陈琪霖等 | 技术信息类商业秘密案件实证研究

作者 | 陈琪霖 穆倩文 杨钰澌

泰和泰（深圳）律师事务所

目次

    

一、技术信息类商业秘密民事案件基本情况（一）胜败诉情况（二）案件上诉及判决情况二、原告的维权要点（一）技术秘密内容的确定及举证责任（二）证据保全及责令提交（三）鉴定意见（四）侵权损害赔偿（五）技术秘密的技术贡献率三、被告的抗辩事由（一）技术秘密的内容和载体不明确（二）原告诉请保护的信息不符合商业秘密的法定要件（三）被告未实施侵害商业秘密的行为四、技术信息类商业秘密刑事侵权案件现状分析（一）检索整体情况（二）刑民交叉问题

一、技术信息类商业秘密民事案件基本情况

在“维科先行·法律信息库”的“裁判文书”类别中，以“案由：侵害商业秘密纠纷”“裁判日期：最近5年”“文书类型：判决书”为检索条件，共检索到434个案件，包含“案由：侵害技术秘密纠纷”的50个案件。对前述案件逐一进行筛选，排除33件未公开判决内容的案件以及3件判决书未明确涉案信息是否为技术信息的案件后，共得到97件侵害技术秘密纠纷案件，占侵害商业秘密纠纷案件的22.3%。以下为侵害技术秘密纠纷案件的具体情况：

（一）胜败诉情况    

在97件侵害技术秘密纠纷案件中，有8件未公开判决书内容。在已公开判决书的89个案件中，原告胜诉的案件共有40件，约占案件总数的45%，败诉案件共有49件，占案件总数的55%（如图示一）。

图示一

（二）案件上诉及判决情况    

在89件公开判决书内容的侵害技术秘密纠纷案件中，一审结案的案件数量为57件，经过二审的案件数量为38件。其中，一审胜诉案件共18件，一审败诉案件共33件，二审维持原判且原告胜诉案件共13件，二审维持原判但原告败诉案件共14件，二审改判且原告胜诉案件共10件，二审改判但原告败诉案件仅1件（见图示二）。

图示二

11件经二审后改判的案件中，共8个案件的二审法院持与一审法院相同的观点，均认定被告侵害了原告的商业秘密，仅对被告承担的赔偿数额以及合理费用数额进行调整。仅3个案件的二审对被告是否实施侵害商业秘密行为持与一审法院相反观点，分别为：(2019)最高法知民终7号民事判决书、(2019)粤知民终457号民事判决书、(2020)粤13民终1797号民事判决书。

二、原告的维权要点

原告在技术秘密纠纷维权过程中，应当关注以下几个方面：

（一）技术秘密内容的确定及举证责任

侵害技术秘密纠纷中，原告首先要明确技术秘密的内容，也就是所谓的“秘点”。与此紧密相关的是如何分配举证责任，原告如何举证才符合反不正当竞争法所第三十二条规定的“初步证据”标准以及举证责任发生转移，均为至关重要且极为复杂的问题。

1. 技术秘密内容的确定

侵害技术秘密纠纷中，技术秘密内容不是一成不变的，而是随着庭审逐步明确，一般应在一审法庭辩论结束前明确，但后续对技术秘密具体内容的解释和说明也可能会被法院采纳。

在“优选锯”案中【(2019)最高法知民终7号】，原审法院认为原告提交的《技术秘密点》说明与在原审中、鉴定中、开庭时对涉案技术秘密的解释前后互相矛盾。对此，最高人民法院二审明确指出：技术秘密内容的确定往往涉及繁重的事实认定和复杂的法律判断。随着诉讼进程的推进，各方当事人的辩论、筛选和甄别，技术秘密的内容会逐渐从原来范围较大、界限较为模糊变得范围更为合理、界限不断明晰，从而划分出技术秘密与公知信息的边界。此外，权利人原则上应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的技术秘密具体内容。但是，如果权利人有证据证明其在一审法庭辩论结束后提出的内容仅是对主张的技术秘密具体内容的解释和说明，并未超出其主张的技术秘密的内容，也没有改变其所主张的技术秘密内容，则这种解释和说明不会损害各方当事人的权利，有利于人民法院在充分理解技术秘密内容的基础上作出公正裁判，通常不会违反诚信原则。结合原告的解释符合所属行业的通常理解，即一审阶段提交的《秘密点说明》并未限定其所主张的技术秘密具体适用于何种锯切模式。根据木材加工行业的通常理解，在不同锯切模式下，所追求的锯切目标应有所不同。故原告原审开庭、二审中的陈述是对技术秘密内容的进一步解释和说明，并未违反诚实信用原则。

