近日，一起社会事件引发全网关注、登顶热搜：一汽奥迪公司委托上思广告公司制作了一条由著名影星刘德华先生演绎和代言的商业广告视频，并于“小满”节气头日对外发布。然而，其热度还没持续一天，一位网名“北大满哥”的自媒体创作者便出来公开指责该广告文案抄袭了自己的原创作品，并拿出了相当直观的证据。但随后，又有人爆料“北大满哥”的这段文案也是剽窃自他人……顿时间，是非曲直到底如何、谁应当承担法律责任的争辩四起。
笔者作为一名从事法律教学与研究工作的人士，认为这些讨论触及著作权法和民法的一些基本概念和原理，颇具理论意义和实践价值，故也想借此谈谈自己的一些浅见，仅供批评指正。
一、“满哥文案”有无著作权二、谁侵犯了“满哥文案”著作权三、刘德华先生构成侵权吗四、怎么做才算合规五、结语著作权也称版权，保护的是具有独创性的智力成果——作品。因此，原告必须证明其主张保护的智力成果无论外在表现形式如何，都必须具有独创性，方才构成作品，方才享有著作权，这是审理侵犯著作权案件必须解决的前提问题。独创性是建立每项著作权（私有财产权）的正当基础，也是划定涉案智力成果与他人创作作品之间；以及与处于公有领域的抽象思想或惯常表达之间边界的准心。当然，独创性的门槛一般来说并不是特别高，不要求必须是从无到有的绝对原创，哪怕是对既有表达的改编、演绎，只要作者为此付出了实质性智力投入，且有一定的稀缺性和市场价值即可。另一方面，作品是符号选择，既有具象的一面，又有抽象的一面，说它抽象，是因为它并不是指作品中被选择的符号元素，而是指“选择”本身。在人进行创作前，组成作品的每一个文字、词语、色彩、线条、声音等符号元素都已经存在了，作者并没有创造这些既有的符号元素，他创造的是这些符号元素之间的特定排列组合，这些排列组合是作者发挥聪明才智自主取舍和确定的，故智力成果的本质是选择。比如，“北大满哥”的文案“小满这一天吧，其实挺怪的，有小暑就一定有大暑，有小寒就一定有大寒，但是小满一定没有大满……其实小满所代表的人生态度，就是我们一直在追求完美的路上，但是我们并不要求它一定要十全十美。所以从这个角度，小满其实是一年中最好的一个节气，也是我最喜欢的日子”，单看里面每一个字、每一个词都不是“满哥”创造的，而如果把这些处于公有领域的字、词及标点符号都通通拿掉，好像这个作品仍然存在，这个存在就是选择，就是智力成果。因此，即便“满哥文案”改编自他人作品，即便其中还引用了曾国藩和北宋文学家蔡襄的诗句，都不影响该文案满足作品的形式要件——有自己的独立取舍和编排。学界有一句行话：“著作权保护的是作品整体，也仅限于作者自己创作的部分”。这里的“整体”与“部分”看似矛盾，实则说的是一回事，即无论是整体还是部分，指的都不是作品中被选择的符号元素，而是选择本身。至于说涉案智力成果能不能最终构成作品从而享有著作权保护，关键还得看其是否满足作品的实质要件——独创性，而这又需要结合具体情况个案判断，没有一刀切的普适标准。值得一提的是，我们不能就此认为“满哥文案”是且只是汇编作品。诚如前文所言，从某种意义上说，任何作品都是对既有符号元素的汇编，立法者之所以要创设“汇编作品”这个概念，是为了方便区别汇编成果与被汇编内容，以及各自的权利边界和归属。如果“汇编作品”与“文字作品”“美术作品”“视听作品”等是同一层面的概念（即以“外在表现形式”之不同为划分依据）的话，那恐怕《著作权法》第三条能且只能列举一个作品类型——汇编作品。还有人认为“满哥文案”属于口述作品或文字作品。其实，这一问题在本案中没有讨论的必要，新修订的《著作权法》已经对作品类型采取了完全开放的态度，也就是说，无论智力成果的外在表现形式如何，都不影响其可版权性的认定，哪怕它是一种无法归类于任何既有作品类型的崭新形式，因为著作权法的立法目的在于鼓励创作，只要是具有独创性的智力成果，就都应该受到平等地、无歧视地对待。
