熊文聪 | 简论商标平行进口及合法来源抗辩

目次

    

一、引言二、何谓：“平行进口”？三、平行进口是否侵犯本国知识产权？四、如何理解“正品”及合法来源抗辩？五、结语

引言

随着跨境交往和国际贸易的日渐频繁，与知识产权相关的涉外法律纠纷也逐年增多。但众所周知，知识产权具有非常明显的地域性，承载着很强的国家意志。如何在国际贸易自由化与知识产权严格保护之间做好平衡，是摆在立法者、司法者和执法者面前亟待回应的课题。例如，何谓“平行进口”；平行进口行为是否侵犯本国注册商标专用权；获得国外商标权人授权进口商品的经营者，在面对本国注册商标专用权人的侵权指控时，可否主张合法来源抗辩等疑问，均需要在法理和逻辑上加以澄清，以便于实务界正确理解和适用法律。

Part.01

何谓“平行出口”？

依照学界通说，所谓“平行进口”，是指未经知识产权权利人授权的进口商，将由同一知识产权权利人自己或经其同意在其他国家或地区已经投放市场的产品，向知识产权权利人或其独占被许可人所在国家或地区进口的行为。[1]司法实践中，也存在相同的理解，如在2021年的“童年时光”案中，再审法院便指出：“依据平行进口基本理论，平行进口一般是指他人从本国以外地域进口与本国商标权利人为同一主体或存在利益上的关联关系的主体所生产的商品，进而在本国市场予以销售的商业模式，即平行进口的侧重点在于本国的商标权人与本国以外地域商品的生产者之间为同一主体或存在关联关系。若二者并非同一主体或主体之间不存在关联关系，即便在商品来源上具有同一性，由于权利主体的差异，相关商品不能构成一般意义上的平行进口商品，未经本国商标权利人许可进口销售相关商品的行为属于侵害商标权的行为。”[2]

故此可见，构成平行进口必须同时满足四大要件：第一，本国知识产权权利人与该平行进口商品的生产者或提供方必须是同一主体或存在利益上的关联关系。第二，该进口商品必须是正品或真品，而不能是假冒伪劣产品；第三，该进口商品必须是已经在其他国家或地区投放市场，而不能是在其他国家或地区生产后直接出口到知识产权权利人或其独占被许可人所在国家或地区；第四，该进口行为未经本国知识产权权利人或其独占被许可人授权。

Part.02

平行进口是否侵犯本国知识产权？

由上述定义和构成要件不难得出，平行进口行为本身是一种客观的事实现象，该事实现象是否侵犯知识产权，无法从该定义中直接得出，而依赖于特定的利益权衡和价值取舍，因为虽然平行进口的进口商没有获得本国知识产权权利人或其独占被许可人的授权，但他通过国际货物贸易依法从出口国受让了该平行进口商品的物权。因此，是否允许平行进口关涉如何协调知识产权与物权的冲突问题，或者说是否允许知识产权的跨国穷竭。

更深层次的原因是，平行进口之所以存在，是因为即便是同样品质的相同商品，在不同国家和地区的售价也可能是不一样的，甚至存在明显的差别，这就为经营者带来了商业机会和获利空间，当然也为最终消费者带来了好处——能够以更低的价格买到相同品质的商品。然而，平行进口商品抢占了本国知识产权权利人或其独占被许可人的市场，也就有可能打击创新和投资的积极性。因此，如何在二者之间进行取舍，确实是一道鱼和熊掌不可兼得的难题。

在2008年修改《专利法》时，我国立法者做出了政治抉择，即专利权中的进口权在首次销售后用尽，平行进口不侵犯中国专利权。[3]然而，对于平行进口是否侵犯注册商标专用权问题，中国《商标法》并没有明确。事实上，国际上对此问题尚未达成共识，TRIPs协定也只是交由各成员国自己解决。[4]在我国司法实践中，部分法院认为平行进口不侵犯商标权，部分法院则认为平行进口侵犯商标权，体现了裁判标准和裁决结果的不一致性。[5]但不确定中也有确定的因素，例如，如果被告的行为本身不构成平行进口，则无法以此作为不侵权的抗辩事由；如果平行进口商通过改换包装等行为实质性地改变乃至降低了商品的品质，损害了本国商标权人或其独占被许可人的商誉，破坏了商标的商品品质同一性保证功能的话，则其不侵权抗辩也难以获得支持。

