足以推翻其他对其有利的合理使用认定。退一步而言，即使这个因素对被告不利，由于其他的三个因素都对被告有利，经过综合考量，也应该得到在本案特定的情形下，被告利用原告作品的行为构成合理使用。一审法院已经指出，原告关于这个部份的指控没有明确被告违反了《反不正当竞争法》的哪个（或哪些）条款所规制的权益（或应该更精准的说是“法益”），而是直接主张适用该法的一般条款（第2条）。对于这个部份的分析包括了两个不同的层面。第一个层面是，对于受著作权保护的部份从事未经许可的使用是否仍可能同时构成不正当竞争（即竞合问题）？第二个层面是，对不受著作权保护的部份从事未经许可的使用是否仍构成不正当竞争？本文前已论述《著作权法》与《反不正当竞争法》的相互关系，在此还是需要特别强调，《反不正当竞争法》规制的是“法益”（如对于商业秘密、商品包装、装潢的保护等等），不是“法定权利”，因此有明显的区隔与各自的构成要件，不是用来做为对著作权、商标权或专利权等法定权利的“兜底”，让权利人基于同一事由，透过诸如《著作权法》一击不中之余还有第二次机会再借《反不正当竞争法》对同个被告“补枪”，成为变相对著作权等的权利延伸。关于上述的第一个层面，一审判决认为被告虽不构成著作侵权，但还是判认被告小说使用与原告作品相同的角色名称构成不正当竞争，结果遭到了二审法院的否定和“纠正”。二审法院则改判构成著作侵权，并基于最高人民法院的《意见》便不再处理小说中使用相同或类似人物名称是否还有不正当竞争的问题。继而在第二个层面，也就是被告小说首次发行时使用的副标题，则自行改为适用《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定（“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”）判决该副标题构成不正当竞争。二审法院在此貌似对被告使用原告作品中的角色名称等“耿耿于怀”，必欲给予被告某种惩罚性的处置，以儆效尤，于是借用了类似《商标法》第57条第（2）项检验商标侵权认定的标准（“在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”）再简单的直接套挂适用《反不正当竞争法》第5条第（2）项（也就是已经完全脱离了著作权的范畴）。然而问题是，（一）二审法院一方面已经表示双方当事人的作品没有如何的牵连或替代关系，市场区隔明显，亦即认知了没有证据显示双方存在如何的竞争，何以一个副标题的使用却又会如二审法院所表述的，产生“引人误认两者存在特定关系”？鉴于原告作品的故事背景是距今约800多年前，当时显然还没有设置现今的“大学”教育机构（更遑论武侠江湖），被告小说的副标题“射雕英雄的大学生涯”搭配其书名如何会对消费者造成混淆误认？一般的消费者是否具备自我辨别的能力，一看到被告小说书名与副标题反而能或多或少意识到，无论被告的目的为何，戏仿也好、续写或任何其他的目的也罢，显然不是原告的作品，且与原告无关？（二）小说的书名、其中的角色、人物是否能够等同于“知名商品特有的名称、包装或装潢”？理由为何？（三）反过来说，即使有商标权，只要不被认定为“驰名商标”或不是同个类属，不同类别的产品都还可以使用相同或近似的名称，不发生侵权与否的问题。在本案，没有证据显示原告的小说书名和（或）其中的角色人物业经注册为商标。如果这些元素即使如此还可构成“知名商品特有的名称、包装或装潢”，那么在还没有达到商标权的位阶的情况下（前已强调，此处只有“法益”，不是“法定权利”），该法益是否可以如同“驰名商标”一般，涵盖到所有的产品、产业类型？这些都是依据二审法院的思路必须论证的问题，特别是其中的矛盾之处，但判决书却都完全略过了，殊为遗憾！二审法院除了表示原告与被告之间不存在替代或竞争关系，也指出没有充分的证据证明共同被告因侵权行为获利的具体金额，原告的实际损失也无法查明，但却直接支持了一审法院酌定的损害赔偿金额，包括人民币168万元的经济损失与20万元的合理费用。