假设基于有关事实，足以认定“满哥文案”具有独创性从而应当受到著作权保护，那接下来的问题便是，本事件涉及的三方主体——上思广告公司、一汽奥迪公司与刘德华先生（及其经纪团队），其各自的行为是否侵犯了“满哥”的著作权。首先需要交代的是，著作权是一项绝对权、对世权（类比物权），未经著作权人允许，原则上任何人都不得使用（复制、演绎或传播）其作品，否则构成侵害绝对权。接着，必须区分“给某项绝对权的行使造成了妨碍”意义上的侵权和“给某项绝对权造成了实际损失”意义上的侵权。根据民法原理，前者的认定不以行为人存在主观过错和已经造成实际损失为要件，其侵权责任承担方式为停止侵害、返还原物、消除影响等。而后者的认定则一般要以行为人存在主观过错和已经造成了实际损害结果为要件，其侵权责任承担方式为金钱赔付原告损失。“小满”事件中，就“绝对权请求权”意义上的侵权认定和责任承担而言，不难发现，上思广告、一汽奥迪和刘德华先生都实施了使用“满哥文案”的行为（既有复制又有演绎，后文还将重点分析刘德华先生的行为之定性），且均未事先征得“满哥”同意。如果该广告视频继续传播下去，显然会妨碍“满哥文案”著作权（绝对权）的行使，故应当由上述主体承担停止侵害、消除影响的侵权责任。实际上，事件一出，刘德华先生和一汽奥迪便立刻删除了涉嫌侵权视频，并做了非常诚恳的道歉声明，应该说已经履行了相应的法律责任。而就“损害赔偿请求权”意义上的侵权认定和责任承担而言，作品是一个无体物，看上去某一使用行为并不会给其造成物理上的损耗或灭失，“实际损失”似乎子虚乌有。然而，相较于物权，知识产权制度更加抽象，正是借着这一抽象，让民法原理能够前进一步——所谓的“实际损失”并不是就权利对象（有体物或作品）而言的，而是就权利本身而言的，即应该增加的收益没有增加，不应该减少的利益减少了。换句话说，如果没有侵权，“满哥”本来可以通过合同而获得一笔可观的作品许可使用费。这笔本来应该得到却未得的收益便是侵权行为给著作权人造成的实际损失。当然，相比于实际损失，更难分析的是行为人是否存在主观过错。侵权法上所谓的“过错”，即行为人未尽到合理的审核义务或注意义务。由于不同主体在民事活动中扮演的角色和分工各不相同，其法定的审核义务或注意义务也是不同的。就本事件而言，上思公司是该商业广告的制作方，对其广告内容是否可能侵犯他人权利应尽到严格的事先审核义务。显然，该广告公司未尽到审核义务，甚至有可能是故意为之，故应当承担损害赔偿责任。而刘德华先生是上思广告或一汽奥迪请来演绎这段广告的产品形象代言人，可以说是该广告内容的一部分，而不是该视频广告的制作者，更不是专门从事广告业务的经营者，故刘先生并不负有事先的审核义务，但仍然要尽到一定的注意义务，如果能够证明他事先已经知晓或应当知晓其要演绎的这段广告文案是侵权的，那才需要承担损害赔偿责任。但很显然，基于生活常理可以推知，一个影视明星或公众人物是非常在意自己的形象和声誉的，其不太可能明知侵权而故意为之。至于说应不应当事先知晓，则要看被演绎的原作品是否足以知名到刘先生本应事先知晓的程度。而显然，“北大满哥”的作品虽然在圈内有一定的知名度，但尚未达到人人皆知的程度（如某首脍炙人口的流行歌曲）。另一方面，虽然我们对公众人物的知识水平有更高的期待，但这只是一种情感上的期待，而不是法律上的强制义务。因此，就知识面的广度和深度而言，应当把刘德华先生作为普通人看待，不应当苛以更高的注意义务。对于一汽奥迪来说，情况比较复杂一些，作为该商业广告制作的委托方，虽然其事后很可能还受让了该商业广告的著作权，但并不负有该广告内容是否侵犯他人知识产权的严格的事先审核义务。