熊文聪 | 关键词隐性使用的正当性辨析
目次
一、适用“反法”一般条款的逻辑前提二、不能孤立地看待隐性使用三、流量和交易机会不是私有权益代结语：摒弃“零和博弈”的思维贯式一直以来，互联网领域的技术创新和商业模式创新都走在中国几乎所有产业的最前沿，也不免引发复杂难缠的纠纷诉讼和争锋相对的观点争议，时刻考验着法律人的理论素养和决断智慧。在搜索引擎语境中，经营者通过关键词隐性使用他人注册商标、企业字号或有一定影响的商品名称、网络域名等符号标志（以下统称为“商业标识”）进行竞价排名、营销推广的行为，是否构成不正当竞争问题上，早前大多数司法机关均持否定态度。[1]然而到了2022年底，却发生了180度的大拐弯，最高人民法院在“海亮”再审案中撤销了一审和二审判决，其结合互联网经济环境下具体商业模式的性质和特点，判断行为人的主观状态，并综合考量该行为对经营者利益、消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益等方面造成的影响，以是否违背了诚实信用原则和商业道德准则为标准，最终认定被告构成不正当竞争，应停止侵权并赔偿损失。[2]一石激起千层浪，多位专家学者对此从不同学理视角和方法论上提出了商榷性意见，[3]本文完全赞同这些意见及其论证理由，并在此基础上作进一步思考与补充，以供诸位方家参酌指正。
一、适用“反法”一般条款的逻辑前提
“海亮”案再审判决首先提出了一个法律适用问题，即如果已经足以认定被告的隐性使用行为并不会造成相关公众的混淆误认，是否还需要或者说还可以依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条（以下简称“‘反法’一般条款”）对该行为予以评价和认定？管见认为，这种做法恐怕并不存在法理和逻辑基础。
首先，“反法”一般条款与明确列举各项不正当竞争行为的类型化条款之间不是程度上的递进关系，也不是平行并列可自由选择的关系，更不是一般意义上的兜底关系或补充关系，而是内涵与外延的关系。
实际上长期以来，人们对“反法”一般条款在外部与狭义的知识产权法，在内部与各项类型化条款之间到底是什么关系，存在模糊不清的认识，这种认识直接影响了个案中对法律条文的适用及最终的裁决结论。早在上世纪90年代，认为二者是并列关系或替补关系的观点在一些典型案件（如“枫叶诉鳄鱼”反向假冒案、“阳光诉霸才”信息搬运案）中就已经初露端倪，后来又见诸于“体育赛事直播画面”案、“人物元素改编演绎”案、“抄袭服装款式款号”案、“游戏玩法地图融梗”案、“平台数据抓取挪用”案以及在大量针对同一行为既主张侵犯著作权或商标权又主张不正当竞争等类案中登峰造极，被广泛诟病为“向‘反法’一般条款逃逸”，而“海亮”案再审判决无非是这种观点和见解的延伸而已——其判决书说理部分提出：“反不正当竞争法所规制的‘不正当竞争行为’并不以‘导致混淆、误认’为构成要件，对于有悖诚实信用原则、商业道德准则的行为，即使未导致消费者混淆、误认，同样也构成不正当竞争。”
其实，任何一个法律概念的组成都应当符合形式逻辑的基本要求，即必须包含内涵与外延两部分。内涵即一个概念的核心特征和构成要件，而外延则是指符合这些特征和要件的具体情形。以“不正当竞争行为”为例，其构成要件包括：（1）原被告双方作为经营者存在竞争关系；（2）被诉行为违背了公认的商业道德；（3）被诉行为损害了其他经营者（特别是原告）的合法权益；（4）被诉行为扰乱了市场竞争秩序，损害了消费者合法权益及公共利益。“反法”一般条款就是给出了“不正当竞争行为”的内涵，当且仅当同时满足这四项构成要件时，审判机关才可以认定被诉行为构成不正当竞争，而“反法”第二章所列举的七种具体情形就属于“不正当竞争行为”这一概念的外延。
