熊文聪 | 流量不是企业的私有财产权益——兼评“欢娱诉顺火”案

目次

    

· 引言一、不正当竞争的构成要件二、“反法”所要保护的法益必须有外在客体三、“拉玩家”行为并不具有可责性四、“拉玩家”并不违背公认的商业道德五、“反法”不是保护单个的市场经营者· 结语

“欢娱诉顺火‘恶意拉人’不正当竞争纠纷案”案情简介

（2022）苏02民初472号

    原告欢娱网络科技有限公司经著作权人授权，推广运营《盟重英雄》《美杜莎传奇》两款传奇类游戏。被告某公司为网络游戏运营商，通过与游戏公会合作,派“水军”在涉案游戏平台内通过诱导方式，让真实玩家点击链接下载被告推广的游戏，进行恶意拉人。原告认为被告的行为构成不正当竞争，故诉至法院。

    法院经审理认为，被告委托游戏公会推广其游戏，推广人员以虚拟玩家身份实施被诉行为，被告是拉人行为的提出者和受益人，在对该行为具有制止的权利和能力的情况下，采取了实质上认可的态度并下达指令使该行为持续进行，应当认定是被诉行为的实施主体；被告用比正常宣传推广更低成本的方式争夺涉案游戏既有客户资源，抢夺交易机会以获得利益，主观上具有明显恶意，客观上破坏了公平竞争的市场秩序，违反了诚实信用原则及网络游戏行业普遍认可的商业道德，影响了原告对玩家的后续交易机会和经济利益，对原告造成经济损害，因此被告的行为构成不正当竞争。

    法院据此判令被告停止不正当竞争行为，赔偿原告经济损失200万元及合理费用3万元。一审判决后，被告未提起上诉，该判决已经生效。

    本案系全国首例对网络游戏运营商恶意拉取游戏玩家的行为进行不正当竞争法规制的案件。

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引 言
Foreword

随着数字技术和商业模式的不断迭代更新，流量越来越成为经营者之间相互争夺的关键要素，“得流量者得天下”已然成为互联网企业得以发展、壮大的不二法门。然而，流量的法律性质如何？其能否成为取得先发优势地位的企业之私有财产（权益），进而排除其竞争对手的“劫掠”或“抢夺”？这些问题似乎并没有得到学术界的充分探讨，更谈不上已经达成了共识和定论，但在司法实践中，法院的裁决或明或暗地涉及到了此类问题并给出了自己的见解，如近期的“欢娱诉顺火”不正当竞争纠纷案一审判决指出：“顺火公司采取不正当手段，从欢娱公司涉案游戏内拉取玩家，直接影响了欢娱公司的对被拉玩家的后续交易机会和经济利益，必然对欢娱公司造成实际经济损害。”^[1]然而，在A游戏的经营者设置的玩家网络公共社交聊天空间里，通过一定的宣传推广手段来吸引玩家去玩B游戏，是否就是“抢夺”A游戏经营者流量的不正当竞争行为，需要进一步从法理层面展开深入思考。

一、不正当竞争的构成要件

根据法理，被诉侵权行为构成不正当竞争应当同时满足五大要件，即：

（1）原告与被告存在同业竞争关系；

（2）原告主张保护的法益具有客观性和正当性，且归属于原告享有；

（3）被诉侵权行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德；

（4）被诉侵权行为给原告享有的法益造成了实质性的损害后果；

（5）被诉侵权行为破坏了公平竞争秩序，损害了消费者及公共利益。

另外，根据“特殊规则优先于一般原则得以适用”之法理，如果被诉侵权行为在表现形式（行为外观）上属于《反不正当竞争法》中明确列举的某一不正当竞争类型（即特殊规则），但经法院实质性评价不构成该特定类型，则应当直接判定不构成不正当竞争，而不能再适用“反法”一般条款予以重复评价乃至做出截然相反的评价结论（构成不正当竞争）；只有当被诉侵权行为在表现形式上不属于任一法定不正当竞争类型时，此时才需要援引“反法”一般条款予以评价。

