· 引言一、公开数据有可能是公共资源二、平台对什么样的数据才享有权利或权益？三、所谓“竞争性权益”是一个伪概念· 结语近段时间以来，以《反不正当竞争法》（特别是“反法”第二条之原则性条款）规制网络平台上各种公开数据的抓取、移转和利用行为的观点及做法，似乎已经成为主流共识。然而管见认为，在没有充分考量和评判涉案公开数据是私有财产还是公共资源，以及如果属于私有财产，该私有财产属于哪一方所有的前提下，不加区分地、囫囵吞枣地通通予以保护（即禁止他人使用），会导致作为公共资源的数据被霸占和垄断，阻碍信息的自由流通和开放共享，甚至可能会助长利用观念曲解与制度误读来滥诉及恶意打击竞争对手，扰乱公平有序的市场营商环境的不良行为。在展开具体论证之前，有必要将一些基本概念界定清楚。首先，所谓数据，即以电子形式存储和表现的信息。无论是数据还是信息，其到底是公共资源还是私有财产，都不能一概而论，需要结合个案具体情况来分析。本文只研究在网络平台上，基于用户（包括电商平台上的店铺经营者）的个人行为而生成的公开数据，以及经过平台经营者收集、整体后的公开数据。另外，笔者还想强调的一点是，“保护”一词在民商事及市场竞争领域（平等主体之间）是一个中性词，不是保护对象越多越好、保护范围越广越好、保护力度越大越好，因为“保护”一种资源，不仅有司法和执法成本，还意味着增加了他人及社会公众使用该资源的成本。因此，只有当保护公开数据所带来的好处或收益要明显大于保护该公开数据所带来的坏处或成本时，该公开数据才值得被保护、才需要被保护、才应当被保护。
有观点认为，公开数据同人们日常生活中肉眼可见的有体物一样，都是稀缺资源，因此需要赋予其一件排他的权利（或权益）外衣，否则人们就不会有生产和公开此数据的积极性及动力。然而，数据和有体物最大的不同之处就在于，有体物往往是稀缺的（即供小于求），而数据却往往是不稀缺的（即供大于求），故在公开数据上设置一项私有权利（或权益），是需要仔细调研、辩证思考和左右权衡的，而不应当像物权那样想得如此简单自然。以电商平台上记载某家店铺销量的数值型数据为例，这样的数据每天都在生成、都在变化，它只是对该店铺一段时间内商品或服务的销售数额及经营状态等事实情况的客观记录而已，而不是一种人为选择的、虚构的或创作的智力成果，更不能也不必体现生成者、整理者的思想情感或个性特征，不是具有独创性的智力成果。同时，这类数据的供应量也往往大于需求量，故通常不具有稀缺性，保护它所需花费的社会成本要明显大于保护它所带来的社会收益，故应将其排除在保护之外，划归人人皆可自由、免费使用的公共资源，而不应当在其之上赋予一项私有权利或权益。退一步讲，这类数据不具有稀缺性或财产属性，但可能具有个体信息的识别性或人身属性，那它也应当归属于平台用户或经营店铺所有，而不归数据首置平台经营者所有。还是以电商平台上商家店铺的销售情况数据为例，该数据内容与特定店铺经营者之间存在相互对应乃至唯一对应关系，类比自然人的个人信息，显然应当由该特定店铺经营者支配或处分。根据个人信息的可携带性原理，当其同意将这些反映自身经营状况的数据信息分享给他人或自愿提供给其他网络平台时，原先的首置平台经营者就不应当也无权加以干预。早前“新浪诉脉脉”案由二审法院创立的所谓“三重授权”原则（即“用户授权”+“数据首置平台授权”+“用户授权”）[1]最令人诟病之处就在于，该原则并没有区分和界定到底涉案数据是私有财产、个人信息还是公共资源，如果属于私有财产或个人信息，其权利或权益又应当归属于哪一方，而是一股脑地认为用户对此享有权利，数据首置平台对此也享有权利。不仅如此，该判决也没有分析、评价在第三方和数据首置平台经营者之间签订的《开发者协议》中“抓取、使用数据首置平台上的任何数据（包括用户个人数据）都必须经首置平台经营者事先授权”这一格式条款的法律效力，结果导致一“物”可以多权，一“物”可以有多个权利主体（非“共有”）这样明显违背民法基本原理的错误裁判见解，不当阻碍了信息的自由流通和开放共享。
那么，这是否意味着网络平台经营者对其平台上任何首置于该平台上的数据均不享有任何权利或权益呢？答案恐怕也是否定的。这里要区分三种情况，分别加以分析。第一种情况，即涉案数据的生成与平台上的用户行为无关，而完全是由该数据首置平台经营者自主选择、编辑、设计乃至创作的。很显然，对于这一类数据，只要具有稀缺性和独创性，就应当作为作品受到著作权保护，其作者和权利人，显然就是创作、生成该数据的平台经营者。但这里需要澄清的一点是，不是所有这类数据均满足独创性要求，是否具有独创性，还是要个案评判。如果确实不满足独创性要求，哪怕平台经营者为此付出了再多物质投入和额头汗水，也不应当予以保护，因为立法者不希望经营者盲目投资、无谓浪费，但鼓励能产生创新成果的投资和辛劳。因此，著作权法对这类数据不予保护，不是力有不逮、保护不了，而是不值得保护、不应当保护，人人皆可免费自由使用。如果此时又以“反法”提供了保护，则是对立法者价值取向的明确否定和彻底颠覆。