熊文聪 | 视听作品中音乐的版权问题探究

目次

    

一、《著作权法》第17条的音乐作品指什么?二、整体使用视听作品还有无音乐版权?三、两笔许可使用费是否合理?四、如何正确适用法律规定?·结语

本文来源于《版权理论与实务》2023年第7期，作者熊文聪，中国法学会知识产权法学研究会理事、中央民族大学法学院副教授。

【内容提要】

    现行《著作权法》第17条规定的音乐作品，主要是指狭义上专门为电影、电视剧等视听作品而创作的主题曲或配乐，也包括之前已经发表的、通过许可使用合同被用于视听作品创作中的音乐作品。该音乐作品的初始版权人为词曲作者。词曲作者既有权就他人单独使用该音乐作品的行为主张版权，也有权就他人在整体使用、传播视听作品同时并行使用了音乐作品的行为主张版权。

    现行《著作权法》并不能解读出当视听作品被整体传播、使用时，其中的音乐作品的版权已经被吸收、被消解的论断。相反，法律的修订一直是朝着强化对词曲作者及录音制作者的版权保护的方向发展，故词曲作者并不需要赋予其额外的“二次获酬权”。

【关键词】

音乐作品；版权；影视剧；词曲作者

引 言
Foreword

一直以来，中国的音乐作品版权问题受到高度重视，共识在不断凝聚，保护水平与力度也在逐步提升，比如国家版权局曾多次联合其他部委，开展针对在线音乐的侵权盗播泛滥现象的“剑网行动”；比如2020年修订《著作权法》时，立法者在复制权、发行权、出租权和信息网络传播权的基础上，又新增了录音制作者享有他人以廣播或机械表演方式使用其录音的获酬权。

不过，版权实务界和学术界对于现行《著作权法》第17条（原《著作权法》第15条）中涉及视听作品中音乐的版权之有无、归属及行使等问题，仍然存在不同的解读和显著的争论。

一种颇为流行的观点认为，音乐作品（歌词、曲谱）的版权被视听作品（电影、电视剧等）的版权吸收掉了、消解掉了，即视听作品中音乐的创作者，对于他人整体使用、传播该视听作品的行为，不得另行主张该音乐作品的版权。然而，此观点是否经得起逻辑的推敲和法理的检验，需要进一步深入思考与辨析。

一、《著作权法》第17条的音乐作品指什么?

这里有必要首先澄清一下，现行《著作权法》第17条中出现的视听作品中可以单独使用的“音乐作品”到底所指为何？根据视听(影视剧)产业创作实践，视听作品中匹配的音乐主要有两种来源，即要么是电影、电视剧在进行创作前，早就已经存在的词曲作品，影视剧的制作者只是基于许可使用合同获得了将该词曲作品使用于即将创作的影视剧中的权利（通常为复制权、表演权）；要么是之前并不存在，现在专门为电影、电视剧等视听作品而创作的音乐作品，即狭义上专门为电影、电视剧创作的主题曲或配乐。

管见认为，就影视剧创作前早就已经存在的音乐作品而言，其创作事实为何、版权归属于谁、权利内容怎样以及应该如何行使其版权等问题，《著作权法》其他条文已经有了较明确的交代，不会因为被用于未来才会创作出来的影视剧之中，其版权就自动消灭了。因为电影、电视剧等视听作品的制作者（投资商）通过许可使用合同拿到的，通常只是为其视听作品创作之需而对目标词曲作品的复制和表演，且往往只是不具有排他效力的普通许可，而不包括该词曲作品在其他使用语境中被复制、表演的权利，更不包括该词曲作品任何使用语境下的广播权、改编权和信息网络传播权等。故在这种情况下，该词曲作品的版权并没有移转给后续视听作品的制作者，其仍然握在词曲作者、唱片公司等版权人手中或是由著作权集体管理组织信托管理。