值得注意的是，在“欢娱诉顺火”案中，虽然法院查明被告顺火公司（及其合作宣推单位）曾通过微信加好友等方式向原告欢娱公司的游戏玩家传递原告运营的涉案游戏“费钱”“无聊”等言论，但法院认为这些言论不构成误导性宣传和商业诋毁。因为“反法”第十一条规定的“商业诋毁”，其“行为表现应当是编造、传播虚假信息或者误导性信息。本案中关于‘游戏费钱’内容，游戏用户在玩游戏过程中大量充值本身就是游戏运营商获利的主要方式，网络游戏费钱系对该类游戏的常识性评价，顺火公司提供的其他网络平台上对涉案游戏的评价也包含与被诉言论相一致的内容，因此不能认定被诉言论内容包含误导性信息；关于‘游戏无聊’内容，涉案游戏是否无聊，属于用户体验，系评价而非主张事实，其内容不属于误导性信息。因此，欢娱公司主张的商业诋毁行为依法不能成立。”^[2]

不难看出，审理法院已经对被诉行为是否构成“商业诋毁”这一不正当竞争之特定类型进行了实质性评价——不构成，故此时如果还要动用“反法”第二条原则性条款对同一被诉行为进行二次评价的前提是：该行为即便未损害“商业诋毁”条款所要保护的特定法益——经营者的商誉，但有可能损害另一种法益，且该法益只能以“反法”原则性条款予以保护和救济。而最终法院认为被诉行为（“拉玩家”）构成“反法”第二条所界定的不正当竞争，其潜台词也就是说，该行为给原告的特定法益造成了实质性损害后果——流量的减少和未来交易机会的丧失。

二、“反法”所要保护的法益必须有外在客体

“反法”同物权法、知识产权法等绝对权制度一样，都是为了保护某种对世性权益（权利或法益），且这种对世性权益都有一个外在的客体。物权的外在客体是有体物，知识产权的外在客体是知识或智力成果，而“反法”所要保护的是一种尚未上升为权利的法益，该法益在不同情况下对应不同的外在客体，如商业秘密、未注册商标等。有人可能会提出质疑并举例，“虚假宣传类”不正当竞争条款就不存在需要保护的具有独立外在客体的法益，只要对被告的商业宣传行为是否违背诚信，其宣传内容是否虚假进行评价后便可直接得出是否构成不正当竞争的结论。然而，“反法”所要规制的虚假宣传行为，不同于公法所要制裁的虚假宣传行为，因为提起不正当竞争之诉的原告必须证明被告的虚假宣传行为稀释了自身所独有的品牌声誉，削弱了其竞争优势，进而造成了原告实质性的收益减损，故“虚假宣传”条款所要保护的法益同样有一个外在客体。^[3]

而恰如前文所言，“欢娱诉顺火”案一审判决认为，即便被告宣传推荐自家游戏的行为不构成商业诋毁，不损害原告的商誉，但单独就“拉玩家”行为而言，其也损害了“反法”第二条原则性条款所要保护的一种全新法益——流量及未来交易机会。而流量及未来交易机会能不能成为一种独立的法益或保护客体呢？答案显然是否定的。这是因为：

第一，从外在形式上看，流量是完全抽象的，它并不像商业秘密（未公开信息）或未注册商标（已公开符号）那样有具象的、可被视觉感知的一面，故流量无法作为一个独立的外在客体。

第二，流量的本质其实就是消费者或用户，或者说是一定期限内消费者或用户使用某网络服务的频次和总量，消费者有完全且充分的选择自由，人是主体而不能成为客体。^[4]

第三，流量虽然能够变现，且只有变现后才可能成为互联网企业的私有财产，故关键在于是否能变现以及如何变现，而不在于流量本身的多寡，因为流量是随时动态变化的，未来交易机会更是高度不确定，流量的本质是消费者或用户的自由选择权，如果认为流量可以成为某家企业的私有财产（或“客户资源”），那就等于说该企业可以控制消费者和用户，将其死死地控制在自己所经营的商品或服务上，或者说消费者或用户只是没有独立意志的工具或财物，而该结论显然是不可接受的。

三、“拉玩家”行为并不具有可责性

“欢娱诉顺火”案一审判决指出：“游戏运营商获取用户应当采取合法正当的手段，采用游戏中拉人方式，令游戏公会推广人员伪装成游戏玩家的身份介入涉案游戏，用比正常宣传推广更低成本的方式获取客户，即在涉案游戏中以发送其他游戏链接让真实玩家下载，以及以赠送游戏道具的方式诱使真实玩家添加微信后，再通过涉案游戏官方服务器限制太多，游戏太费钱，尝试一下其他游戏等言论拉取真实玩家下载自己运营推广的其他游戏，此种行为手段难言正当。以此方式获取游戏玩家，事实上是对涉案游戏既有客户资源的争夺，顺火公司从涉案游戏运营者欢娱公司处抢夺交易机会以获得利益，主观上具有明显恶意，客观上破坏了公平竞争的市场秩序，违反了诚实信用原则，其行为具有可责性。”^[5]该司法见解至少存在三项值得商榷之处。