至于一审判决也只是简单地以“综合考虑原告作品元素在《此间的少年》中所占比例及重要性程度，本院酌情确定贡献率为30%”然后即订出了上述的赔偿金额一笔带过，没有任何关于如何形成此一结论的表述，更没有提供任何计算的基准和依据。这样的论述不但相互矛盾，而且失之草率。毕竟如果被告根本不构成侵权，或是纵使侵权却构成合理使用应即完全免责；即使构成侵权且合理使用不成立，也必须建立必要的因果关系做为计算损害赔偿的基准。毕竟只要有人购买了一册被告的小说并不当然等于让原告遭受了少卖四本小说的损失；这两者之间几乎无法建立任何的可比性。前已提及，查良镛先生自1972年完成了15部武侠小说后便已封笔，除了1999年做了一些修改（另行出了一个“新修版”），到其去世已经连续54年未出新作。因此可以直接用双方当事人历来的所有销售数字进行比对，尤其是当被告的小说出版后的数字变化，即或可初步检验两者之间是否产生了如何相互的影响。但双方当事人似乎都没有这么要求，法院也没有要求对此进行调查，于是最终只能完全依赖法院的凭空臆测来“酌定”赔偿金额，这实在是极不妥当的做法。虽然是交由法院“酌定”，毕竟还是要有一些最起码的依据和计算方法才是。至于判决被告可以不停止侵权则颇为耐人寻味 —— 这自然以假定法院对构成著作侵权的判认是正确的为前提。由于著作权的本质是排他权或禁止权，法院一旦判认侵权成立，原则上判决停止侵权应是随之而来的当然救济途径。只在下列三个极为例外的情形下才可能容许被告继续从事其既有或原来的侵权行为：无法或难以执行、如果执行将导致严重利益失衡或违背重大公共利益。通常法院是以驳回权利人的保全或强制执行请求（即通称的暂时或永久“禁令”）或不判决停止行为来体现。[51]像本案法院直接在判决中宣示被告可以不停止侵权（即可继续其原有行为）的，还相当罕见。无论如何，本案既不涉及如何重大的公共利益，也不存在执行上会发生如何窒碍难行之处，更不会产生严重利益失衡的问题。所以当法院如此判定时，究竟是意味著什么呢？二审判决表示，既然双方的小说情节不同，且分属不同文学作品类别，读者群有所区分，“为满足读者的多元需求，有利于文化事业的发展与繁荣，在采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施的前提下，可不判决停止侵权行为。”此外，“……暂未有证据显示〔被告〕的行为对著作权人声誉产生了不良影响，……没有严重到需要赔礼道歉的程度，刊登声明以足以消除不利影响。”[52]这就已经很明显地认为，纵使侵权行为成立且造成了损害，虽然没有具体的数字，其损害也是相当有限。既然如此，二审法院判决却在没有任何证据支撑的情况下一个反转，完全维持了一审法院的“酌定”赔偿数额（合计人民币188万元）加上如有再版，再版“版税”收入的30%。这就产生了至少下列的三个问题：（一）这些数字是如何推算出来的？即使是依法院裁量的“酌定”，起码还是要有个计算的基础和方式，否则将如何让当事人乃至整个社会心服口服并且让未来的市场运行有个可供参考的准据？（二）无论如何，188万元绝不是一笔小额赔偿。既然法院不断明示、暗示这不是一个严重的侵权，连需要赔礼道歉和停止侵权行为的程度都还没有达到，又何以会反转判出如此高额的赔偿？30%的许可费比例也明显超过了一般作品出版的合理费用安排？这是否包含了“惩罚性赔偿”？很遗憾判决书始终未曾说明是否合乎比例原则，理由为何？（三）如果被告未来再版时已经改写，将其小说中的人物名称全部改换，其他的部份维持不变，这样是否就已经完全排除了任何可能构成对原告作品构成侵权的疑虑？如果答案为肯定，那么被告的再版为何还要支付原告30%的许可费？为何法院不在判决中直接要求被告如再版时只须将角色、人物的名称改写即可，在实际上直接达到停止侵权的目的和要求？