相反，专门为某部影视剧而创作的音乐作品，其到底是由该视听作品的全体演职人员共同创作（商量讨论、提供主题构思、咨询意见及物质技术条件等），还是仅仅由词曲作者独立完成？根据著作权法原理，对创作事实的认定直接影响版权归属。当然，由现行《著作权法》第17条的规定可知，立法者的态度是很明确的，即专门为某视听作品而创作的音乐作品（主题曲、配乐等），由词曲作者独立创作完成，其他人（编剧、导演、摄影、演员等）不是该音乐作品的作者，对该音乐作品的创作完成无实质性智力贡献。

这就会引发另一个疑问，即专门为视听作品而创作的音乐作品，其版权归作词、作曲者享有，能否推及视听作品中所有构成元素（如服装道具、美术造型、场景特效、录音灯光及演员的表演等）都有一个独立的版权（区别于视听作品之版权），且其版权归属于各自的创作者呢？换言之，现行《著作权法》第17条第3款“视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权”中的“等”字可否作“等外等”的非穷尽性解释？

管见认为，不可作“等外等”的非穷尽性解释。原因在于：

第一，根据创作实践和行业惯例，服装道具、美术造型、场景特效、录音灯光及演员的表演等影视剧作品构成元素，很难说是由某个演职人员独立创作完成的，演职人员只是基于其分工，来具体实施由影视剧整个创作团队共同讨论、构思并创作的智力成果。换句话说，这些构成元素与视听作品之间是部分与整体的关系，彼此映照、不可分割。

第二，这些构成元素虽然从概念上可以做到相互区别，且也区别于视听作品之整体，但却难以在物理上被单独使用、传播，而很显然，《著作权法》第17条第3款仅仅认可了只有能够被“单独使用”的视听作品之组成部分（如剧本、音乐），才可以被视为是一个独立的作品，且其版权归属于独立创作该组成部分的作者（编剧、作词、作曲）而非视听作品的投资商。可见，剧本或音乐与视听作品之间，并非部分与整体不可分割的关系，而是两个相互独立的作品，音乐作品既可以融入视听作品中被整体使用，也可以从视听作品中切分出来被单独使用。

第三，如果认为服装道具、美术造型、场景特效、录音灯光及演员的表演等构成元素均是一个有别于视听作品的独立作品，其版权归每个独立作者享有，则可能会架空视听作品版权归属于单一主体（制作者或投资商）这一制度安排，违背降低交易成本这一立法目的。

实际上，司法实践也印证了本文观点，如在“高健诉梅赛德斯-奔驰（中国）公司”案中，审理法院指出： “虽然涉案广告片中包含了高健作为演员的表演，但其参与涉案广告片的表演系带有劳务性质的履约行为，其为涉案广告片拍摄所进行的表演属于涉案广告片的一部分内容，并且与声音、场景画面相结合形成了以类似摄制电影的方法创作的作品，即涉案广告片。在涉案广告片的整体著作权依法归属于制片者的情况下，高健作为该作品中的表演者，其所从事表演部分的权利已经被吸收，其在享有表明表演者身份及保护其形象不受歪曲等人身性权利的同时，仅享有依据合同获得报酬的权利，而不再享有其他经济权利，无权对其在广告片中的表演单独主张表演者权。”^[1]

由此可见，《著作权法》第17条中“音乐作品”应当仅仅指专门为视听作品而创作的主题曲或配乐，该音乐作品是视听作品之外的另一个独立作品，其初始版权归作词、作曲者享有，由词曲作者单独行使而不是由视听作品的制片商行使。法律举重以明轻，既然连创作事实这么复杂且版权归属如此有争议的音乐作品，立法者都已然表明了态度，那就不必说相对更加简单明了的、在视听作品创作前就已经存在的音乐作品。

因此，本文接下来所要讨论的“音乐作品”，主要就是指专门为视听作品而创作的主题曲或配乐，而对于在视听作品创作前已然存在且是基于合同而被用于视听作品创作之中的另一类“音乐作品”而言，其版权问题要简单清晰得多，故不作赘述。

二、整体使用视听作品还有无音乐版权?