其一，“拉人”或“拉玩家”是一个非常不严谨、不准确的社会俚语，因为实施者既没有采取任何强制手段或措施，也没有使得游戏玩家发生物理上的位移。“拉人”无非是向游戏玩家（目标用户）提供其商品或服务的宣传推广信息，说服或吸引目标用户来消费自己的商品或服务。而诚如前文所指出的，最终能否说服成功，完全取决于游戏玩家自己的独立意志和取舍判断，只要“拉人者”提供的宣传推广信息不存在误导性或构成对竞争对手的商业诋毁，则该行为就不具有可责性。

其二，即便另一款游戏的宣传推广人员是采取“伪装”成真实玩家的手段介入到涉案游戏（其实是涉案游戏附带的社交聊天室）中，以发送其他游戏链接让目标用户下载，以及以赠送游戏道具的方式吸引目标用户添加微信后，再通过一定的宣传推广言论说服目标用户下载自己运营推广的其他游戏，此种行为也不具有法律意义上的可责性。因为某款网络游戏附带的聊天室是所有游戏玩家和潜在用户进行自由交流的公共空间，而不是该游戏运营商的私人领地，并没有门锁、密钥或其他任何介质来由游戏运营商决定和审查谁能够进入该聊天室以及玩家能够在聊天室聊些什么。并且，在聊天室中向其他玩家宣传推广另一款游戏，既不会影响玩家打游戏，更不会给该游戏的运行产生干扰或妨碍。

其三，单就“伪装”行为而言，也不具有可责性，因为互联网具有虚拟的自由交流、互联互通的基本属性，如果某个经营者有权要求所有用户或消费者使用其网络产品或服务都必须实名制，都必须事先表明和承诺其来历和目的，否则就是恶意注册，就是不正当竞争，那恐怕会严重挫伤互联网的精神与活力，更会严重压制社会公众的行为自由、言论表达自由和市场主体的经营自由。

法律制裁不是道德审判，法律上的“恶意”必须以涉诉行为给他人合法权益或社会公共利益造成实质性损害为前提和要件，游戏推广人员将其身份设定为游戏玩家，从而注册并进入涉案游戏的聊天室，并不构成什么伪装不伪装的，因为其并没有表明其来历和目的的法定义务，且当他在聊天室发送一些推广其他游戏或服务的言论或下载链接时，其他玩家也能够很快识别其用意并自行决定要不要关注此类信息，只要这些推广信息不存在误导、欺诈、商业诋毁或危及网络安全的情形，就不应当受到法律的规制或禁止，这就好比知识产权权利人将其“伪装”成意向买家进入涉嫌侵权企业的内部开展暗访调查或是在电商平台上购买涉嫌侵权商品作为证据用于举证一样，显然都是正当的。

四、“拉玩家”并不违背公认的商业道德

优胜劣汰、食人肥己是市场竞争的常态和本质，在激烈的互联网竞争环境中，不破不立，创新的潜台词就是摒弃、颠覆行业惯例，企业通过勤奋努力和聪明才智而推出更价廉物美的产品与服务，食人（蚕食竞争对手的市场）肥己（扩张自己的优势地位），在其竞争对手看来可能是不道德的，但对于自己的员工和消费者来说，并无不妥，甚至某种意义上的“不劳而获”“投机取巧”也完全可能是经营者显著改进工艺流程、大大降低生产成本的结果。一个绝佳例证就是，被奉为美国“不正当竞争法之基石”的“INS v. AP”案，^[6]其创立的“不劳而获即不正当”之司法见解几近被后续类似案件的裁判所扬弃。^[7]

无独有偶，在我国著名的“海带配额”案中，最高人民法院也强调指出：“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准”。^[8]