以他人既有的作品作为自己后续创作（所谓的“二次创作”）的基础，是自古以来被广泛运用的一种创作手法。“同人小说”是“二次创作”的一种类型，无论中、外，也是古早已有之，也是文学发展史上不可避免的一个重要环节，对文学发展做出了重要的贡献。例如《水浒传》、《三国演义》、《西游记》、与《红楼梦》等“四大名著”长篇小说，据历来的训诂考据，都有可能涉及两名甚或多位作者的协作和（或）续写。[53]不只是文学领域，“二次创作”对艺术发展也做出了不可磨灭的贡献。[54]在处理涉及到这类创作方式的著作权争议时，必须分别个案的具体事实分别从事认定，且从事精致细微的分析比对，兼顾内部证据（涉案的个别元素）与外部证据（涉案作品的整体比较），切忌大笔一挥，简单粗暴带过。总而言之，二审判决的论述有颇多前后不一、甚至直接出现矛盾之处，对一审判决留下的问题未能完全厘清，尤其是作品当中角色的名称、特征是否受到保护？认定的标准应当如何？是否果真有“群体角色”的概念？如果答案为肯定，强调“群体角色”是否等于相对淡化与弱化了作品当中个别的角色，反而导致特定的角色就益加无法受到著作权的保护？如在本案的情形，特定的角色可以受到著作权的保护，究竟是哪些角色？被告的使用是否构成侵权？抑或可以合理使用抗辩？如侵权成立，损害赔偿应当如何？应如何看待与适用《著作权法》与《反不正当竞争法》？两者是否真具有竞合的关系？等等几乎各个层面都引发了许多新的问题，殊为遗憾。做为对照，美国联邦最高法院最近出台、关于合理使用是否成立的判决也是牵涉到“二次创作”，显见这个问题不只是单一国家或市场面临到的挑战，而已成为共通的问题，对于未来的文艺创作发展或将产生相当深远的影响。期待本案能有机会获得再审，甚或由最高人民法院依《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》[55]第14条规定直接提审，厘清其中的问题。注：本文是增补改写自原刊载于《中国版权》（2021年第5期），第50-57页的同标题论文。本文文责由作者自负，不代表作者工作单位立场。注释（上下滑动阅览）
【1】Nichols v. Universal Pictures Corporation, 45 F.2d 119 (2nd Cir. 1930).【2】根据2020年11月11日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》，《著作权法》第二条首先明确规定，“中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”继而在第三条明订了“作品”的构成要件：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果……。”【3】（2014）京知民初字第1号民事判决（2015年7月20日）。这也是北京知识产权法院自成立后所受理立案的第一宗民事案件。【4】同前注1，页121。【5】同上注。
【6】关于美国相关发展的背景介绍，参见卢海君，论角色的版权保护—以美国的角色保护为研究视角，《知识产权》2008年第6期，页43-50，载于《中国知识产权研究网》，http://www.iprcn.com/IL_Lwxc_Show.aspx?News_PI=1961。【7】Warner Brothers Pictures, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc., 216 F.2d 945 (9th Cir. 1954).
【8】Walt Disney Productions v. Air Pirates, 581 F.2d 751, 755 （9th Cir. 1978).【9】Anderson v. Stallone, 11 U.S.P.Q.2d 1161, 1165 (C.D. Cal. 1989).