现行《著作权法》第17条总共有3款，其第1款规定： “视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。”

第2款为2020年修法时新增的条款： “前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。”

第3款则基本保留了2010年版《著作权法》第15条第2款的规定： “视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”

第1款的文义是，电影或电视剧作为视听作品，其版权归属于该作品的制作者（通常即投资商），编剧、导演、摄影以及影视作品中音乐的创作者（作词、作曲）只享有该影视作品的作者署名权和约定的劳动报酬权，而对该“电影作品或电视剧作品整体”不享有版权。很显然，该条款无法解读出在此情境中，词曲作者丧失了对其创作的音乐作品享有版权。而第3款的规定则明确回答了这一问题，即视听作品中音乐的创作者不仅不丧失其对该音乐作品享有的版权，还可以单独行使（独立于视听作品版权人）该音乐作品的版权。

结合第1款和第3款还可以进一步得出两层结论，即立法者认为： 

（一）视听作品中的音乐只是由词曲作者独立创作，而非由视听作品的其他演职人员(编剧、导演、摄影、主演等)共同创作； 

（二）该音乐作品的初始版权归属于词作者和曲作者，而不归属于视听作品的其他演职人员，也不归属于视听作品的制作者或投资商。

第3款中出现了两个“单独”，该如何理解呢？笔者认为，第一个“单独”是指音乐作品的使用语境，即词曲作者可以（但并非只能）就他人单独使用其音乐作品这一语境而行使权利。第二个“单独”是指行权主体，即在他人使用该音乐作品时（无论是单独使用还是整体使用）只能是词曲作者而不是视听作品的版权人来行使该音乐作品的版权。实际上，第3款还潜藏着但可以推知的第三个“单独”，即立法者认为是词曲作者单独创作了视听作品中的主题曲和配乐，而不是视听作品所有演职人员共同创作了该音乐作品。

争议的焦点就在于，可否从第3款的字面含义得出，剧本、音乐等作品被单独使用时（情形A），其作者有权（单独）行使该作品之版权。但当剧本、音乐是融入到视听作品中被整体、并行使用时（情形B），由于第3款“似乎”未做规定，而根据形式逻辑，既然立法者只明确规定情形A作者可主张版权，故情形B作者便不可主张版权吗？或者说结合第1款之表述，更强化了情形B作者不可主张版权？

管见认为，答案恐怕是否定的，原因在于：

其一，根据中文语法和表述逻辑，第3款的意思是说，可以被单独使用的作品（剧本、音乐），其版权由其实际创作者享有并行使，非实际创作者（影视剧其他演职人员、投资商等）不享有、也不能行使该剧本或音乐的版权。

无法从第3款的字里行间解读出——只有剧本、音乐被单独使用时，其作者才可享有并行使版权，因为“单独使用”描述或限定的是某类作品的自然属性，而不是作品被使用的情境。

其二，第1款仅仅只是说，编剧、导演、作词、作曲等作者对作为一个整体的视听作品不享有版权，只享有署名权和获得劳动报酬的权利，而根本就没有论及作者对由其独立创作的剧本、音乐等作品是否享有初始版权，也没有说剧本、音乐作品因已经融入影视剧整体之中，故这些作品已经被吸收了，其之上的版权也就不存在了。恰恰相反，立法者已经通过第3款指明，至少剧本、音乐这类可单独使用的作品，其版权并未被吸收或消灭，只是说它们的行权主体不是整个影视剧的演职创作团队，也不是影视剧的制作者或投资商。

其三，退一万步讲，即便第3款可以被狭隘地理解为，立法者规定当剧本、音乐作品被单独使用时，其作者可以行使该剧本、音乐之版权，也不能就此反推，对于未规定的情形B,立法者的态度却是作者不能行使由其创作的剧本、音乐之版权。因为： 

（1）如果剧本、音乐作品的版权已经被吸收了、消灭了，就不可能有第3款的存在；  

（2）根据法律解释规则，“未规定”无法必然解读为立法者对未规定情形采取了与“已规定情形”相左的态度，还完全可能解读为“举重以明轻”,复杂的已规定情形如此，更何况简单明了的未规定情形；

（3）最最关键的，作品及其版权的产生，源自创作事实，而不能说某种使用他人作品的情境会导致该他人作品及其版权的消灭。整体使用视听作品，必然也使用了其中的音乐作品，如果在这种使用情境下，使用者可以不向音乐作品的作者或版权人付费（哪怕他已经为使用视听作品付费给了视听作品的版权人），会推出一个违背著作权法理的、极其荒唐的结论——某种未经许可、商业化使用他人作品的行为（非“合理使用”），其不仅不侵权，居然还能导致该作品及其版权被消灭！