此外，虽然技术秘密的内容要符合“秘密性”的要件要求，但这不意味着所有公知信息或者其组合当然不能落入密点描述范围中。

“光激化学发光分析系统通用液”技术秘密侵权纠纷案中【(2020)最高法知民终1889号】，最高人民法院认为：当权利人所主张的技术秘密是技术方案时，其既可以是在一份技术文件中记载的完整技术方案，也可以是在图纸、工艺规程、质量标准、操作指南、实验数据等多份不同技术文件中记载的不为公众所知悉的技术信息的基础上加以合理总结、概括与提炼的技术方案。本案原告主张以8个完整的技术方案作为技术秘密予以保护。经审查，其中的微粒CV值、粒径等技术信息在相关技术文件中均有对应记载，结合本领域的现有技术、公知常识，能够合理总结与提炼出上述技术方案，可以作为技术秘密予以保护。

2. 《反不正当竞争法》规定的原告“初步”举证责任适用

依据《反不正当竞争法》三十二条，原告起诉他人侵犯其技术秘密的，应当对其所称技术秘密符合法定条件，及他人使用的信息与商业秘密实质相同，或其存在被披露、被使用风险的事实负“初步”举证责任，该“初步”举证责任不宜过重。

在北京半导体专用设备研究所、顾海洋等侵害技术秘密纠纷中【(2021)最高法知民终2526号】，被告认为原告主张的技术秘密内容不够明确，包含公知信息并未就技术秘密符合商业秘密的秘密性初步举证。最高人民法院认为：即便技术秘密中的部分信息已经存在于公共领域，但只要该技术信息组合整体上符合法律要求，仍可以按照技术秘密予以保护。现实生活中，几乎所有信息均有来源，不能要求作为技术秘密载体的图纸所体现的全部技术信息均为信息持有人独创。即便图纸的部分技术信息已存在于公共领域，如果信息持有人对公开信息进行了整理、改进、加工以及组合、汇编而产生新信息，他人不经一定努力无法容易获得，该新信息经采取保密措施同样可以成为技术秘密而受到法律保护。权利人提供了证明技术信息秘密性的初步证据，或对其主张的技术秘密之“不为公众所知悉”作出合理的解释或说明，即可初步认定秘密性成立。权利人初步举证后，即由被诉侵权人承担所涉技术秘密属于公知信息的举证责任，其亦可主张将公知信息从权利人主张范围中剔除，从而在当事人的诉辩对抗中完成涉案技术秘密信息事实认定。最高人民法院认为，一审裁定以原告所主张的技术秘密内容无法确定，进而无法确定诉求的保护范围，无法就主张的技术信息是否构成技术秘密进行审理为由，裁定驳回起诉，系适用法律错误，应予以纠正。

湖北纳禹新能源科技有限公司、尤鹏禹等侵害技术秘密纠纷一案【(2022)最高法知民终275号】中，被告从原告公司离职后仅四个月，其与妻子成立的公司即转型生产出结焦抑制剂产品，而被告此前并无结焦抑制剂的相关知识背景与从业经历。原告提起诉讼后，被告还向原告公司的工作人员威胁要公开结焦抑制剂配方。一审法院判决被告构成侵权后，被告以新设公司技术信息与原告公司主张的结焦抑制剂技术信息实质上并不相同及其他理由提起上诉。最高人民法院认为，“接触+实质相同”适用是依据反不正当竞争法第32条第2款第1项：“有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同”，该证明方法的适用是在被诉侵权人有接触技术秘密的可能性、技术信息之间构成实质相同，且在被诉侵权人不能提供技术信息合法来源的情况下，反推被诉侵权人存在不当获取、披露、使用行为。如果原告举示的证据已经满足第32条第2款第2项规定的举证责任，即已经提供证据表明其技术秘密受到被告侵害并且存在进一步被披露的风险，而被告未能反证其未实施被诉侵权行为，那么无需就涉案技术秘密与被诉侵权产品配方是否构成实质相同进行比对。即使涉案商业秘密配方存在区别，被诉侵权人仍然存在使用涉案技术秘密的高度盖然性。使用技术秘密的行为并不限于在生产经营活动中直接使用技术秘密，对技术秘密进行修改、改进后的使用，也属于反不正当竞争法所称的技术秘密使用行为。