因为可能被用于某商业广告之中的符号元素是海量的、隐匿的，一汽奥迪只是一家汽车品牌公司而不是专门从事广告片制作的经营者，不应当要求其建立一个数目庞大的作品数据库，来与广告制作方提供的内容进行一一的比对和审查。与此同时，根据《民法典》之规定，标的物的瑕疵担保责任也是由标的物的提供方而非受让方承担。不过，一汽奥迪虽然不负有事先的审核义务，但依旧负有不侵犯他人知识产权的注意义务。至于说它有没有尽到合理的注意义务，其分析思路同前面刘德华先生的情形是一样的，即作为一家久负盛名的汽车品牌，一汽奥迪（包括其内部员工）不太可能故意实施侵权而自毁形象，也不太可能对网络上流传的所有海量信息（哪怕有一定的知名度）都全部知晓。因此可以说，其已经尽到了合理的注意义务，对广告内容涉嫌侵权不存在主观过错，不承担损害赔偿责任。当然，是否存在过错在这里只是推定的事实，而非确定的事实，为了让这一推定更加确凿，从而尽可能减轻乃至免除自身法律风险，无论是奥迪公司还是刘德华先生，都应当在与其他经营者签署的商业合同中，明确要求对方不能侵犯他人知识产权，否则将自行承担侵权责任并赔偿由此给本方造成的声誉和财产损失（即约定知识产权侵权免责条款和瑕疵担保责任）。这里有必要再探讨一个法律理解和适用问题，即有人认为，根据《著作权法》第五十二条的规定，一旦实施了法定的侵权行为，就应当根据情况，由行为人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。换句话说，侵犯著作权属于严格责任或无过错责任，即便行为人没有过错，即便没有造成著作权人的实际损失，也应当承担赔偿责任，没有过错或没有造成实际损失，只影响赔偿数额的多少，而不影响承担该责任的认定。首先，著作权法属于民法的一部分，无论是立法实践还是司法裁判，都应当遵循民法的基本原理。虽然在理论上有所谓“特别法优于一般法”之说，但前提是，特别法不能与一般法、下位法不能与上位法的基本原理与核心规范相冲突，否则应当排除适用。其次，为了保证法律的正确适用，应当以法理（基本概念、基本原则和基本价值）来解释条文字面含义的不确定之处，填补其漏洞。在《著作权法》第五十二条中，“停止侵害”“消除影响”“赔礼道歉”及“赔偿损失”之间是用顿号隔开，顿号在中文语法里通常表“或者”或“可选择适用”之义，而不表“必须同时适用”之义。同时，这里的“应当根据情况”就内含了立法者要求法官必须依循民法法理和规则（如损害赔偿请求权的四要件）来审理著作权案件，即如果行为人不存在过错，没有给权利人造成实际损失，则不应当由其承担赔偿责任。再次，不同于物权法，《著作权法》第十条根据作品使用方式之不同而将著作权细分为复制权、表演权、改编权、广播权和信息网络传播权等多项子权利，并通过描述某一作品使用行为特征的方式，划定了每项子权利的控制范围。加之《著作权法》第五十二条首句的模糊规定，的确可能给法官和执法者造成一种假象，即只要未经允许实施了第十条规定的某一作品使用行为，无论是否有过错，也无论是否有损害后果，均构成“损害赔偿请求权”意义上的侵权，均应当承担损害赔偿责任。而证伪这一推论的理由，除了前述民法的基本原理，还有个更直接的逻辑反驳：如果该结论成立，那就意味着只要未实施这些权利所控制的行为（如引诱教唆、提供资金支持、技术帮助或售卖场所等行为），就都是不侵权的，就都是不需要承担停止侵害、赔偿损失等民事责任的；而只要是实施了这些权利所限定的行为（复制、表演、信息网络传播等），就必然是侵权的，就必须承担损害赔偿责任，是不可能构成合理使用的。而很显然，这一推导结论是相当荒谬的。最后，如果明知某一条文表述有问题，就需要运用法学原理、结合规范目的加以合理解释，而不应当机械地、片面地、孤立地、僵化地理解和适用，更不应当以“立法规定本身如此如此”“巧妇难为无米之炊”“法官不能造法”等说辞为挡箭牌，否则就违背了最基本的法治原则。