申言之，中国著作权立法者已经通过第17条表明了其态度，即专门为电影、电视剧等视听作品创作的主题曲或配乐，构成一个有别于视听作品整体的独立作品，该作品是由词曲作者独立创作完成的，其初始版权归属于该词曲作者享有，由其单独行使。不论该音乐作品是被单独挑出来使用，还是因其融入视听作品之中被整体、并行使用，使用方都需要征得词曲作者的同意，向其支付许可使用费。

三、两笔许可使用费是否合理?

上述结论可能会触发一个疑问，即在第三方整体使用、传播视听作品时，如果他已经和视听作品的版权人签订了许可使用合同，并已经向后者支付了约定的许可使用费，此时要求其向视听作品中音乐作品的版权人额外再付一笔费用，是否就不公平、不合理呢?

答案恐怕是否定的。这是因为：许可使用费的数额，原则上是基于被使用作品的份数及频次来计算的，而不是基于一个笼统的实施行为来计算的。即便在前述情况下，第三方看上去只有一个行为，但实际上是同时实施了对至少两个作品（视听作品、音乐作品）的使用、传播行为，只要这种使用不构成合理使用，便需要为使用两个作品支付两笔报酬，这也是著作权法的应有之意。

使用方可能还会提出抗辩说，我使用的仅仅是电影、电视剧或综艺节目中经演唱、演奏并录制后的声音或音响，而没有使用以文字符号形式呈现的歌词和曲谱，故不存在侵权。

这个理由同样不能成立，因为根据著作权法理和现行《著作权法》第16条、第38条、第39条、第42条、第44条及第48条的规定，使用演绎作品、表演及录音录像制品（经演唱、演奏并录制后的声音或音响），必然也同时使用了被演绎作品（歌词、曲谱），此时被演绎作品是否还是以原先的表现形式呈现，在所不问，因为无论怎样，使用方都是使用了两个创作者（演绎者和原作者）的两个智力创作成果。不仅如此，由现行《著作权法》第10条的规定可知，词曲作品的版权人不仅享有复制权、发行权和活表演权，还享有机械表演权、广播权、改编权及信息网络传播权。

使用方可能还会提出另一个抗辩，即我已经和视听作品的版权人签订了许可使用合同，该合同中约定的许可使用费已经包含了我使用视听作品中词曲作品的许可使用费。

这个理由恐怕照样不能成立。因为从《著作权法》第17条的规定和本文第二节的法理分析可知，视听作品中音乐作品的初始版权并不归视听作品的版权人（制作者或投资商）享有，而是归实际的创作者——作词、作曲人享有。这也就意味着，视听作品版权人在没有征得词曲作者同意，没有移转受让词曲作品的完整版权或取得词曲作品后续利用的独占专有使用权的情形下，是无权将词曲作品许可给第三方使用的。即便其和第三方签订的视听作品许可使用协议中明确约定该许可使用费包含词曲作品的许可使用费，这样的约定也是无效的，除非其拿出了视听作品版权人同词曲作者之前签订的、合法有效的词曲作品的版权转让协议或专有许可使用协议。

也许还会有人从另一个角度提出，《著作权法》第17条第1款的规定说明，视听作品的制作者已经自动从词曲作者手中受让了音乐作品的版权，其中“按照合同获得的报酬”就是音乐作品的版权转让费，故视听作品的版权人无需再同词曲作者另行签订词曲作品的版权转让合同或许可使用合同。

该观点恐怕依然是站不住脚的。因为诚如前文所言，《著作权法》第17条第1款仅仅只是规定了词曲作者对视听作品整体不享有版权，但立法者并没有否认词曲作者对由其独立创作的词曲作品享有初始版权，否则就不可能有第3款的规定。如果把第3款理解为只有当第三人在单独使用词曲作品时，其作者才享有并可行使初始版权，这种理解在逻辑上也是不自洽的，道理本文第二节已述，此处不赘。