（二）证据保全及责令提交

在侵犯技术秘密案件中，因被告侵权行为较为隐秘，或者其使用案涉技术秘密生产的产品未上市、价格昂贵等因素不易获得，以及被告获利的财务证据由被告自行掌握，原告在举证证明被告使用涉案技术信息及被告获利时存在一定难度。在此情况下，原告往往会申请证据保全。经检索，公开判决书进行了证据保全的案件为5件。证据保全的对象包括被告的仪器设备、被告办公场所的纸质文件、电脑上的文件、代码服务器（游戏代码库）内的所有文件、被告的银行流水记录、财务报表等。

证据保全的必要性是法院一般会重点考量的问题之一。如果申请证据保全的证据为案件关键证据，且该证据由被告自行掌握，极易灭失的，法院往往会准予原告提出的证据保全申请。在（2021）最高法知民终1363号案件中，离职员工作为原告前核心员工，成立的新公司在较短时间内在有关项目中中标，且该领域经营者较少，技术难度高。法院根据原告申请前往被告新公司办公场所进行证据保全，并对离职员工使用的笔记本电脑内数据进行复制，对纸质文件《技术和服务模式介绍》《技术规程》进行保全。

此外，保全过程中，如果被告不配合保全，法院无法对民事裁定书所列的证据事项进行保全，那么证据不足的法律后果是否应由原告承担？

在（2019）粤知民终457号案件中，一审法院前往现场进行保全时，经工作人员释明，策略公司仍拒绝提供证据^[1]。且一审庭审中，法院责令被诉侵权人提交源代码时，被诉侵权人提供的资料修改时间均在一审庭审后，而且修改时间相同，不符合常理。二审法院适用了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条规定，认为：因被诉侵权人拒绝提供而无法保全的证据，是原告证明待证事实的直接证据，可能对被诉侵权人不利，而该证据唯独被诉侵权人持有，被诉侵权人拒不提供并无正当理由，应推定原告主张的待证事实成立，即被诉游戏软件源代码与涉案商业秘密构成实质相同。此外，二审法院还认为被诉侵权人未按照一审庭审要求如实提供源代码，且拒绝配合证据保全的行为构成举证妨害。

保全所得的证据常作为原告胜诉的关键。如，武威市搏盛种业有限责任公司、河北华穗种业有限公司侵害技术秘密纠纷一案【(2022)最高法知民终147号】采用了诉前证据保全措施，该案的技术秘密为“万糯2000”玉米的育种材料（即亲本的种子）“W68”，故对被告繁育的玉米进行取样并进行保全。^[2]诉讼中，将证据保全获得的被诉侵权玉米果穗与中国农业科学院国家种质保藏中心的“W68”标准样品进行鉴定，鉴定结果为分子检测位点一致，二审法院因此认为原告已完成证明其权利被侵害的初步举证责任，而证明“W68”不为商业秘密的举证责任转为被告承担。

（三）鉴定意见

在侵害技术秘密纠纷中，主要为对技术信息的非公知性、同一性、商业价值及技术贡献度等进行鉴定，具体如下：

（1）对于非公知性的鉴定。经检索，在认定被告构成侵犯商业秘密罪的刑事案件中，均涉及对技术信息的非公知性的鉴定。但不同于刑事案件，在侵害商业秘密民事纠纷中，鉴定意见并非证明技术信息具有秘密性的必要证据，原告可通过提供技术信息的研发计划及方案等过程性文件、阐述技术信息与区别于公知领域的特征的书面说明、检索报告等证据予以证明技术信息的非公知性，如维谛技术有限公司、深圳贝耳新能源科技有限公司等侵害技术秘密纠纷【(2020)粤03民初5073号】中，原告提交EXS软件和EPM软件的研发记录以此两款软件的研发过程，证明其所主张保护的技术秘密具有非公知性。如果被告对原告诉请保护的信息的秘密性有异议，可提交专利申请文件、期刊等文献证明原告主张保护的信息已被披露。如果被告不能举示证据证明原告主张的技术信息已被披露，法院通常会认定原告主张保护的技术信息具有秘密性。