严格来说，外延只需要清楚描述某类经营行为的外在表现形态及可能损害的法定权益类型，而无须指明该行为是否构成不正当竞争的实质判断要件，其是否构成不正当竞争，仍需回到“反法”一般条款框定的四项构成要件逐一进行分析。
当然，随着长期实践的经验积累，一些典型不正当竞争行为的认定要件，已经有了盖棺定论的共识，为了减省司法运行成本，可以在描述该行为外在表现形态、界定其可能损害的权益类型的同时，直接在外延中给出这类不正当竞争行为的实质判断要件，如“反法”第六条规定的擅自使用他人商业标识的市场混淆行为，立法者就明确给出了这类不正当竞争行为的实质判断要件——足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。
仔细推敲会发现，“足以导致相关公众混淆误认”要件其实已经内含了“反法”一般条款中的三大核心要件，即被诉行为违背了公认的商业道德；被诉行为损害了商业标识权利人的合法权益；被诉行为扰乱了市场竞争秩序，损害了消费者权益，甚至可以说也同时涵摄了“原被告双方存在竞争关系”要件，因为如果不存在竞争关系，就不会提供相同或类似的商品或服务，也就不可能造成购买者的混淆误认。
特别值得一提的是，即便某项外延已经明确给出了判断这类不正当竞争行为的实质要件，但该实质要件不得与“反法”一般条款中的构成要件发生冲突和矛盾，且如果某项外延中仅包含一个或几个不完整的实质判断要件，此时审理法官还需对其他实质要件进行分析研判（如原被告双方作为经营者是否存在竞争关系），唯有在四项要件皆满足的前提下，才可以认定被诉行为构成不正当竞争。
但是，如果被诉行为已经确定不满足相对应的类型化条款中所列明的实质要件，此时就无需大费周章地退回到“反法”一般条款中再进行一轮分析研判。因为根据形式逻辑，如果有一项必要要件不满足，则显然整体不成立。退一步讲，即便基于审慎考虑，适用“反法”一般条款进行二度评价，也应当与前面适用类型化条款进行评判所得的结论保持高度一致。因为如果针对同一个行为，可以基于不同的法条得出截然相反的正当与否的评价结论的话，那就意味着存在重大立法错误，而法官只是这一重大立法错误的发现者而已。
“海亮”案再审判决的错误之处就在于，法院一方面没有确认被告隐性使用原告字号及注册商标的行为容易导致消费者混淆误认，即不构成“反法”第六条所要规制的对象；一方面又认为这种行为属于“反法”一般条款所定义的“不正当竞争”。这种前后矛盾、无法自洽的推理，不仅彻底架空了“反法”第六条（即认为纵然不会导致消费者混淆误认，擅自使用他人商业标识的行为也依旧构成不正当竞争）和《商标法》第五十七条（即认为纵然不会导致消费者混淆误认，也依旧侵犯了他人的注册商标专用权），更是对立法者价值取向和立法技术的直接否定。
也许有人会提出疑问，如果任何行为皆可以根据“反法”第二章类型化条款进行正当与否的实质性判断，那规定“反法”一般条款的意义又在哪里呢？诚然，相较于社会的快速发展，法律具有一定的滞后性，随着技术和商业模式的演变，某种崭新的经营活动可能没有被及时吸纳进“反法”所列举的外延之中，此时为了维护诚信商业道德和公平竞争秩序，确实需要运用“反法”一般条款加以分析和研判。但需要注意的是，抛开类型化条款仅仅依照“反法”一般条款对个案情形予以评判的前提是——任何类型化条款均无法涵摄该案件中出现的崭新情况。而一旦被诉行为属于某一类型化条款所描述的情形（如涉嫌擅自使用他人有一定影响的商业标识），则不能直接“飞跃”到“反法”一般条款中予以评判，更不能就此得出与适用类型化条款所得结论完全相左的结论。