最后，如果把《著作权法》第17条理解为，词曲作者既享有劳动报酬权，又享有其“劳动”成果（词曲作品）的财产权，这是不是对词曲作者的过分偏爱和过度保护呢?词曲作者之所以有劳动报酬，不就是因为他创作了词曲作品吗？此观点恐怕还是难以成立。理由是：

第一，恰如前文所言，第17条第3款的规定，已然否定了视听作品的投资商通过向词曲作者支付约定的劳动报酬，便可自动取得词曲作品的初始版权；

第二，根据现行《著作权法》第27条的规定，转让著作财产权，应当签订书面合同。合同中未明确约定版权转让或专有使用的，不能把约定的劳动报酬解释为版权转让费或专有许可使用费，这一观点已在我国众多在先生效判决中得到了确认，如著名的“红色娘子军”案。^[2]

第三，著作权法的立法目的就在于给予创作者充足的物质回报，词曲作者的智力贡献不仅体现在由其创作的音乐作品上，也体现在与其他演职人员共同努力，为整个电影、电视剧的创作构思提供智慧和辛劳上，故他既享有参与创作视听作品的劳动报酬权（债权、相对权），又享有词曲作品的初始版权（绝对权、对世权），实属正常，理所应当。

四、如何正确适用法律规定?

法律的规定虽然很明确，但不见得对法律的理解和适用也自动都是完全正确的。实际上，在著作权法领域，常常会出现因曲解或误读既有规范而产生的“倒挂”现象。如在2019年的“小跳蛙信网权”案中，

一审判决认为：“按照著作权法的规定，他人无论是使用完整的综艺节目作品还是其中的片段，只需要取得制片者的许可，并不需要同时取得节目中可以单独构成作品的著作权人的许可，也就是说，对于综艺节目影像作品中可单独使用的作品的著作权人而言，利用综艺节目影像作品本身的权利属于制片者，对其进行网络传播仅需取得制片者的许可，而无须取得可单独使用的作品的著作权人的许可。”^[3]

二审判决进一步指出：“在制片者已获得相关授权制作类电作品的情况下，麒麟童公司就涉案类电作品中的单个音乐作品主张财产性权利缺乏依据，本院对其主张不予支持。^[4]

两审判决之所以这么认为的根源就在于，2015年北京市高级人民法院曾出台《关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》，其中第5条规定：“综艺节目影像作品中，可单独使用作品的著作权应如何行使？答：综艺节目影像中的音乐、舞蹈、演说、戏剧、杂技等，符合《著作权法》相关规定的，可以单独构成作品。除法律另有规定外，摄制综艺节目使用音乐、舞蹈、演说、戏剧、杂技等作品的，应当取得该作品著作权人的许可。如无相反约定，可单独使用作品的著作权人就他人使用综艺节目影像作品中单个作品的行为主张财产性权利的，不予支持。”而基于笔者前文的法理分析，很显然，这一条是对《著作权法》第17条（原《著作权法》第15条）的错误解读。

根据《立法法》和最高人民法院2007年颁行的《关于司法解释工作的规定》,人民法院依法审理和裁判案件，应当优先适用基本法律和法律，即以基本法律和法律为依归、准绳和方向。最高人民法院出台的相关司法解释的效力低于基本法律和法律，且不得与基本法律和法律相抵悟。最高人民法院出台的司法解释的效力如此，何况更下位的各个地方法院制定的审判见解（通常以“审理某类纠纷案件若干问题的解答”命名）。

根据《宪法》和《人民法院组织法》，人民法院行使审判权不仅在于查明案件事实，更在于正确适用法律，这是法官们不可推卸的神圣天职。换句话说，法律适用的前提和准则是正确适用，而准确理解既有法律规定，又是正确适用的前提保障。

2023年5月，最高人民法院印发《关于法律适用问题请示答复的规定》,其中第2条规定：“具有下列情形之一的，高级人民法院可以向最高人民法院提出请示：

（一）法律、法规、司法解释、规范性文件等没有明确规定，适用法律存在重大争议的；

（二）对法律、法规、司法解释、规范性文件等规定具体含义的理解存在重大争议的； 

（三）司法解释、规范性文件制定时所依据的客观情况发生重大变化，继续适用有关规定明显有违公平正义的；

（四）类似案件裁判规则明显不统一的；

（五）其他对法律适用存在重大争议的。”