（2）对同一性的鉴定。经检索，在认定被告构成侵犯商业秘密罪的刑事案件中，同样均涉及对技术信息的同一性的鉴定，但在侵害民事商业秘密民事纠纷中，除鉴定意见以外，也可通过现场勘验等方式证明被告使用的技术信息与原告主张的技术信息相同或者实质性相似，如“优选锯”案中，二审法院未采纳一审程序中的鉴定意见，而对被告的产品进行现场勘验，并针对二审勘验的实验结果，采取综合分析、相关实验之间的纵向结果比对分析、结果分析等方法，从而认定被告的产品所使用的技术信息与原告主张保护的信息构成实质相同。

（3）对商业价值及技术贡献度的鉴定。对技术秘密商业价值的评估通常有两种方法，即成本法与收益法。成本法为根据技术秘密的研发成本评估其商业价值，收益法为根据一定规模的产品销售产生的收益，计算未来可能取得的收益。技术秘密遭受的侵害程度不同，应适用不同评估方法。在音王电声股份有限公司、惠州市辉特电子科技有限公司等侵害商业秘密纠纷案【(2021)浙02民初1093号】，原告主张的产生于相关刑事诉讼中的鉴定报告同时采用了成本法及收益法对该技术秘密的价值进行评估。

此外，明显不符合常理的鉴定报告不会被法院采纳。如“有客多”案件中，原告提供的价值评估鉴定主要与研发投入有关。法院认为原告主张软件在2018年技术业已成熟、2018年以后仅是对技术的常规更新迭代，但鉴定报告显示的2019年——2021年研发费用均远高于2018年的研发费用，明显不合常理，故不予支持原告以价值评估鉴定认定的商业价值作为赔偿依据的主张。

在当事人向法院申请鉴定的案件中，法院通常会准予当事人的申请，但这并不具有当然性和必然性。在宜兴市飞舟高新科技材料有限公司、马明初侵害技术秘密纠纷一案【(2019)最高法知民终340号】，及西安市宏卓机器人技术有限责任公司、西安天鹰防务科技有限公司侵害技术秘密纠纷一案【(2020)最高法知民终772号】，最高人民法院均认为，在现有证据的基础上，已经可以对原告所主张的技术信息作出判断（即不具有秘密性而不属于技术秘密的判断），已无进行司法鉴定的必要性，而不予准许原告的鉴定申请。

在当事人自行委托鉴定的案件中，当事人提供的鉴定意见并不属于民事诉讼法规定的“鉴定意见”，且由当事人自行委托而形成，不具有客观性，故能否作为定案依据需经过法院审查。“有客多”小程序源代码技术秘密侵权案中【(2021)最高法知民终2298号】中，被告上诉称，一审法院采用的第30号鉴定意见书（拟证明涉案965个源代码文件“不为公众所知悉”）由原告自行委托，不具有客观性，不应采信该鉴定结论。同时，被告在二审期间也单方委托了鉴定机构对涉案技术信息是否具有非公知性进行了鉴定（拟证明涉案3个源代码文件式是Java编程语言推荐的标准写法，属于所属领域的行业惯例；4个源代码已被公开）。二审法院认为，原告第30号鉴定意见书的检索方法和检索范围无明显不当，且被告也委托鉴定机构作出第040号鉴定意见书，故法院综合考虑了两份鉴定报告，认定原告所主张的962个源代码“不为公众所知悉”，对被告所提出由法院组织重新鉴定的申请不予支持。