由此可见，“反法”一般条款与类型化条款不是一般意义上的补充与被补充、兜底与被兜底的关系，因为一般意义上的补充或兜底关系是指，即便权益保护对象（如有一定影响的商业标识）和行为表现形态（如在市场中擅自使用他人商业标识）完全符合类型化条款所涵摄的范围，即便被诉行为不符合该类型化条款所给定的实质评判要件（如不足以引人误认或混淆），也仍然可以启用“反法”一般条款进而得出该行为具有不正当性的结论。
换句话说，认为二者是补充、兜底关系的见解之所以是经不起推敲的，其要害就在于该见解并没有认识到：无论是“反法”一般条款还是类型化条款，都是价值判断而非事实认定，一旦适用类型化条款对被诉行为予以不满足实质性要件的否定评价，就意味着被诉行为是正当的，对原告主张保护的权益不是保护能力不足需要补充保护、兜底保护的问题，而是根本就没有损害原告主张保护的权益的问题。该道理同样适用于如何正确看待狭义知识产权法与“反法”一般条款的关系。
实际上，早在2009年，最高人民法院出台的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》就明确指出，要“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围；对于其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。”而2022年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第一条也开宗明义地强调：“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”
二、不能孤立地看待隐性使用
所谓“关键词隐性使用他人商业标识”，通常是指在网络搜索定位语境中，购买竞价排名服务的经营者将他人有一定知名度的商业标识设置为关键词，当消费者及用户在搜索框中输入该关键词并点击“搜索”时，出现的目标结果指向购买此竞价排名服务的经营者的网页，但其链接标题及设链网站内容详情页中均未显示该商业标识权利人的相关信息——这是区别“显性使用”的关键。
如果单独看这种隐性使用他人商业标识的行为，可否直接得出这是一种侵害他人商业标识权益的行为或属于一种不正当竞争的情形呢？答案无疑是否定的，因为诚如前文所述，是否构成不正当竞争，需要就四个要件一一加以分析和研判，特别是该市场营销行为是否会给其他经营者（或权利人）造成实质损害。同理，判断是否侵犯他人注册商标专用权，也应当从四个方面综合考量，即侵权行为、损害结果、侵权行为与损害结果之间的因果联系以及行为人的主观过错，其核心评判标准便是被诉行为构成商标性使用，且足以导致相关公众的混淆误认。
然而，单纯的关键词隐性使用行为恐怕连商标性使用都够不上。因为根据现行《商标法》第四十八条的规定，所谓“商标性使用”，是指将某标志用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，从而让消费者及相关公众认识到该标志发挥了识别商品来源的功能。而在隐性使用语境中，作为关键词的商业标识仅仅只是在网络和计算机的技术后台触发指向到了某经营者的网页，而使用该搜索工具的用户或消费者并不能直观感知到这种指向，在最终呈现的链接标题及设链网站内容详情页中均未见该商业标识，更何谈其已经认识到该标识发挥了识别商品来源的功能呢？
退一步讲，即便认为正是由于购买了竞价排名服务的经营者的特别设置，才使得消费者和用户在以该标识作为关键词进行搜索时，其最终结果指向到了该经营者所提供的商品或服务，故在抽象层面可以认为这一连串行为构成商标性使用，但这种商标性使用是否构成侵权，依然得看其结果是否会导致相关公众的混淆误认。[4]