在重庆市第一中级人民法院一审审结的（2023）渝01民初238号“纽瑞优”案中，中国注册商标专用权人为广州奥提瓦公司，其持有在第5类和第29类商品上的“Neurio”“纽瑞优”等系列注册商标。被告重庆贝购公司未经奥提瓦公司授权，直接从澳大利亚的SUNNYA公司（供货商，澳大利亚“纽瑞优Neurio”注册商标持有人）处向中国进口涉嫌侵犯“Neurio”“纽瑞优”等注册商标专用权的乳铁蛋白产品。虽然SUNNYA公司曾经是奥提瓦公司在澳洲的产品供货商，但后者已经于2022年10月解除了与前者的合作关系，并已经有了别的供货商。但贝购公司仍然从SUNNYA公司处进口标有涉案商标的乳铁蛋白产品。

一审法院经审理认为：“本案中，被诉侵权产品属于原告涉案注册商标核定使用范围内的商品，被诉侵权标识与原告所注册的商标视觉上基本无差别，构成商标相同。但是，根据‘掌上海关’APP扫码溯源的结果显示，案涉产品为正品。其次，SUNNYA公司为案涉商标的海外商标权人，贝购公司销售的案涉产品具有案外人SUNNYA公司的授权，且案涉产品是由贝购公司采取跨境电商的采购方式向SUNNYA购入，其产品来源与奥提瓦公司产品来源相同，获取方式合法，在案证据足以认定贝购公司产品来源合法。再次，在案证据亦指明贝购公司已针对案涉产品的来源以及授权情况进行了审查，贝购公司已尽到合理的注意义务，主观上并不存在侵权的故意。因此，本院认为，案涉商品是贝购公司通过平行进口方式取得的正品，被告的店铺中明确介绍案涉商品具有SUNNYA公司官方授权书，案涉商品罐体上的生产商、溯源码等信息亦可明确该产品的来源，并不会导致消费者对商品来源产生混淆误认，未损害商标的识别功能；现有证据也不足以证明案涉被诉行为影响了案涉商标对商品质量的保证功能或产生丑化、淡化案涉商标商誉的后果，并未损害商标的质量保证功能和承载商誉功能。在现有证据能够证明被诉侵权产品为正品且为正规渠道购入的情况下，原告主张的证据不足以证明被告存在侵权行为。”[6]

管见认为，一审判决认为被告的行为构成平行进口，且其进口并销售的产品属于正品具有合法来源，故不侵犯原告享有的注册商标专用权是难以成立的。原因在于：

第一，诚如前文所述，进口行为必须同时满足四个要件才属于平行进口。而在“纽瑞优”案中，根据地域性原理，实际存在两个不同国家的两个不同商标，在澳洲注册的商标并不当然地、自动地受中国法律保护。同样，这两个不同商标的权利人分别是两个完全不同的主体，虽然澳洲SUNNYA公司曾经是广州奥提瓦公司在澳洲的产品供货商，但当双方已经终止了委托合同后，SUNNYA公司便不再是中国“纽瑞优Neurio”注册商标的利益关联方（其不仅不是奥提瓦公司的利益关联方，更已然是后者的直接竞争对手），其“授权”贝购公司向中国出口的产品，是行使自身拥有的澳洲“纽瑞优Neurio”注册商标的权利，而不是行使中国“纽瑞优Neurio”注册商标的专用权，故该行为不满足平行进口的第一个要件——本国知识产权权利人与该平行进口商品的生产者或提供方必须是同一主体或存在利益上的关联关系。当然，之所以要强调二者必须是同一主体或存在利益上的关联，就在于如果不是这样，则意味着当商品在出口国首次投入市场后，进口国的知识产权权利人并没有因该商品的销售和流通而获利，故他当然可以凭借其手中握有的进口权而排除该商品进口到本国，也就触发不了这种进口行为是否侵犯知识产权的争议。

第二，根据商标法的基本原理，商标权人并不享有出口权，即商标权人无权许可或禁止他人将其生产、制造的商品出口到别的国家或地区，故贝购公司抗辩说自己是获得了SUNNYA公司的出口授权（即允许其将SUNNYA公司生产的产品直接出口到中国）是没有法律依据的。在平行进口语境下，之所以要强调进口商品必须是已经在其他国家或地区投放市场，而不能是在其他国家或地区生产后直接出口到知识产权权利人或其独占被许可人所在国家或地区，就是因为如果涉案商品还没有在其他国家或地区投放市场，则意味着此时知识产权权利人并没有因商品的销售和流通而获利，也就意味着知识产权的价值并没有得到应有的尊重和补偿，这种情况连国内权利穷竭都谈不上（例如，将尚存放在印刷厂仓库里的图书拿出去售卖，显然不能以自己是在行使这批图书的物权而主张这样做不侵犯出版社享有的图书专有出版发行权），更何况国际穷竭呢？而就此去讨论该行为是否侵犯了知识产权，显然是毫无必要的。换个角度说，如果产品还没有进入流通环节，知识产权权利人又怎么愿意将价格更低的产品直接出口到目标国来同自己或其独占被许可人抢夺市场呢？只有当产品在出口国投放市场进而脱离知识产权权利人控制后，才可能会出现平行进口的情况，故“纽瑞优”案的被诉侵权行为也不满足平行进口的第三个要件。