由此可见，当且仅当法律未明确规定，或法律规定具体含义的理解存在重大争议时，各地方高级人民法院才能请示最高人民法院作出相应答复。如果法律已经作了明确规定，或规定的具体含义并不存在重大争议时，各地方高级人民法院不应当请示最高人民法院进行答复，直接、严格、准确适用法律规定即好，更不应当出台所谓的“审判见解”来限缩、改变乃至否定法律的明文规定。在具体案件审理中，如果法官明知司法解释或审判见解本身有问题，机械适用会产生不良后果但仍坚持适用，这就犯了司法裁判的大忌。

结 语

综上所述，《著作权法》第17条的规定是非常清晰、正确的，即词曲作者不仅享有参与创作视听作品的、债权意义上的劳动报酬权，更享有由其独立创作的音乐作品的初始版权。该初始版权不仅可以在第三方单独使用该音乐作品时行使，而且完全可以在第三方整体使用视听作品时行使。第三人需要也应当为其既使用了视听作品，又使用了音乐作品而支付两笔许可使用费，不得以其已经支付的视听作品许可使用费作为不侵犯音乐作品版权的抗辩理由。

实际上，这一制度安排也是国际视听、音乐产业的普遍共识和通行做法，更是《伯尔尼公约》所确定的基本原则。^[5]如果今后在修订《著作权法实施条例》《著作权集体管理条例》乃至《著作权法》时，能把这一问题规定得更为清楚，以消除人们的困惑和争论，那自然很好。但即便在新的法律法规尚未出台之前，仅就现行《著作权法》第17条而言，其答案也是相当明确的，我们只需要借助法理与逻辑，将法律规定的真正含义阐释清楚，避免观念和思路上的曲解或误读。

我们也不需要再额外增设所谓的词曲作者“二次获酬权”。因为所谓的“二次获酬权”,是指词曲作者与视听作品的投资商约定，当视听作品的市场发行和传播使用有盈利时，词曲作者有权从视听作品投资商（版权人）手中分得其中一定比例的收益。

可见， “二次获酬权”是典型的债权请求权、相对权，它的实现取决于视听作品投资商愿意签署合同将其收入进行二次分配，而实践中，投资商往往不愿意，故二次获酬权只能是“看上去很美”而已。如果将“二次获酬权”确立为是一项法定权利，不论有无约定投资商都必须进行分配的话，投资商很有可能会把词曲作者二次获酬的比例降到最低，或压低其第一次获酬的数额，使得“二次获酬权”空有口号式的意义。而只要强调无论音乐作品被怎么使用，词曲作者都享有由其创作的音乐作品的初始版权，则词曲作者是向视听作品及音乐作品的使用方主张权利，这么做不仅使得词曲作者不需要被动地、卑微地去同视听作品的投资人协商谈判，也不会因触动了投资人的利益而让两者的合作关系搞僵乃至破裂。

当然，词曲作者要面对众多的作品使用方去维权、去收取许可使用费，看上去也不太现实，但这正好是著作权集体管理组织的用武之地，从而降低交易成本，促进各方共赢，实现著作权法激励创作的宗旨目标。

本文系北京市法学会研究课题（编号：BLS(2022)B013-2）阶段性成果。

注释（上下滑动阅览）

【1】北京市第三中级人民法院(2014)三中民终字第03453号民事判决书。

【2】北京知识产权法院(2015)京知民终字第1147号民事判决书。

【3】北京互联网法院(2019)京0491民初30372号民事判决书。

【4】北京知识产权法院(2021)京73民终878号民事判决书。

【5】参见张冀翔：《探索著作权益保护新平衡》,载“知识产权家”微信公众号https://mp.weixin.qq.com/s/SwG8r6kbMWxAsZIhlseusw,2023年6月

熊文聪专栏文章（节选）SPECIAL COLUMN

作者：熊文聪

编辑：Eleven

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