【10】同上注。【11】Metro-Goldwyn-Mayer v. American Honda, 900 F. Supp. 1287 (C.D. Cal. 1995).【12】Walt Disney Productions v. Air Pirates, 581 F.2d 751 (9th Cir. 1978).【13】Klinger v. Conan Doyle Estate Ltd., 755 F.3d 496 (7th Cir. 2014).【14】DC Comics v. Towle, 989 F. Supp. 2d 948 (C.D. Cal. 2013).【15】Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co., 268 F.3d 1257 (11th Cir. 2001).【16】北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初40841号民事判决。【17】例如，Blehm v. Jacobs, 702 F.3d 1193, 1200 (10th Cir. 2012); Mattel Inc. v. MGA Entertainment, Inc., 616 F.3d 904 (9th Cir. 2010); Original Appalachian Artworks, Inc. v. Toy Loft, Inc., 684 F.2d 821 (11th Cir. 1982).【18】Sid & Marty Krofft Television Productions v. McDonald’s Corp., 562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977).【19】同上注。本案判决就是“外部证据＋内部证据测试法”（extrinsic plus intrinsic evidence test）的原始判例，对后来鉴定是否构成实质近似产生了深远的影响。
【20】最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，法发〔2009〕23号（2009年4月21日）。第11条规定：“加强不正当竞争和反垄断审判，统筹兼顾自由竞争与公平竞争的关系，积极促进市场结构完善和社会主义市场经济体制的健全。妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围；对于其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。”另参见叶俭、钟凯臻，反不正当竞争法一般条款在涉著作权侵权案件中的适用问题研究，《知产财经》（2022年11月23日），载于https://mp.weixin.qq.com/s/3dSQu9_v3kzjzzEmK_X9Nw。【21】张翼翔、廖风华，秦元明：如何处理著作权侵权与反不正当竞争竞合？，《中国知识产权》（总第145期，2019年3月），第32页，载于http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?id=3206。“独立说”认为，著作权法和反不正当竞争法虽然有紧密联系，但是二者的立法宗旨、目的都不同，并未相互涵盖。从学理上来讲，知识产权所包括的专利、商标、著作权都是基本权利，是对权利主体、客体保护范围的规定；而反不正当竞争权是在诉讼中才产生的，涉及的是请求权，其权利内容是被动的，并没有强制的排他性。“补充说”则是认为，反不正当竞争法是知识产权法律体系的一个有机制度组成部分，是对知识产权的兜底保护，其与知识产权法构成相辅相成的互动关系。【22】所谓“同人作品”或“同人小说”（fan-fiction）是指借用在先作品当中的人物或角色的姓名、性格设定或形象等元素重新创作的作品，通常是未经许可使用了知名小说、漫画、游戏或影视剧等作品当中的角色或情节，也称为“二次创作”。一个典型的例子是“续写”，但并不以此为限，常见的其他类型包括诸如“时空穿越”、“死后重生”、“移花接木”等等。此一名称很可能是源自对日文“どうじん”的中文翻译。关于本案的一审判决，参见广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12068号（2018年8月16日）民事判决书（尚未列入《中国裁判文书网》），载于《知产宝》https://www.iphouse.cn/cases/detail/qkp7rzwvy9enln7r3ygj0o8dg5x21m43。实际上比这个案件更早的“同人小说”争议是《上海玄霆娱乐信息科技公司诉天下霸唱（张牧野）著作侵权及不正当竞争纠纷》案（亦即因《鬼吹灯》系列小说所引发的数桩诉讼之一）。该案件的双方当事人已于2019年8月达成和解。【23】一审判决被告应赔偿原告的经济损失168万元以及“制止侵权行为的合理开支”20万元。【24】一审法院的表述是，“杨治利用这些元素创作新的作品《此间的少年》，借助原告作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，可以轻而易举地吸引到大量熟知原告作品的读者，并通过联合出版公司、精典博维公司的出版发行行为获得经济利益，客观上增强了自己的竞争优势”。