[2]第二种情况，即涉案数据虽然是基于每个用户的行为而生成的或创作的，但数据首置平台经营者对该数据进行了主动的、富有创见地编辑、整理、改编、再加工和二次创作，使其已经演变为区别于原始用户数据的、新的衍生数据集合。根据著作权法原理和规则，这一类数据集合只要满足独创性要求，其实就是演绎作品或汇编作品，而演绎作品或汇编作品的产权应当归演绎者或汇编者享有，即应当由该衍生数据的首置平台经营者享有。第三种情况，即涉案数据完全是基于用户的行为生成的（如电商平台上的店铺商品销量数据），该数据虽然首置于作为原告的网络平台上，但该平台经营者并没有对这类纯粹的用户属性数据进行任何的加工改编或二次创作，顶多只是为这类数据的生成、存储、编辑和呈现提供了一定的技术条件和物质帮助，其是否有权排除或禁止第三方抓取或使用呢？这种情况相对比较复杂，虽然笔者前文批判了所谓的“三重授权”原则——即认为对于这类纯用户数据，除用户外，首置平台经营者还享有另一个完全独立的权利或权益。该原则的不合理之处就在于，任何主体都不能因为对他人数据的生成、存储和呈现提供了一定的技术条件和物质帮助而享有某种排他性的财产权、绝对权，否则就与整个知识产权法、民法之法理完全相悖。但不享有一个完全独立的绝对权，并不妨碍首置平台对用户数据享有一种依附性的优先使用权，即相对于其他平台经营者而言，首置平台对自身平台上由用户行为生成的或创作的数据享有一个优先使用权，该排他效力直至某用户同意其他平台经营者可以抓取或使用自己在首置平台上的数据为止。不难理解，该优先使用权的性质非常接近他物权或用益物权，其正当性基础就在于，毕竟首置平台对这类数据的生成、编辑、存储和呈现投入了人力、物力和财力，故用户在签署平台用户协议，愿意接受平台的物质帮助和技术支持时，就视为用户同意首置平台可以优先使用因自己在平台上的行为而生成的或创作的数据，也即构成默示许可。但这种默示许可是可以变更乃至终止的，即当用户同意其他平台经营者可以抓取、使用（甚至用户主动向其他平台经营者提供）自己在首置平台上因自身的行为而生成的或创作的数据时，视为该用户已经解除了之前与首置平台之间的默示许可协议，也即首置平台丧失了对该数据的优先使用权，其不得阻止经用户授权或同意的其他平台经营者抓取、使用该数据。当然，如果其他平台经营者未经用户同意而抓取、使用特定用户的数据，此时首置平台还是可以根据其享有的优先使用权而主张其他平台经营者构成侵权的。有人可能会提出，这只是一种法理推导，并没有现成法条作为裁判的依据和支撑。其实不然，《著作权法》第十八条规定：“自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者非法人组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。”同时，2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“按照著作权法第十七条（现行著作权法第十九条）规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”不难理解，之所以委托人对委托创作作品享有免费使用权；之所以用人单位对职务作品享有优先使用权，其道理就在于，委托人（用人单位）虽然对委托创作作品（职务作品）未做出任何实质性的智力贡献，但的确为这些作品的创作提供了一定的物质条件和技术支持，基于公平原则，即便其未取得该作品的初始版权，也应当赋予其一定的权利（或权益）以弥补其投入成本，并借此鼓励其继续为智力成果的产出提供支持。而首置平台对于用户数据而言，也完全类似于这种情况，只是首置平台对这类数据的生成所花费的投入成本，如果平均到每一个用户数据上来说并不高，故其优先使用权也应当相对减弱一些，即但凡用户同意其他平台经营者使用自己在首置平台上生成的或创作的数据，则首置平台的优先使用权即告消灭。
实践中，作为原告的首置平台经营者，往往会主张被告抓取、使用其平台上的用户数据，侵犯了首置平台的所谓“竞争性权益”，损害了其“竞争优势”，以此作为援引“反法”第二条予以救济的请求权基础。然而，所谓的“竞争性权益”是一个虚构的伪命题、伪概念。早在本世纪初，所谓的“竞争优势是反法需要保护的一种权益”之说法就已经出现了。但最高人民法院借由著名的“海带配额”案，明确否定了“竞争性权益”的论调。此案二审法院指出：“竞争本身是经营者之间互相争夺交易机会的行为，在交易机会的得失之间，往往会给竞争对手造成损害。这种损害虽然是构成不正当竞争行为的必要条件，但不是充分条件，仅仅造成损害并不必然构成不正当竞争。”[3]最高人民法院再审时更进一步明确强调：“对于同一交易机会而言，竞争对手间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性……一审法院多次使用了‘竞争优势’这一内涵和外延并不确定的概念，而且泛泛地将所谓山东食品公司的竞争优势作为反不正当竞争法所保护的法益，缺乏法律依据和法理基础。”