前文已经从侵权法的原理和规则层面详细剖析了作为品牌代言人和商业广告参与者的刘德华先生是否要承担“绝对权请求权”意义上的侵权责任；是否要承担“损害赔偿请求权”意义上的侵权责任。接下来，笔者将探讨另外两种认为刘先生不构成侵权或不承担侵权责任的观点及其理由。一种观点认为，刘德华先生演绎了“小满人生”文案，构成著作权法意义上的表演者。而根据《著作权法》第三十八条和现行《著作权法实施条例》第五条第（六）项的规定，使用他人作品演出，表演者（可以是演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。而涉案广告片又属于视听作品，根据《著作权法》第十七条的规定，视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有。故多个条文均将侵权主体指向了演出单位、演出组织者或该广告片的制作者。与此同时，诸多在先司法判决也进一步印证了此结论，即单个演员不需要为其参加表演的活动或成果承担对第三人的侵权责任。[1]管见认为，将相似案件中的相似结论归纳为普适性的一般规则是非常草率的，因为它可能忽略了个案的关键特征信息，也可能曲解了法条的字面含义，更可能发生张冠李戴的错误。其一，刘德华先生的确是在以自己独特的嗓音、姿态和表情来演绎这段广告文案，构成著作权法意义上的“表演”，但并不能从他的行为是表演就直接推出这个广告宣传片是一场演出。虽然《著作权法》并没有定义何谓“演出”，但根据《现代汉语词典》的解释，演出是指“把戏剧、音乐、舞蹈、曲艺、杂技等演给观众欣赏”。可见，演出是以人的表演为手段，以观众的欣赏为目的的服务行为，并且通常都是有偿的。而商业广告虽然可能包含人的表演，但并不以观众的欣赏及收取演出服务费为目的，而是为了提升某品牌的美誉度，故不能将其归入“演出”之列，无论是广告的制作者还是广告的委托方（广告主）都不是演出单位或演出组织者。其二，《著作权法》第十七条是为了解决视听作品本身的权利归属问题，而不能解读为视听作品的创作参与者（如演员）因不享有视听作品的著作权，也就不必承担因该视听作品侵犯第三方权利而产生的侵权责任。侵权的客体是绝对权、对世权，即任何人都负有不实施侵权行为的法定义务。但即便行为人实施了侵权行为，也只是承担停止侵害、消除影响等侵权责任，而不必然承担损害赔偿的侵权责任，除非他对损害结果的发生存有过错。其三，在一起侵犯表演权案中，二审法院认为：“沙宝亮虽在案外人组织的金鹰节、服装节上演唱了陈涛作词的歌曲《暗香》，但就该表演行为征得著作权人许可的责任在于涉案演出的组织单位。原审法院认定沙宝亮就其在金鹰节、服装节上使用陈涛的歌词进行表演的行为未取得陈涛许可，侵犯了陈涛所享有的表演权，法律依据不足。”[2]很遗憾，该裁判结论及其说理均难以成立。《著作权法》第三十八条规定“演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可”，只是为了降低交易成本而由演出组织者统一履行法定义务，而不能就此解读为立法者免除了演员个体尊重他人知识产权的法定义务，也不能解读为在此情形下，演员无需单独去谈许可就不知道也不应当知道其表演行为很可能涉嫌侵权。歌手或演员是一个独立的民事主体，他的侵权行为及损害结果不能被其参与表演的活动或成果所吸收，也不能将其侵权责任转移给演出组织单位。