从当前商业实践的大多数情况来看，关键词隐性使用并不会导致相关公众的混淆误认，原因在于：
其一，当用户将特定商业标识作为关键词进行搜索时，并非唯一仅出现购买了竞价排名服务、实施了隐性使用技术的经营者的网页链接，搜索结果的显著位置其实主要还是该商业标识权利人的官方网站链接或经其授权的紧密相关网站（如电商旗舰店、线下零售店、官方售后维修店等）链接，即所谓“自然排序”的结果，故并不会增加用户的搜寻成本。
其二，采用隐性使用技术的经营者并不会在搜索结果的链接标题及设链网站内容详情页中冒用他人商业标识，故即便用户看到了该搜索结果，也不会认为该网页与商业标识权利人的官网有什么联系。
其三，最重要的，购买了竞价排名服务的经营者还会在希望被用户搜索到的链接标题旁边显著标注“广告”字样，从而清楚地告知用户这可能不是你要寻找的目标网站，这不仅是早已有之的行业惯例，也是现行法律法规（如《电子商务法》第四十条、《广告法》第十四条和国家市场监督管理总局《互联网广告管理办法》第九条）的明确要求。
申言之，我们不能孤立地看待隐性使用他人商业标识的行为，商标不是禁忌、商标权也不是符号垄断，只要不会导致相关公众的混淆误认，只要不会给商业标识权利人造成实质性的损害后果，那这种技术、商业模式或使用行为就是正当的、合法的。
三、流量和交易机会不是私有权益
“海亮”案再审判决一开始并没有确认被告的隐性使用行为会导致消费者的混淆误认，但突然笔锋一转，其认为“不论‘海亮’关键词是否直接体现在搜索结果的词条中，均不影响荣怀方利用‘海亮’的知名度达到推广、宣传自身目标网站的目的。”“在互联网商业模式下，消费者的注意力和流量与商业利益密切相关，并已成为互联网领域商业竞争的目标与核心资源，抢夺他人流量势必会损害他人的商业利益。”“本案中，荣怀方将原属于‘海亮’的流量吸引至自身网站，提高了自身网站的曝光率，从而获取竞争优势，亦造成了海亮方竞争利益的损害。”“对竞价排名面言，荣怀方不论对‘海亮’关键词进行‘显性使用’还是‘隐性使用’，客观上都具有相同的推广效果，而这种推广效果均是通过海亮方‘海亮’品牌的市场知名度所获得。”“网络用户使用搜索引擎检索信息通常带有明确的目标和需求，而降低检索信息成本，提升信息检索效率则是搜索引攀服务的目的。根据在案证据，当网络用户利用搜索引攀搜索‘海亮’时，搜索结果中除展示海亮方的相关网站外，同时也展示了荣怀方的付费推广链接，而且部分被推广链接在搜索结果中处于较为靠前的位置。此时，相关网络用户还需要进一步识别该搜索结果与其搜索词之问的相关性，才能获取需要的信息。因此，荣怀方上述对‘海亮’关键词‘隐性使用’的行为对网络用户造成了信息干扰，增加了搜索成本，同时亦妨碍了搜索引攀基本功能的正常发挥。”
不难看出，再审法院认定隐性使用行为构成不正当竞争是基于对“反法”一般条款中三项构成要件展开逐一分析后得出的，即法院论证了被诉行为抢夺了原告的流量、损害了原告的商业利益；被诉行为以蹭流量、傍名牌的方式获取竞争优势，违背了公认的商业道德；被诉行为妨碍了搜索引擎基本功能的正常发挥，抬高了消费者的信息搜索成本，故其扰乱了市场竞争秩序，损害了消费者的合法权益。笔者也就这三个方面提供另一种思路和结论：
首先，“反法”同物权法、知识产权法等绝对权制度一样，都是为了保护某种对世性权益（权利或法益），且这种对世性权益都需有一个外在的客体。[5]例如，“反法”第六条所要保护的特定法益就是未注册但有一定影响的商业标识所承载的商誉；“反法”第九条所要保护的特定法益就是以商业秘密为外在客体的经营者财产利益。而无论是流量还是交易机会，都是完全抽象的，它们不具备一个具象的、可被视觉感知的外在客体，故流量或交易机会无法成为“反法”所要保护的一种权益。
