财务顾问（FA）的报酬请求权风险案例分析
近日，客户在提供收购居间服务的过程中，经居间撮合交易双方已签署收购意向书，后收购方因自身原因最终决定放弃收购，未签署正式的收购合同。此情形下，居间方是否可以主张报酬？借此问题，对一般财务顾问的报酬请求权风险作一下分析梳理。
财务顾问合同的法律定性
所谓财务顾问服务，一般指为客户投融资、资本运作、资产及债务重组、财务管理、发展战略等活动提供的咨询、分析等服务。财务顾问合同常见于股权融资、债权融资、并购项目中。司法实践中，财务顾问合同根据权利义务内容约定不同、付款条件和付款依据不同，可能被认定为居间合同（根据《民法典》规定，变更为“中介合同”）或服务合同或两者兼具。
（2020）沪02民终7114号
“系争协议属于服务合同范畴，协议内容既有为委托方推荐投资人，也有对委托方一般性融资活动作出建议。且不同的服务，收取服务费的比例亦不同，不能简单认定系争协议系居间合同。”
（2020）赣民再264号
“案涉《融资服务协议》不是单纯的居间合同,而是包含了居间、财务咨询等多项内容的综合性合同,原判决将本案案由定性为居间合同纠纷,存在不当,本院予以纠正,本案案由应当是一般合同纠纷。”
（2021）闽09民终305号
“按照双方《新三板股权转让财务顾问协议》的约定，财务顾问的主要义务是促成银湾物业公司收购新三板挂牌公司的股份，包括寻找收购标的物、提供意见资料、安排洽谈的义务等，因此，该协议是财务顾问向银湾物业公司报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，银湾物业公司支付报酬的合同，双方间的合同关系为居间人与委托人的关系，合同性质应确定为居间合同。”
综上，如果财顾合同约定财务顾问推荐（或提供）投资方并促成投资交易提供订立合同的媒介服务，且约定“居间成功”、“融资成功”方可支付顾问费的，一般认定为中介合同；如果财顾合同包括提供公司治理、股权架构设计、尽职调查、准备市场推介文件、财务诊断等服务内容的，属于服务提供者与服务接受者之间的权利义务关系，符合服务合同的基本特征。而财务顾问合同不同的法律定性，将影响法院最终裁判财顾报酬的支付依据。
《民法典》规定，中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬。由此，认定为居间合同的财顾合同，只有满足两个要件，方可主张报酬：
第一，所介绍的交易成立；
第二，交易成立与中介人的介绍具有因果关系。
出现争议时，根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，财务顾问需要承担对上述两要件的举证责任，现有的司法审判中有许多因财务顾问举证不充分承担败诉的案例。
（2021）新民申2855号
“根据案件查明的事实，财务顾问方并未提供证据证明案涉并购项目系由其提供订约机会，其履行了前期信息的尽职调查报告义务；亦未提供证据证明在后续的商务谈判及并购项目的推进过程中，其居中斡旋、代为传达，努力促成股权转让协议达成等，履行了实质性帮助或者服务义务。故财务顾问方提供的证据不能证明其完成《财务顾问委托协议》约定的委托工作，并达到了该协议项下支付财务顾问费的条件。”
（2020）京0101民初6038号
“原告提供的微信聊天截图、往来邮件等相关证据中虽能体现原告就为被告提供各种融资方案进行沟通，但并未体现融资成功是否与涉案服务协议中的融资方案有关，故其要求被告按成功债权融资款的1%支付服务费，证据不足，本院不予支持。”
（2021）沪0115民初43729号
“法院认为双方约定咨询费收取的依据系融资成功的投资款，并未明确区分是否为原告介绍，被告认可即使非原告介绍的投资方，被告亦应按一定费率向原告支付咨询费，而该咨询费的支付也是原告提供的建议咨询、协助准备市场推介文件、协助确定公司估值及融资金额、设计交易结构等服务对于融资成功的价值体现。”
（2021）最高法民申1090号
“双方签订的《财务顾问协议》没有实质性内容且捆绑借款协议强制收取，长城资产江西分公司亦未提供证据证明其履行了相应的顾问服务，即收取顾问费合法有效的主张，缺乏事实和法律依据。”
中介方报酬请求权的成立，最重要的条件是委托人与相对人交易之达成。交易的达成应当包括以下两个方面：
1、委托人与相对人必须因居间活动而成立某项合同。
2、委托人与相对人所达成的合同须为有效合同。
通常司法观点是居间人行使报酬请求权以合同的有效成立为准,至于合同以后是否得到履行或是否解除在所不问。因为居间人仅是委托人与相对人之间的合同中介人,他既不是以委托人的名义也不是以自己的名义承受委托人与相对人间合同上的权利义务。