显然，沙宝亮事先是知道谁是词曲作品《暗香》的著作权人的，其应当与演出组织单位承担共同侵权的连带责任，既要停止侵害、消除影响，又要赔偿损失。另一种观点认为，刘德华只是在拍摄广告过程中表演了“小满文案”，他既没有在某个场所公开现场表演，也没有在某个场所利用机械设备再现他对作品的表演，因此不可能侵犯公开表演权……总之，就刘德华受邀拍摄这个广告视频而言，目前为止并没有看出他实施了任何侵犯“小满文案”著作权的行为。[3]该观点同样值得商榷。首先，《著作权法》第十条第（九）项将表演权界定为“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。也即是说，著作权法意义上的表演包括“活表演”和“机械表演”两种。所谓活表演，是指自然人通过姿态动作、声音表情或乐器道具等，对既有作品进行公开的演绎表达，以供他人欣赏的行为。[4]而严格来说，所谓机械表演，并非真正意义上的“表演”，而是借助机械设备公开播放某文字作品或词曲作品被活表演后的录音。其次，就“机械表演”而言，由于是听众直接用耳朵接收来自音源的声音（而非通过“无线电”技术），故潜台词就已经限定了必须是短距离的物理播放空间（即“现场”，否则听不见），但这并不能推出“活表演”也必须以“现场”（即表演者与观众同时处于一个短距离的物理空间之中）为要件。“活表演”与“机械表演”之间为并列关系，其唯一共性是，原作品均经过了自然人的活表演。又次，就“活表演”而言，无论是从立法表述上，还是从生活常识上，显然都不要求必须以“现场”为要件，也不要求“演绎”行为和将演绎成果加以“公开”的行为必须同步完成。其原因就在于：活表演关心的是演绎成果最终是否被公众知晓这一状态，而不关涉演绎成果完成后是怎么传播的，是怎么被公众接收的过程或手段。举个例子来说，张某独自在家中演唱了李四创作的一首词曲作品，并录制下来，第二天将其上传至某社交平台供其他网民欣赏。在此过程中，张某既实施了表演李四作品的行为，又实施了网络传播李四作品的行为，不能因为有了后面的网络传播行为而否定实施了先前的表演行为，也不能因为“演”和“表”不在同一刻完成而认为表演从未发生。再次，假设张三既独自在家中演唱了李四的词曲作品，又将该演唱视频置于网络环境供人反复观看从而获取流量和打赏，此时法官裁决张三只侵犯李四作品的信息网络传播权，并将全部获利也归于这一侵权行为，无伤大雅，但没必要刻意强调张三没有侵犯李四作品的表演权，因为司法裁判既要做到结论正确，又要让人在情感上容易接受——社会公众无论如何都会认为，这就是表演。假设张三独自在家中演唱了李四的词曲作品，后王五将该演唱视频置于网络环境供人观看并打赏，王五随即将获利分张三一半。此时，很难认定张三实施了侵犯李四信息网络传播权的行为，如果不认定张三实施了侵犯李四表演权的行为，那是不是意味着张三就没有侵权责任呢？最后也是最重要的，“活表演”之认定，除了该演绎成果必须“公开”（但不要求与“演绎”行为同时发生）以外，更为关键的是，演绎不是机械复制，而是二度创作，体现了特定自然人的个性化选择。如果认为刘德华先生对“小满文案”的隔空再现不构成表演，从某种意义上说，不仅是对刘先生的专业水准和艺术造诣的否定，更是背离了社会大众的直观认知和点击量爆棚的客观事实。综上所述，刘德华先生的确可能侵害了“满哥文案”的表演权，但这只是侵害绝对权意义上的侵权，只需要承担停止侵害、消除影响的民事责任，而无需承担赔偿损失的民事责任。相较于停止侵害、消除影响的法律责任，相信这起“小满”事件给一汽奥迪公司和刘德华先生的声誉带来的负面影响是更大的。那么，如何做才能尽可能减少乃至避免此类“翻车”现象呢？管见认为：合规的前提是对规则及其背后的法理，有着全面而正确的理解与把握。