[4]换言之，市场竞争本来就是优胜劣汰、互不相让，此消彼长、风水轮流转的竞争优势并不是一项可以被独占的法益，真正需要保护的是背后促成竞争优势的合法权益，且这些合法权益都必然有一个外在的具体客体（如商业秘密、专利技术、享有著作权的作品以及基于诚信经营所累积的良好声誉等）。原告必须证明该权益之客体真实存在，且在其之上的权益属于自己，方可排除他人利用。在“海带配额”案中，原告山东食品公司所谓的“竞争优势”主要源自劳动者个人的“知识与技能”，而一旦该劳动者离职，当其不负有法定或约定的竞业限制义务时，该竞争优势的稀释或丧失便不应再受到法律救济。另外，所谓的“竞争权权益”之论调（即认为被告将未经首置平台允许抓取的该平台上的用户数据用于自身商业目的，引走了流量、稀释了竞争优势，进而损害了数据首置平台经营者的商业利益，因此构成不正当竞争），也是经不起逻辑推敲和法理检验的。这是因为：诚如前文所言，如果作为原告的首置平台不能证明涉案数据具有独创性，且其独创性贡献源于自己而非用户，结论本来很简单——不予保护，而当前司法实践的流行做法却依然是给予保护，其背后的缘由就在于：法官根深蒂固地认为，首置平台对用户数据的生成、编辑、存储和呈现哪怕只是提供了一定的物质帮助和技术支持，也仍然对该用户数据享有一种商业利益或排他性的控制权。第一，法官显然是把数据“物化”了，但恰如前文所言，赋予任意一件有体物私有产权，往往是不言自明的，但数据不是有体物，它是信息、是知识、是符号选择，它天然地与公共利益密切相关，要不要赋予数据私有产权，应当赋予哪些数据私有产权，是需要充分评估和深入思考的。第二，产权制度不是劳动法，在签署有合同的前提下，付出劳动必然享有获酬权；而产权制度是一种社会契约，行为人是以产出物质财富或智力成果来换取公众的消极不作为义务。在物权法、知识产权法和“反法”所明确列举的具体权益之外，法官创造性地赋予一个空泛的、单方面的、毫无任何客体支撑的（即便有客体，该客体也是由用户的行为生成的或创作的）所谓“竞争性权益”以排他性保护，着实有造法之嫌。第三，数据不是有体物，不能在物理意义上被支配、被占有，故数据权益归属并不适用先占制度。在没有得到用户明示的或默示的许可之前提下，用户个人信息或创作内容所置入的第一家网络平台，并不享有该用户数据的绝对控制权。因此，当其他平台征得某用户同意后抓取、使用该特定用户的数据时，并不侵犯该数据首置平台的任何权益。
综上所述，法律“保护”不是“油多不坏菜”，也不是一句漂亮的口号，不会因为提高了尊重他人权益的意识或写入了法条就能得到有效地、正确地、低成本地运行，更要充分考量和反复权衡一种权益保护制度会带来哪些弊端、成本和坏处。在互联网和大数据领域，“反法”第二条的适用仿佛一匹脱缰野马，一路左冲右撞、高歌猛进、渐行渐远。但我们需要保持一丝冷静、理性和警惕，法律是天平、是公器，它不能成为某些数据型大公司不断捍卫自身优势地位的工具，更不能成为借“反法”之名，行不正当竞争之实的糖衣炮弹。数据之上是否应当设置一项权利或权益，以及该权利或权益应当归属于谁，是需要分情况而定的，不能想当然或一刀切。就用户自身行为生成的或创作的数据而言，首置平台的确享有一定程度的优先使用权，但也仅此而已。一旦经过用户授权同意，或一旦用户主动向第三方提供该数据，首置平台的优先使用权即告终止。
著作权法已经为公开数据的保护和利用配置了相当周延的裁判规则和平衡体系，在著作权法之外，以“反法”提供所谓的额外保护、补充保护，不是什么保护路径的选择问题，也不是什么保护力度的强化问题，而是价值论断前后矛盾的问题，即将不应当保护的给予了保护，将权利（或权益）张冠李戴到其他非权利（或权益）主体头上，这种建构在逻辑混淆和法理误读根基上的法律适用趋势，理应受到及时检讨和有效扼制。
本文系中央民族大学青年学术团队引领计划（编号：2022QNYL24）和北京市法学会研究课题（编号：BLS(2022)B013-2）阶段性成果。
注释（上下滑动阅览）
【1】北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。【2】参见熊文聪：《以“反法”调整数据抓取行为的正当性反思》，载“知产前沿”：https://mp.weixin.qq.com/s/iTJtb_ke1VlN3X9PJ2BOzA，2023年6月14日访问。【3】山东省高级人民法院（2008）鲁民三终字第83号民事判决书。【4】最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。熊文聪专栏文章（节选）SPECIAL COLUMN
作者：熊文聪
编辑：Sharon
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