（四）侵权损害赔偿

按照法律规定，侵权损害赔偿的顺序应当按照权利人的实际损失、侵权人的获利、商业秘密许可使用费、法定赔偿的顺序。实践中，绝大部分案件均以法定赔偿确定最终的赔偿金额，实际损失和侵权获利的适用情况相较于其作为损害赔偿第一、二顺位的地位仍有较大差距。

在“香兰素”案件中【(2020)最高法知民终1667号】，原告主张按照实际损失确定赔偿数额，并向法院提供了三种计算方式分别计算赔偿数额。①营业利润：被诉侵权人生产和销售的香兰素产品数量乘以权利人同期香兰素产品销售价格及营业利润率。另主张以此为基础，乘以1.5倍为惩罚性赔偿。②销售利润：被诉侵权人同期生产和销售的香兰素产品总量乘以权利人同期香兰素产品的销售价格及销售利润率。③价格侵蚀：权利人提交关于价格侵蚀的损害赔偿经济分析报告。

法院综合考虑被告非法获取涉案技术秘密的手段恶劣、非法获取及使用的涉案技术秘密数量较多、具有侵害涉案技术秘密的恶意、涉案技术秘密具有较高的商业价值、以侵权为业、侵害涉案技术秘密的行为对全球市场形成严重冲击、拒绝提交侵权产品销售数量等证据，存在举证妨碍、不诚信诉讼等情节、拒不执行原审法院的生效行为保全裁定，决定按照香兰素产品的销售利润计算本案侵权损害赔偿数额，目的是严厉惩处恶意侵害技术秘密的行为。

秘密性丧失的情况下可考虑商业秘密的商业价值，即综合考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间研发成本计算实际损失。上述“有客多”案件中，法院认为因涉案技术秘密已在Github网站上被公开，故可以涉案技术秘密的商业价值作为权利人损失赔偿的依据。最终依据涉案技术秘密的研发费用、对外许可使用收入、商业运营以及技术更迭、同类竞争等因素在法定赔偿额最高限300万元的情况下酌定赔偿400万元。

总之，考虑到侵权损害赔偿数额难以计算，原告还应该尽力去举证涉案商业秘密价值、被告侵权时间、主观恶意、侵权为业、对市场冲击等，为法院确定损害赔偿提供更为充分的计算方式及计算依据。

（五）技术秘密的技术贡献率

技术贡献率起初被规定在专利权领域，近些年，在商业秘密案件中原告在向法院提供赔偿金额的计算方式和计算依据时引入技术贡献率。

在“卡波”案中【(2019)最高法知民终562号】，一审广州知识产权法院认为原告主张的卡波工艺、流程、设备的技术信息构成技术秘密，但配方不符合秘密性要件。后按照侵权获利=销售总额×利润率的方法确认被告部分侵权获利为11951095元，再综合考虑被告侵权持续时间长、主观恶意严重、生产规模巨大、技术秘密对产品的形成起到关键作用以及无正当理由拒绝提供财务账册和原始凭证因素，确定了2.5倍的惩罚倍数并据此判决赔偿原告经济损失3000万元及合理开支40万元。二审最高人民法院认为：侵权损害赔偿数额按照侵权人因侵权所获得的利益确定时，侵权人的侵权获利应当与侵权行为之间具有因果关系,因其他权利和生产要素产生的利润应当合理扣减，即在计算侵权损害赔偿额时，应考虑涉案技术秘密在被诉侵权产品生产中所占的技术比重及其对销售利润的贡献。故考虑到原告主张的卡波配方不构成商业秘密以及涉案技术秘密在卡波产品过程中所起的作用，酌定技术秘密的贡献程度为50%，并确认被告部分侵权获利为600万元。因此虽然惩罚性赔偿倍数提高至5倍，但赔偿总额未变。本案中，法院实际并未论述技术贡献率为何采用50%的标准，而在另一些案件中法院仅会在赔偿因素中提及技术贡献率，但未给出具体比例，如上述提及的“优选锯”案件。

关于技术贡献率，实际上《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》草案中存在相应条款^[3]，但是在正式稿中被删去，其原因可能还是适用难度较高、贡献率往往难以量化。因此，关于技术秘密案件中技术贡献率的考量问题，仍需要在实践中加以观察和总结，笔者曾办理的技术秘密案件采用过引入技术专家辅助人现场勘验案涉设备，以此客观呈现相关软件在案涉产品中的技术占比，法院最终改判赔偿金额。