相较于不正当竞争的固有类型，“反法”一般条款的功能在于对刚刚出现的、富有争议的商业模式和经营手段进行评价，而这种情况（特别是互联网领域）恰恰尚未形成普遍遵循的道德共识，当事人也无法就此举证，最终只能沦为法官个人的内心揣测和直觉臆断。连法官自己也开始反思：“在解释诚实信用原则和商业道德这两个本属于伦理学范畴的词汇时，自由裁量权成为司法干预市场的武器。”^[9]诚如德国学者所言：“一项竞争行为之所以不正当，归根到底是因为其客观效果扭曲了市场机制，破坏了市场结构，而不是因为行为人主观动机恶劣。” ^[10]

实际上，“反法”第二条第一款中的“诚信”“道德”等字眼只是扮演宣示和修辞的角色，即当法官面对个案具体情况，通过理性的经济分析和综合的利益权衡而已然有了裁断之后，为了支撑其观点而诉诸于情感的表达，目的在于让当事人及社会公众认同信服，而并非得出其判决结论的前提要件或推导路径。但显然，这一角色和功能被误读乃至于被滥用了。对此，德国的做法是以“不正当性”取代维持了近百年的“有违良俗”条款，回应了学界的呼声，^[11]而我国的立法机构却选择了另外一条道路，其于2017年修法时删去了“商业道德”前面的限定词“公认的”，似乎有意让该条款在对“行为是否正当”之评判中发挥更大的积极作用。

退一万步讲，即便“违背公认的商业道德”能够作为评判被诉行为是否构成不正当竞争的前提要件，“拉游戏玩家”的行为也不满足此前提要件，甚至可以说“拉游戏玩家”恰恰反而是产品营销的行业惯例和普遍做法。在前述“海带配额”案中，最高人民法院还指出：“员工在离职后，利用在离职前工作岗位掌握的知识、经验和技能向前雇主的客户进行推广，只要没有法定或约定的竞业限制义务以及不侵犯前雇主的商业秘密，都是正当的，不会构成不正当竞争。”^[12]举重以明轻，离职员工向前雇主客户进行自身商品或服务的推广，一定程度上无疑是借助了前雇主提供的资源和机会才获悉了这些客户信息，既然连这种情况都不构成不正当竞争，又何况完全是在公共社交平台上通过自身的努力和产品的品质来说服和吸引潜在的目标客户呢？

实际上，“拉游戏玩家”这类推广行为本质上是一种基于人际关系网进行社交推广的类型，其是一种在各商业领域常见的、被普遍使用的推广模式，如线下有保险销售员的推广，线上有“淘宝客”的推广。在游戏领域，更是存在各种社交推广模式，如在贴吧发帖寻找玩家并推广、在网吧寻找玩家并推广、在一些玩家社交圈或即时通讯工具（如微信群、QQ群）上进行推广等等。如前所述，即便被告是在原告运营的游戏中附带设置的聊天室里进行其他游戏的推广，这个聊天室也不能被视为是原告的私属领地，而是所有玩家和网络用户共享的公共表达空间，即便是原告投入一定人力、物力设置了这一空间，且其组成人员主要是正在操玩原告游戏的用户，也不能说被告利用了这点资源和机会便构成“抢夺流量型”不正当竞争。

在“赶集网诉百姓网”一案中，被告的推广员也是借助原告网站上公开的信息获悉潜在客户的电子邮箱地址，然后进行推广，法院强调指出：“被告推广员采集原告用户邮箱并发送推广邮件的行为本身并不属于《反不正当竞争法》范畴的违法行为，而发送推广邮件的行为属于市场经济中存在的商业推销行为的范畴”。^[13]

另外，在“欢娱诉顺火”案中，法院基于被告顺火公司提交的《手机游戏软件推广合作协议》《游戏联合运营协议》中对拉玩家行为进行禁止的相关约定内容，以及被告顺火公司在其答辩意见中自认发布、索取联系方式违反规约等事实，进而推定未经游戏运营商事先允许的拉玩家行为“违反了网络游戏行业运行守则，系为该行业所普遍禁止的行为。”^[14]该见解恐怕也是难以成立的。

因为首先，不能强迫被诉侵权人“自证其罪”这是一个基本的法律原理。其次，该约定只是合同双方彼此之间的内部约定，是不对外的，也是单例，故无法将其视为本领域普遍采用的行业惯例或运行守则。