第三，至于说平行进口的第二个要件——该进口商品必须是正品或真品，而不能是假冒伪劣产品，“纽瑞优”案中贝购公司从澳洲SUNNYA公司处直接进口的产品，也不构成所谓的“真品”或“正品”，笔者将在本文第三部分予以重点分析，此处不赘。

综上，“纽瑞优”案中贝购公司的行为并不满足平行进口的法律要件，皮之不存毛将焉附，连平行进口都不构成，再继续讨论这种“平行进口”行为是否侵犯了原告的商标权，便成了此地无银三百两。

Part.03

如何理解“正品”及合法来源抗辩？

在“纽瑞优”案中，一审重庆一中院认为，进口商贝购公司已经获得了澳洲SUNNYA公司的出口授权，同时，被诉侵权产品的外包装上也已经明确标注了该产品的生产商、供货商（Supplier）为SUNNYA公司，故授权方与标注的产品生产商完全一致，涉案产品属于“正品”。并且，贝购公司已针对涉案产品的来源及授权情况进行了审查，已经尽到合理的注意义务，主观上并不存在侵权的故意。管见认为，该司法见解恐怕是经不起推敲的。

首先，恰如前文所言，即便SUNNYA公司手中握有澳洲注册的“纽瑞优Neurio”商标，其也无权许可或禁止他人将相同或近似的标志使用在相同或类似的商品上并出口到其他国家或地区，因为这种出口行为并不会造成澳洲消费者的混淆误认，也便不会损害SUNNYA公司在澳洲的市场份额和财产收益。相反，广州奥提瓦公司因为手中握有在中国合法注册的“纽瑞优Neurio”商标，其完全可以排除他人未经许可将标有相同或近似标志的相同或类似商品进口到中国。故在平行进口不成立的情况下，进口商重庆贝购公司提出的所谓已经获得澳洲SUNNYA公司授权的抗辩是站不住脚的，因为SUNNYA公司本就无权可授。

其次，退一步讲，即便这批标有“Neurio”“纽瑞优”商标的乳铁蛋白产品在从澳洲出口到中国前确实经过了SUNNYA公司的授权，且产品外包装上也标明了该产品的生产商、供货商（Supplier）为SUNNYA公司，这批产品也不是商标法意义上的“正品”或“真品”。因为根据商标法原理，所谓商标，是指示和区分商品或服务来源的标志。只有当同一个标志指示的商品或服务来源相同时，标有该标志的商品才可能是正品或真品。而在“纽瑞优”案中，被诉侵权商品虽然标有“Neurio”“纽瑞优”商标，但它们都没有指向在中国拥有“Neurio”“纽瑞优”注册商标的广州奥提瓦公司，而是仅仅指向不拥有中国注册商标的SUNNYA公司，这种极容易导致消费者混淆误认的商标使用行为，显然不能被认定为是“正品”或“真品”。如果这也叫“正品”而非侵权商品，就会推出一个相当荒谬的结论——假冒“海尔”冰箱的经销商可以抗辩说，他的销售行为经过了假冒“海尔”冰箱的制造商（如ABC公司）的许可授权，且该冰箱包装上标明了其生产供货商为ABC公司，故这批冰箱属于不侵权的“正品”。

再次，商标定义中的所谓“商品或服务之来源”并不是指提供该商品或服务的经营者的公司注册地或该商品的生产地，也不是指提供该商品或服务的经营者的名称或字号，更不是该商品的具体生产厂家、代工企业、供货商，而是指向商标权人所提供的商品或服务的特定品质。因为指示公司注册地、商品具体生产地或经营者名称等信息是其他符号标志的任务，而非商标的功能或角色。例如，世界著名的日化品公司“宝洁”，拥有“护舒宝”“汰渍”“金霸王”“SK-Ⅱ”“OLAY”等数十个商标品牌，光洗发水一类商品，就拥有“海飞丝”“飘柔”“潘婷”“沙宣”“伊卡璐”等多个商标。如果商标指向的是商品具体生产者、供货商、代工厂的名字，那宝洁公司根本就不需要这么多的洗发水商标，且拥有这么多的洗发水商标反而会害了他——消费者常常记不住、傻傻分不清到底哪款洗发水是宝洁公司生产的。这些不同洗发水商品的不同品质通过不同的商标被消费者识别和记忆，消费者不会去关注某款洗发水具体是由哪家公司实际加工生产的，消费者信任的是洗发水的商标权人宝洁公司，由宝洁公司来保证同一款洗发水的品质同一性。