三、被告的抗辩事由

通过对原告败诉的案件进行分析，被告抗辩理由被法院采纳的主要有以下几种：原告诉请保护的技术信息内容与载体不明确、原告主张保护的技术信息不符合商业秘密的法定要件、被告未实施侵害商业秘密行为。

（一）技术秘密的内容和载体不明确

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）第27条第1款规定，“权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。”

在本次案件检索，笔者发现，共有12件因未明确其诉请保护的技术信息的内容及载体而败诉的案件，其中，在翠蓝能源科技（上海）有限责任公司与中国电力建设股份有限公司等侵害技术秘密纠纷中【(2021)京73民初578号】，法院认为“说明技术秘密信息的名称并明确其相应的内容载体是当事人提起诉讼后的首先举证责任”。对于法院而言，诉请保护的信息内容具体、载体明确是判断信息的内容是否符合商业秘密的法定构成要件，以及与被告使用的信息进行对比的前提条件。故原告诉请保护技术秘密的，应当首先明确其诉请保护的内容及载体，否则将会承担败诉风险。但同时被告所使用的信息具有一定的隐蔽性，原告在不清楚被告所掌握的技术秘密的范围大小的情况下，贸然在诉讼过程披露其所有的商业秘密的内容与载体，也有可能会使被告获得其本未掌握的商业秘密，而进一步扩大损失，因此原告应仔细衡量其在侵害技术秘密纠纷中，应披露的商业秘密范围与程度。

（二）原告诉请保护的信息不符合商业秘密的法定要件

商业秘密的法定要件为秘密性、保密性、价值性。通过案件检索中，笔者发现，因未能证明其诉请保护的技术信息为商业秘密而败诉的案件，共有36件。

首先，多数案件的被告以原告诉请保护的信息不具有秘密性为抗辩理由。并且经过检索，32件因技术信息不符合商业秘密法定要件而败诉的案件中，原告诉请保护的技术信息均未满足秘密性的要件。如四川易尚天交实业有限公司、绵阳市金义达科技有限公司等侵害技术秘密纠纷一案中【(2021)最高法知民终2221号】，被告主张，原告诉请保护的信息为所属领域的相关人员通过观察产品即可直接获得；广东美的暖通设备有限公司与刘红斌侵害技术秘密纠纷一案中【(2017)粤73民初313号】，被告主张，原告的信息早已在网络上披露。

其次，原告未采取相应的保密措施也是被告常使用的抗辩理由。在侵害技术秘密纠纷中，原告主张的技术秘密载体可能包括两部分：一、载有技术秘密的产品设计图纸，二、根据产品设计图纸制造的产品。在此类案件中，原告常对采用订立保密协议等措施对产品设计图纸进行保密，但对在市场流通的产品却疏于保护，故存在是否具有“相应保密措施”的争议。

北京零极中盛科技有限公司、周洋等侵害技术秘密纠纷中【(2021)最高法知民终1440号】，被告主张，原告的产品早在2007年即公开销售，原告所主张的商业秘密，以市场流通产品为载体，保密协议等对内保密措施、产品使用场合等，不构成针对市场流通产品的保密措施。此案的二审法院认可被告的抗辩理由，并认为原告未针对本案中的市场流通产品的“相应保密措施”。

济南思克测试技术有限公司、济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷一案【(2020)最高法知民终538号】，二审法院也持相同看法：针对技术图纸作为技术秘密载体采取的相应保密措施，不属于针对市场流通产品的“相应保密措施”。在以市场流通产品作为外部载体时，为实现保密目的所采取的保密措施，可通过两种途径实现，一、根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二、采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。

最后，价值性是商业秘密的法定要件之一，被告通常不会将价值性的有无，作为侵害商业秘密的抗辩理由，但会将价值性的高低，作为赔偿金额过高的抗辩理由。价值性的高低也是法院认定赔偿金额的考量因素之一，如湖北纳禹新能源科技有限公司、尤鹏禹等侵害技术秘密纠纷一案中【(2022)最高法知民终275号】，一审与二审法院均在认定原告的经济损失时，考虑了原告对于涉案技术秘密属于拟淘汰技术、市场价值不高的自认。