最后，包括被告在内的游戏运营商不希望玩自己游戏的用户被其竞争对手“拉走”，这种想法是人性使然，但不能就此反推这种想法就一定是正当的，其不想被“拉走”的流量及未来交易机会就是该游戏运营商的私有财产权益，需要“反法”予以保护和救济，也不能就此反推违背该约定的合作方就一定构成违约，因为违约的前提是约定条款有效，合同标的成立并合法。而很显然，限制他人做同业竞争推广，其本质是限制了用户的信息获取自由和自主选择权，也是限制了其他经营者的经营自由，即妨碍了公平的自由竞争，显然这种约定是无效的，故不能将其视为行业惯例或公认的商业道德。

五、“反法”不是保护单个的市场经营者

根据前述认定构成“不正当竞争”的第（4）和第（5）大要件可知，反不正当竞争法的目标和宗旨并不仅仅在于保障单个市场经营者的合法权益不受侵害，更在于维系整个公平自由的市场竞争秩序，防止消费者及社会公共利益遭受损害。

而诚如前文所言，用户流量及未来交易机会并不是一项独立的、客观的、稳定的、由暂时取得先发优势地位的经营者所独享的私有财产权益，而是人人皆可争夺的公共资源，只要争夺的手段不违背诚实信用原则和公认的商业道德，只要争夺的后果没有破坏公平竞争的市场秩序，没有给消费者及社会公众带来实质损害即可。

就“拉游戏玩家”情形而言，其他游戏的推广行为与原告游戏运营商因玩家放弃或改玩其他游戏而产生的损失之间并没有必然的直接因果关系，因为归根结底，玩家或用户并不是没有独立思考能力和选择判断意志的工具或财物，哪个游戏更好玩、更有吸引力，应不应该放弃当前的游戏，完全是玩家综合评价和自我取舍的结果。虽然推广活动起到了一定的促进消费之作用，但如果用户体验后发现被推广游戏并不如宣传的那么好，他们还会再一次用脚投票重新选择之前的游戏或更好的游戏。

同理，由于用户资源（时间、财力）是稀缺的，推广活动确实一定程度上影响了原告游戏运营商的收益或交易机会，但保证每个人的收益都最大化的完美制度是不存在的，法律是价值取舍，也是利益平衡，市场竞争本身就是优胜劣汰，相比于个别经营者的损失，消费者获取信息的自由、选择商品或服务的自由，经营者推广产品和服务的自由，以及整个市场因技术创新、产品创新、服务创新及信息推广和获取成本降低所带来的总体福利，显然是要大大高于个别经营者之损失的。

结 语

综上所述，流量是抢不走的，互联网企业与其天天盯着竞争对手是否在抢流量、拉客户，不如把精力和心思放在不断提升自身产品和服务的品质上。网络用户和消费者是理性的，也可以说是这个世界上最挑剔的动物，他能够甄别各类信息并作出合乎自身利益的决策，法官不能也没有必要充当消费者的保姆或监护人，相反，司法者和执法者要更加警惕个别市场经营者利用制度误读来恶意打击竞争对手、破坏公平竞争秩序的企图。

注释（上下滑动阅览）

【1】江苏省无锡市中级人民法院（2022）苏02民初472号民事判决书。【2】江苏省无锡市中级人民法院（2022）苏02民初472号民事判决书。【3】参见熊文聪：《以“反法”调整数据抓取行为的正当性反思》，载知产前沿：https://mp.weixin.qq.com/s/iTJtb_ke1VlN3X9PJ2BOzA。【4】参见熊文聪：《超越称谓之争：对象与客体》，载《交大法学》2013年第4期。【5】江苏省无锡市中级人民法院（2022）苏02民初472号民事判决书。【6】248 U.S. 215 (1918).【7】Dinwoodie, Janis. Trademark and Unfair Competition, New York: Aspen Publishers, 2004:15.【8】最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。【9】陈为：《数据抓取行为的反不正当竞争法规制》，载《网络信息法学研究》2021年第1期。【10】转引自蒋舸：《关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思》，载《现代法学》2013年第6期。【10】参见蒋舸：《关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思》，载《现代法学》2013年第6期。【11】参见蒋舸：《关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思》，载《现代法学》2013年第6期。【12】最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。【13】上海市浦东区人民法院（2011）浦民三（知）初字第691号民事判决书。【14】江苏省无锡市中级人民法院（2022）苏02民初472号民事判决书。

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作者：熊文聪

编辑：Sharon

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