申言之，“商品或服务之来源”实质不是指商品或服务提供者的注册地、具体生产地或企业名称，而恰恰是指一个相对抽象的概念——特定商品或服务的品质或商誉。虽然商品品质或商誉是抽象的，但却不是虚无的，更不是漫无边际的。它的客观存在性，就是因为经营者通过研发创新，将不同于竞争对手的特定品质凝聚在其向消费者或用户提供的商品或服务之中，并借由消费者或用户的使用而确定下来；而它的边界也正是借由消费者或用户的评价和识别从而与其他同类竞品区别开来。因此，与其说商标法保护的是视觉化的符号标志，不如说商标法保护的是商品或服务的品质或商誉，而商品品质或商誉源于经营者的创新，故商标权同著作权、专利权一样，都是智力成果权，也都是知识产权。

就“纽瑞优”案而言，显然，作为中国的注册商标，“Neurio”“纽瑞优”指向的是其注册商标专用权持有人广州奥提瓦公司所提供的商品的特定品质或商誉，而如果允许标有相同或近似标志的相同或类似产品在未经过奥提瓦公司许可授权的前提下进入中国市场，则会导致同一商标下两种甚至是多种完全不同品质的商品同时存在，也必然引发相关公众的混淆误认，即便此时未经商标权人授权制造、销售的商品也可能是安全的或品质有保障的，也不能说它是“真品”或“正品”。

最后，“纽瑞优”案一审判决的逻辑是，因为贝购公司进口、销售的乳铁蛋白商品是经过澳洲SUNNYA公司授权的“正品”，故他享有针对原告侵权指控的合法来源抗辩。这也就意味着，如果被诉侵权商品不属于“真品”或“正品”，则该合法来源抗辩也就无法成立。另外值得一提的是，商标法中真正意义上的“合法来源抗辩”，其实并非该一审判决所理解的那样。现行《商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”可见，销售者合法来源抗辩的前提是：（1）其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品；（2）销售者不知道其销售的商品属于侵权商品；（3）销售者能证明该商品是自己合法取得并说明提供者。只有在满足这些前提条件下，销售者才不承担赔偿责任（因为销售者对侵权损害结果的发生并不存在过错），但仍然要承担停止侵害、消除影响的法律责任。

不难看出，“纽瑞优”案中的进口及销售商贝购公司并不满足上述合法来源抗辩的前提条件。虽然其进口并销售的“纽瑞优Neurio”乳铁蛋白商品很可能侵犯了广州奥提瓦公司的注册商标专用权（基于前文的分析和论证），但其主观上不属于“不知道其销售的商品属于侵权商品”，因为广州奥提瓦公司已经就SUNNYA公司及其关联公司的涉嫌侵权行为发起了多轮警告并提起诉讼。另外，根据现行《海关法》第四十四条的规定，贝购公司作为进口货物收货人有义务核实进口货物在中国的知识产权情况并如实申报，其不可能不知道中国注册商标“Neurio”“纽瑞优”的权利人是广州奥提瓦公司而非澳洲SUNNYA公司且其没有获得奥提瓦公司的授权。

再者，即便其说明了被诉侵权商品的提供者是澳洲SUNNYA公司，也无法就此证明该被诉侵权商品是自己“合法”取得的（前文已有分析和论证，此处不赘）。退一万步讲，即便贝购公司进口并销售被诉侵权商品的行为满足合法来源抗辩，其也只是不承担损害赔偿责任，而不应该像前述一审判决所认定的那样，被告不构成侵权，可以继续进口并销售。

结语

知识产权的强保护可能与物尽其用、国际贸易自由化等价值取向存在一定的冲突，但好在立法者已经给出了平衡各方利益的恰当边界。裁判者理应在全面查明案件事实的前提下，对清晰的概念定义和明确的法律规则（诸如什么是商标、什么是商品或服务之来源、什么是正品、什么是平行进口、什么是权利穷竭、什么是合法来源抗辩等等）予以准确理解和严格适用，而不可生搬硬套、新造概念乃至于移花接木、混淆内涵，只有这样，才能向整个社会树立司法的威严，并塑造稳定向善的法治土壤和公平有序的营商环境。

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作者：熊文聪

编辑：lancelot liu

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