虽然有必要给公司内部员工进行法律知识的普及培训，提升员工尊重他人知识产权的意识，但也不能苛责每个人都要在大脑中建立一个海量的作品比对数据库，对任何可能涉嫌侵犯他人著作权的行为或内容皆明察秋毫、火眼金睛，否则将予以处罚乃至辞退。无论是侵权责任法还是知识产权法，虽然均倡导大家要尊重他人权利，但不可能彻底杜绝侵权行为和法律纠纷的发生。百密总有一疏，我们不能上纲上线，更不能将其钉在所谓的历史耻辱柱上。在民法慈母般的目光中，失误犯错之人，只要能积极承担相应的法律责任，只要能深刻认识到问题的严重性，防范同类错误风险再次发生，就都是应当被包容和原谅的。这也就是为什么只有在证明行为人未尽到合理注意义务且的确给权利人造成实际损失时，方可由行为人承担侵权赔偿责任的根源。一汽奥迪公司可以借此机会反思和改进自己的工作，以更好的产品、更好的信誉来服务社会。另外，虽然《著作权法》并没有规定如果委托创作作品涉嫌侵犯他人权利时，该如何分配委托人和受托人的责任承担，但完全可以参照《民法典》关于承揽合同的规定。《民法典》第一千一百九十三条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。同时，《民法典》第七百八十一条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。可见，广告公司作为制作商业广告的“承揽人”，应当向品牌方（广告主）承担瑕疵担保责任。当然，尽管这一责任是法定的，品牌方最好还是直接在委托创作合同中明确要求广告公司不得在最终交付的成果中包含侵权内容，否则将承担支付违约金或赔偿损失的违约责任。这么做的好处就在于，它能有效提醒广告公司不要去实施侵权行为，从而建立防火墙，尽可能避免“火情”的出现。另一方面，它也可以同前文所言的“知识产权侵权免责”条款一样，强化证明自己已经尽到了审慎的注意义务，进而对侵权结果的发生不存在主观过错。
法律不是对生活的任意剪裁，相反，法律要依循社会的一般价值准则。虽然作品是无体的、抽象的，“知识产权”这个名词也是新鲜的舶来品，然而，尊重他人的智力投入和劳动果实的道德观念却是亘古未变的。但法律又是宽容和饱含温情的，它不苛以过度的注意义务和过错责任，从而为行为自由营造充足空间，这就如同中国人从小满节气中悟出的处事哲学。著作权法向来被号称是玄学或鬼学，但实际上，如果真的把它掰碎了、揉烂了会发现，其本质并没有跳出民法的逻辑框架和规范原理。而往往正是因为我们忽略了民法、淡忘了逻辑、摒弃了原理，才给著作权法涂上了一层神秘而古怪的油彩。从这个意义上说，围绕“小满文案”事件展开的讨论不应当只是一时之热，而应当作为一次反思和深挖法学理论根基的良好契机，从而为法律的科学理解和正确适用铺平道路。注释（上下滑动阅览）
【1】蒋强：《刘德华侵权吗？》，载重剑无锋：https://mp.weixin.qq.com/s/7XEUDkRd5Yr62HU3T6_lDw，2022年5月24日访问。【2】 北京市第二中级人民法院二中民终字第1923号民事判决书。【3】张伟君：《刘德华表演“小满文案”侵权了吗？》，载知产前沿：https://mp.weixin.qq.com/s/_o91W5KSkPlz-k1fm-Fz1A，2022年5月24日访问。【4】熊文聪：《论著作权法中的“表演”与“表演者”》，载《法商研究》2016年第6期。
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作者：熊文聪
编辑：Sharon
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