然而这究竟是依据如何的调研实证所得到的结论抑或只是法院自己的臆测或直觉判断？在判决书中完全没有交代。此外，原告与被告的读者群究竟有多大的交集范围？有多少喜欢阅读武侠小说的读者也同样会喜欢阅读“校园青春”小说？法院只是简单提到“〔被告〕与原告作品人物名称、人物关系等作品元素虽然相同或类似，但在文学作品小说中分属于武侠小说、校园青春小说，二者读者群有所区分，尚有共存空间……”，显然也认知了两者性质的不同，但还是没有提供任何的证据来支持被告会侵蚀到原告市场的论述。一个关键的问题是：“共存空间”是否也可以意味著双方可能还是互补而非替代的关系？【25】金庸先生另外撰写了《三剑楼随笔》（与梁羽生、百剑堂主合著）、《袁崇焕评传》、和《明窗小札1963》（以“徐慧之”笔名撰写的194篇政论文章，由其原来的秘书李以建搜集汇编而成）等三部非小说类的作品。【26】参见《山东省食品进出口公司、山东山孚日水有限公司、山东山孚集团有限公司诉青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷申请再审》案，最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定（2010年10月18日）。【27】Salinger v. Colting, 607 F.3d 68 (2d Cir. 2010).【28】Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co., 268 F.3d 1257 (11th Cir. 2001).
【29】Castle Rock Entertainment Inc. v. Carol Publishing Group, 150 F.3d 132 (2d Cir. 1998)。按，被告的书名简称“SAT”也刚好与美国高中学生申请大学入学最主要的学力测验Scholastic Aptitude Test（俗称为“赛达”）的缩写简称相同。【30】罗琳曾在其个人官网评价这个网站：“这真是个很棒的网站。人们知道我在外写作有时会潜入网络咖啡店去查询某个事实而不是到书店去买一本《哈利‧波特》（那就尴尬了）。这是个给极度沉迷者的网站；我自然的家园。”（其原文为：“This is such a great site that I have been known to sneak into an Internet café while out writing and check a fact rather than go into a bookshop and buy a copy of Harry Potter (which is embarrassing). A website for the dangerously obsessive; my natural home.”）【31】Warner Brothers v. RDR Books, 575 F.Supp.2d 513 (S.D.N.Y. 2008).【32】这本书的全名是，《汇典：哈利‧波特小说及相关材料非授权指引》（THE LEXICON: AN UNAUTHORIZED GUIDE TO HARRY POTTER FICTION AND RELATED MATERIALS）。【33】（2018）粤民终3169号民事判决书（判决书仍以合议庭的名义发布，但在最后一段文句则特别注明是审判委员会的决定。鉴于这个二审判决是在一审判决生效后经过了将近4年8个月才发布，也就意味其中的内容有相当可能是反应了经过多方与多次反覆讨论与妥协之后达成的共识）。此外，本案一审判决出台后约两个月，原告查良镛先生因病去世，因此上诉人改由其遗孀林乐怡女士继承。【34】同上注，第80页。
【35】同上注，第81页。“版税”是坊间常用的称谓，并非正式的法律用语，亦无明确的定义或范围。在此应是指对使用他人受著作权保障作品的相关许可费用而言。如果确实如此，法院的正式判决形同以一个不确定的概念做为强制许可的基础，是否妥当，容有再行商榷的必要。【36】同上注，第73页。【37】同上注。【38】《著作权法》第1条：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”
【39】庄羽与北京图书大厦有限责任公司侵犯著作权纠纷上诉案，北京市高级人民法院（2005）高民终字第539号民事判决书（2006年5月22日）。【40】陈喆（琼瑶）诉余征（于正）侵害著作权纠纷案，北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第07916号民事判决书（2014年12月25日）（一审）；北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号民事判决书（2015年12月16日）（终审，维持一审判决）。本案判决被列为2015年中国法院10大知识产权案件，并于2018年4月2日经北京市高级人民法院审判委员会第6次会议通过列为北京法院参阅案例第35号。【41】同前注33，第73页。