（三）被告未实施侵害商业秘密的行为

对于未实施侵害商业秘密的行为，主要有两种抗辩理由：

1. 不构成相同或者实质性相同

“实质相同 + 接触－合法来源”是法院认可的商业秘密案件裁判思路。在此思路下，如果被告能够证明其使用的信息与原告诉请保护的商业秘密存在区别，即不构成相同或实质性相同，那么被告就能免于承担侵权责任。

在检索所得案件中，虽有被告以其为抗辩理由，但因未提供充分证据予以证明，故未被法院采纳，如广东美的暖通设备有限公司与刘红斌侵害技术秘密纠纷一案【(2017)粤73民初313号】中，原告主张被告从原告公司离职加入第三人公司后申请的专利侵权商业秘密，虽被告抗辩秘密点3与涉案专利申请权利要求3既不构成相同也不构成实质相同，二者区别在于专利申请权利要求3的相应技术特征是“第一回油管路上设置有油平衡电磁阀”，而秘密点3设置的是单向阀。但法院认为，被告采用的替换技术是本领域常规的做法，两种技术的手段、功能和效果基本相同，且本领域普通技术人员无需创造性劳动即可联想到，因此对于被告所述的区别特征不予采纳，权利要求3和秘密点3构成实质相同。

2. 反向工程抗辩

《规定》第14条第1款规定：“通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。”，第3款规定：“被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。”故反向工程抗辩是被告未实施侵害商业秘密行为的常见抗辩理由。

如西安航天华威化工生物工程有限公司、扬州永锋工业设备安装有限公司侵害技术秘密纠纷一案【(2020)最高法知民终9号】中，原告与第三人玉峰公司签订案涉技术秘密载体晶体系统采购合同，由原告运送到第三人公司，协助安装。设备到场后，被告在第三人公司处测量原告设备，而原告未采取保密措施防止他人测量。被告据此主张其通过公开信息，结合对原告的产品的测绘、分析，自行设计了被诉侵权产品，并提供相应证据予以证明，该抗辩得到法院支持。

实践中对本掌握技术秘密的跳槽人员提出的反向工程抗辩和独立研发抗辩，应严格审查。在兖州市量子科技有限责任公司与邹城兖煤明兴达机电设备有限公司、吴宝庆等侵害商业秘密纠纷中【(2016)鲁民终1364号】，被告吴宝庆、何金良本是原告量子公司的职工，分别负责生产、销售，依工作职责完全具备掌握量子公司商业秘密的条件和可能，二人后到被告明兴达公司分别担任副总经理、销售副总。法院认为被告以“反向工程”作为抗辩理由，依法应当承担相应的举证责任，提供其“反向工程”的证据。被告未能提交其主张的通过拆解同类产品获取相关技术信息的实际测绘、分析所获的技术数据，且被告已经通过非法的方式获得了原告量子公司的涉案商业秘密，故其“反向工程”的抗辩理由无事实和法律依据。

四、技术信息类商业秘密刑事侵权案件现状分析

（一）检索整体情况

在“维科先行·法律信息库”的“裁判文书”类别中，以“案由：侵犯商业秘密罪”、 “审判日期：2013.11.1至2023.11.1”“文书类型：判决书”为检索条件，共检索到31件判决书内容公开的案件，总体情况为：判决被告构成侵犯商业秘密罪的案件共28件，判决被告无罪的案件共3件。具体而言，一审审结案件共24件，均判决被告构成侵犯商业秘密罪。

经二审程序审理的案件共7件，一审法院均判决被告有罪而二审法院调整量刑的案件为6件，一审法院判决被告有罪但二审法院改判被告无罪的案件共1件，为北京捷适中坤铁道技术有限公司等侵犯商业秘密二审刑事判决书【(2019)京02刑终425号】。