其次，流量或交易机会虽然能够变现，且只有变现后才能成为经营者的私有财产，故关键在于是否能变现以及如何变现，而不在于流量或交易机会本身的多寡，因为流量是随时动态变化的，未来交易机会更是高度不确定，流量或交易机会的本质是消费者或用户的自由选择权，如果认为流量或交易机会可以成为某家企业的私有权益（或“客户资源”），那就等于说该企业可以控制消费者和用户，将其死死地控制在自己所经营的商品或服务上，或者说消费者只是没有独立意志的工具或财物，而这种论断显然是不可接受的。市场竞争的本质就是流量和交易机会的争夺，如果不允许争夺流量和交易机会，就意味着不允许竞争，只有强制性的截流或欺骗误导性的引流才可能构成不正当竞争。
又次，有研究者认为：“如果搜索关键词是他人享有权益的商业标识，那这种竞价排名（无论隐性使用还是显性使用）就是不正当地插进了别人的队伍里。”[6]这种观点其实还是认为“自然排序”的搜索结果（至少前30条）都是商业标识权利人的私有领地，但其没能认识到只要没有造成消费者或用户的混淆误认，就意味着没有闯入该私有领地抢夺流量和交易机会，即便购买竞价排名服务的经营者把自己的网址链接排到了其中相对靠前或较为显著的位置。
打个比方说，上海黄河路不到800米，却开了60多家大大小小的饭店，一家紧挨着一家，鳞次栉比、密密层层。一位本打算去名气最高的“至真园”吃饭的客人，都快走到“至真园”门口了，却抬头看到旁边装潢更炫目的“金美林”，遂临时改变主意去了“金美林”，请问此时如果“至真园”起诉“金美林”不正当竞争，能获得法院支持吗？
显然，“金美林”的老板将其饭店开在“至真园”旁边，目的是为了增加曝光率、搭便车或引流，事实上也成功了（如果“金美林”开在离“至真园”200米开外的小街上，显然不能招揽到这么多优质顾客）。但诚如前文所言，名牌企业是自带光环的（法经济学称之为“正外部性”），但这种“正外部性”（单纯的流量或交易机会）不是某个经营者（哪怕其知名度很高）的私有财产，只要竞争对手没有损害他的合法权益（如商业标识所承载的商誉、商业秘密权益等），这种蹭流量的行为就是正当的。传统的商业竞争环境如此，更不用说在网络虚拟空间中，不同商业信息可以实现在几乎同一位置叠加出现，且用户和消费者并不一定会认为在同一位置叠加的不同信息之间存在某种关联。
再次，附加了“广告”提示字样的关键词隐性使用不仅不会损害消费者利益，反而向消费者提供了更多的选择，满足了他的各种不同需求，降低了他的信息搜寻成本。为什么这么说呢？当用户将某个商业标识作为关键词输入搜索框时，其目的或想法是什么呢？难道只能是他要检索和定位该商业标识权利人的官方网站或经其授权的紧密相关网站吗？答案恐怕并非如此狭窄，不同用户的想法是千奇百怪的，更是动态变化的。他完全有可能在想获得商业标识权利人官网链接地址的同时，还想看看其他竞品（其他相同或类似的产品或服务），从而快速做一下性价比研究，即便他完全不知道其他竞品的商标品牌是什么。
当然，消费者可能并非早已有这种获取额外信息的想法，就好像最开始只想去“至真园”吃饭的顾客并不知道“至真园”旁边还有“金美林”、还有“悦来香”，但他并不排斥临时改变主意，到旁边别的餐馆换换口味。消费者的需求是多样的，也是可以被引导或开发的，这就是为什么能够把冰激凌卖给爱斯基摩人的道理。