【42】《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第24条，法发〔2011〕18号（2011年12月16日）：“……妥善处理好知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，在激励创新的同时，又要鼓励公平竞争。反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。……”。【43】Mark A. Lemley, Property, Intellectual Property, and Free Riding, 83 Texas L. R. 1031 (2005); Richard A. Epstein, Liberty versus Property – Cracks in the Foundations of Copyright Law, 42 San Diego L. Rev. 1 (2005); Brett M. Frischmann and Mark A. Lemley, Spillovers, 107 Colum. L. Rev. 257 (2007).【44】以合理使用做为对侵权指控的肯认抗辩（affirmative defense）以期获得免责对待源自美国的司法实践，可上溯到联邦最高法院的约瑟夫‧斯托利（Joseph Story）大法官于1841年到位于马萨诸塞州（Massachusetts）联邦地区法院巡审时所做的一个判决，明确列示了应考量的因素，即一直沿袭至今的“四要素测试法”。参见Folsom v. Marsh, 9 F. Cas. 342, 2 Story, 100; 6 Hunt, Mer. Mag. 175 (1841)。美国国会于1976年对《著作权法》进行修正时，更将此一测试法成文化，成为现行法的第107条。参见Copyright Act of 1976, § 107, Pub. L. 94-553, 90 Stat. 254 (1976), as amended and codified at 17 U.S.C. § 107。【45】地丽格娜·地里夏提 宋晓亭，合理使用在我国著作权司法实践中的适用 — 基于113个诉讼案例的实证分析，《科技与法律》，2022年第1期，第109页。【46】廉成赫，浅析著作权合理使用的司法认定路径，《中国知识产权报》，2020年7月9日，载于http://www.iprchn.com/cipnews/news_content.aspx?newsId=123666；陆凤玉 朱永华（上海知识产权法院），合理使用在司法实践中的审查认定 — 评上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司等著作权侵权纠纷上诉案，《中国知识产权报》，2016年8月4日，载于http://www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx?NewsId=94872（法院在该案表示，“……审查判断是否构成合理使用，应当综合考虑法律规定的各项要件。比如，著作权法第二十二条〔按，指2010年的第二次修正版〕列举的第二种合理使用情形规定‘为介绍、评论某一作品或者说明某一问题’是针对使用目的和性质这一要件的审查，其要求对原作品注入新的内容或含义，产生不同于原作品本身的审美或艺术表达。考虑该要件时，应关注对原作品的使用是否构成转换性使用，因为对原作品进行转换性使用且转换的程度越高，就越有可能构成合理使用”）。【47】同前注33，第74页。【48】同上注，第81页。【49】同上注，第76-77页。【50】The Andy Warhol Foundation for the Visual Arts, Inc. v. Goldsmith, 992 F.3d 99 (2d Cir. 2021), amended 11 F.4th 26 (2d Cir. 2021), affirmed, 598 U.S. __ (2023)（由于被告是上诉人，因此在联邦最高法院的再审程序的案名格式是排列在前）。
【51】同前注20。第15条：“如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。权利人长期放任侵权、怠于维权，在其请求停止侵害时，倘若责令停止有关行为会在当事人之间造成较大的利益不平衡，可以审慎地考虑不再责令停止行为，但不影响依法给予合理的赔偿。”【52】同前注33，第81页。【53】参见张锦池，《西游记考论》、《红楼梦考论》（人民出版社，2014年）。【54】例如，爱德华·马奈（Édouard Manet）于1863年创作、被公认为法国印象画派的创始经典作品《奥林匹亚》（Olympia），便是取材自文艺复兴时期意大利艺术家提香·韦切利奥（Titian/Tiziano Vecelli）于1538年创作的不朽作品《乌尔比诺的维纳斯》（Venus of Urbino）。【55】法〔2021〕242号（2021年9月27日）。
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作者：孙远钊
编辑：Sharon
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