（二）刑民交叉问题

1. 程序适用顺序

实践中，技术秘密受到侵害时，技术秘密权利人既可提起侵害商业秘密纠纷的民事诉讼，也可请求检察机关提起侵犯商业秘密罪的刑事诉讼，可能出现刑事诉讼程序与民事诉讼程序同时启动的情形。而根据民事诉讼法第153条第1款规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；……”，故存在侵害商业秘密的民事案件是否应中止审理，等待刑事案件的审理完结的问题。

该问题实质上为侵害商业秘密纠纷的民事案件中，对被告的行为是否构成侵权以及赔偿责任的认定是否必须以刑事案件的审理结果为依据。对此，最高人民法院在四川金象赛瑞化工股份有限公司、山东华鲁恒升化工股份有限公司等侵害技术秘密纠纷案【(2022)最高法知民终541号】中所持的观点为刑事案件与民事案件审理的法律关系和证明标准均有不同，侵害商业秘密纠纷中民事案件的审理无须以刑事案件的审理结果为依据。

刑事案件中，定罪标准为“案件事实清楚，证据确实、充分”的最严格的证明标准，而侵害商业秘密的民事案件中，普遍适用“实质相同+接触－合法来源”的认定思路，在此思路下，对侵害商业秘密行为的认定实质上是一种对事实的推定，所要达到的证明标准为具有高度盖然性，该证明标准低于刑事案件定罪的证明标准。同时，为充分及时地保护原告的权利及提高审判效率，侵害商业秘密的民事案件的审理也无需等待刑事案件的审结。

2. 赔偿数额

《规定》第23条规定，“当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。”

《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第六条规定，“因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。”

根据上述规定，涉及同一侵犯商业秘密行为时，民事案件赔偿数额可以根据生效刑事判决认定的实际损失或者违法所得确定并综合考虑惩罚性赔偿责任的倍数，但上述规定未明确根据刑事判决确定赔偿数额是否可以作为确定惩罚性赔偿数额的基数。经检索发现，音王电声股份有限公司、惠州市辉特电子科技有限公司等侵害商业秘密纠纷案【(2021)浙02民初1093号】中，对于原告诉请保护的技术秘密之一“最佳的压缩器”的技术信息，在被告未提供其完整的财务账册，其利润率难以确认的情形下，该案法院依据刑事判决书【(2021)浙02刑初35号】中确定的原告损失数额作为惩罚性赔偿数额的基数，并综合考虑被告的侵权情节，以该基数的四倍确定惩罚性赔偿金额。

（2021）浙02刑初35号刑事案件中，被告以不正当手段获取的另一技术秘密为“卡迪克调音台三项技术信息”，但该技术秘密尚未被被告披露、使用及允诺他人使用的，故刑事案件中，法院以鉴定报告确定的虚拟许可价值认定了该项技术秘密的损失数额，并以此作为刑事量刑依据。民事程序审理中，原告以（2021）浙02刑初35号刑事案件确认的虚拟许可费损失为依据，主张民事案件中的实际损失，并以此为基数主张进行惩罚性赔偿，但记载上述技术秘密的移动硬盘已被没收，被告的侵害行为已被实际制止，未给原告造成实际损失，故即使生效判决确认了该技术秘密的虚拟许可费损失，民事审理程序中，法院仍未支持原告的主张。

注释（上下滑动阅览）

【1】本案中，法院裁定采取复制、拍照方法保全：策略公司代码服务器（游戏代码库）内的所有文件（包括但不限于客户端代码库及修改日志、服务器代码库及修改日志、策划案库及修改日志、美术素材及修改日志）、徐昊电脑上所有文件、肖鑫电脑上所有文件、策略公司经营场所的租赁合同、保存的与南湃公司签订的产品代理协议或游戏发布协议、自2015年6月24日至今的银行流水记录及统计后台的流水记录等证据。【2】本案中，原告除申请法院对侵权人繁育的玉米进行取样外，还对侵权人持有的委托制种合同、制种面积核算表、抽雄去杂验收表、亲本发放单、制种种子收购数量表、种子付款承诺书、种子收购入库单等证据进行保全。【3】最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）第六条第一款被侵犯的技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案中的所占比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中的所占比例、作用等因素确定损失数额或者违法所得。

陈琪霖专栏（节选）SPECIAL COLUMN

作者：陈琪霖 穆倩文 杨钰澌

编辑：Sharon

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