关键词隐性使用就是对消费者心理状态和多样需求的揣摩与开发，尽可能为其提供全方位的信息服务，只要仍然把“自然排序”结果放在最显著的位置（也即大多数消费者的首要需求），只要竞价排名购买者的链接标题及其内容详情页中不出现误导性信息，并已经附加了“广告”提示字样，就可以做到在满足消费者多样化需求，降低其信息搜寻成本的同时，也不会给商业标识权利人造成实质性损害。说白了，这就是一种技术创新和商业模式创新。
值得一提的是，那提供给竞价排名购买者多大程度的靠前位置才是最适当的，才能兼顾各方利益，从而保持一种和谐或平衡呢？其实，提供搜索引擎和竞价排名服务的经营者要比任何外人（包括司法裁判者）更知道这个最适当的位置在哪里，因为“每个个体都是其自身利益最大化的最佳判断者”，一旦竞价排名购买者的链接地址过于靠前，进而抢占了商业标识权利人的应有位置，便会造成用户和消费者的混淆误认，长期以往，用户就会选择用脚投票，这个搜索引擎就会被唾弃，这显然不是搜索引擎公司所乐见的。同理，如果竞价排名购买者的链接地址过于沉底，进而难以实现该购买者营销推广的目的，他就会选择不再购买该服务，搜索引擎公司就会丧失其主要收益，最终经营不下去，消费者也就无信息搜索和定位服务可用。
最后，关键词隐性使用没有扰乱市场竞争秩序，更没有违背公认的商业道德。原因在于：
第一，无论是竞价排名还是关键词隐性使用，都是互联网领域早已有之的成熟技术和商业模式。对于所有经营者而言，今天你可以将你竞争对手的商业标识设置为关键词，从而导流到你自己的网址网页，明天你的竞争对手也可以如法炮制，相互利用、相辅相成，故允许大家都可以使用竞价排名和关键词隐性搜索，已然是一项通行的竞争手段和公认的行业惯例。特别值得一提的是，并非知名度高的经营者就不需要导流或引流。试想，如果“至真园”不是开在食客如云的黄河路，其周边没有其他餐馆相互烘托比拼，它就不太容易快速形成口碑、树立品牌，其上座率肯定要大打折扣。
第二，违背公认商业道德的认定标准要显著高于个人品德。优胜劣汰、食人肥己是市场竞争的常态和本质，企业没有利润，就不可能有就业、税收和其他一切社会福利。在激烈的互联网环境中，逐利的经营者通过创新突破固有模式，通过聪明、勤奋和广告营销牟取更多曝光率和优势地位，无可厚非。打铁还需自身硬，消费者是理性和成熟的，如果消费者最终选择哪个卖家，还是基于该卖家提供的产品或服务的品质，那前端的引流就不构成对其他卖家的不正当竞争。在著名的“海带配额”案中，最高人民法院早就强调指出：“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准”。[7]
代结语：摒弃“零和博弈”的思维贯式
法律人长期养成了一种“零和博弈”的思维贯式，即总以为一个对某些人好的东西，肯定会给另外一些人带来坏处、损失或风险。然而，市场竞争并不是零和博弈，更不是弱肉强食的丛林法则。网络环境下的技术创新和商业模式创新，使得流量和交易机会变得更加丰富和多元化，故它其实不是切蛋糕，而是把蛋糕做大了。只要没有或不会给他人的法定权利或权益造成实质性损害，就应当容许乃至鼓励这种创新。
横看成岭侧成峰，很多复杂疑难、富有争议的法律问题，往往需要站在法律之外才能看得更透彻、明白。当面临知识产权或公平竞争领域的纠纷诉讼时，我们不仅要准确理解和把握“反法”一般条款与“反法”类型化条款；“反法”一般条款与知识产权特别规定之间的逻辑关系，更要充分全面调研，从商业经营和行业惯例的视角，运用法经济学的分析思路与方法，做出更加合乎情理和法理的裁决，以免阻碍或扼制创新，背离反不正当竞争法的立法初衷。
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作者：熊文聪
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