当然，如果合同的不履行是由于居间人的虚假介绍所致，居间人不得请求报酬，已得报酬者，也应予以返还。同时在司法审判中，基于诚实信用及公平原则，法院往往会综合考虑合同解除的原因、买卖双方有无违约、中介提供的服务完成情况以及是否有瑕疵等确定应支付的报酬的具体数额。
（2016）苏民终923号
“在居间方的撮合下双方就股权收购事宜签订了具有法律拘束力的《股权收购意向书》，双方也已经依据合同约定，支付了部分收购款，故应当认定居间方已经履行了《投资顾问合同》中约定的咨询服务工作，其有权主张咨询服务费。《投资顾问合同》已经按照目标公司的收购进程具体约定了付款进度，即一旦签署具有法律拘束力的合同后五个工作日内，就应当支付咨询服务费用总额的50%，该约定是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规，故居间方依据该合同约定主张250万元咨询服务费用并无不当。”
（2020）赣民再264号
“雨帆公司签订《融资服务协议》合同目的是要鑫鼎公司介绍引入投资商作实际投资并完成项目建设,现鑫鼎公司只是介绍投资商与雨帆公司签订了合作协议,但投资商未作任何实际投资,更不要说项目建设情况,故雨帆公司合同目的远未达到。雨帆公司按合同约定支付的费用只是分期先行支付的部分顾问费,并非鑫鼎公司履行了居间介绍义务就可得的顾问费,鑫鼎公司可获得顾问费的多少应根据其履行合同、提供服务等实际情况综合认定。鑫鼎公司收取高达315万元的顾问费,与其履行的合同义务不相符,故雨帆公司要求鑫鼎公司返还顾问费的请求,本院予以部分支持。”
根据中国人民银行关于从事金融行业准入的规定，在中国境内从事与金融和人民币有关的融资居间或是货币经济服务，必须得到人民银行和银监会的批准。
对于于证券交易、证券投资活动相关的财务顾问活动应经证监会核准或备案方可实施。就上市公司并购重组业务，只有经过证监会批准、具有上市公司并购重组财务顾问业务资格的证券公司、证券投资咨询机构或者其他符合条件的财务顾问机构，才能从事上市公司并购重组财务顾问业务。
司法实践中往往认为，从事财务顾问服务的人员应具备相应的金融从业资质，如果没有资质则不认定其完成了财务顾问合同义务。但是，不能仅仅因为没有金融资质就完全否定其对投资交易的促进作用，此类情况下，会根据相关人员对投资交易作用的大小酌定支付报酬。
（2021）闽09民终305号
“双方订立的《新三板股权转让财务顾问协议》是提供证券投资咨询服务的居间合同，其内容违反了《中华人民共和国证券法》关于证券市场准入条件的强制性规定，违背了证券市场交易秩序，依法应当认定无效。合同无效时，过错方承担的损害赔偿责任性质上属于缔约过失责任，其范围为信赖利益损失，一般以直接损失为限而不包括间接损失，更不应超过合同履行利益。”
（2019）粤0303民初7193号
“财务顾问服务一般需具备专业的金融从业资质。而原告李文荣并非金融从业人员，并不具备提供财务顾问服务的资质及能力，故据此认定原告李文荣并未履行提供财务顾问服务的义务。但鉴于原告李文荣在被告金开利公司融资活动中发挥的积极推进作用，本院酌定原告李文荣应得的财务顾问费为100万元。”
通过财务顾问合同相关的案例检索，发现财务顾问报酬追索败诉的比例较高，故在此做一下财务顾问合同风险提示：
1. 合同签署
首先任何合同的签署均应遵守诚实信用、公平原则，签署双方应充分了解各自的权利义务，防止一方利用自己的谈判优势，签署不合理或者显失公平的条款。
具体到财务顾问合同签署，确定财务顾问服务属于何种性质——中介合同或服务合同或两者兼具。当财务顾问服务兼有中介和服务两种性质时，应首先明确具体的服务内容及收费依据，收费标准、收费条件与服务具体内容以及居间结果做到一一对应。另外财务顾问合同应注意签署的时间，应当先于撮合的融资协议签署，否则其真实性和合理性可能遭受质疑。
2. 财务顾问服务标准化
财务顾问服务应该做到各个服务环节留下书面记录，包括不限于沟通记录、向目标公司推荐的信函、会议纪要、项目备忘录、交易各阶段涉及的文件等。并在重要的服务环节要求委托方对工作过程及交付的工作成果给予阶段性的确认。
3. 证据留痕
目前很多争议中，微信记录成了主要的举证证据，而微信记录可能存在主体认证难、语音难以还原、易删除等举证风险，建议重要文件通过合同中约定的通讯地址（邮件或盖章邮寄）传输、保留。
4. 财顾资质
财顾服务可分为普通类财顾服务和资质类财顾服务。资质类财顾服务是指证监会、银保监会等监管机构做出资质要求的财顾服务，如证券交易、证券投资相关以及上市公司并购类的财顾业务。提供财顾服务前应确定好属于普通类财顾服务还是资质类财顾服务。对于资质类财务服务因缺少资质，可能会被认定为财务顾问合同无效，从而影响财务顾问报酬的收取。
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作者介绍
耿海霞律师，执业领域：并购重组、私募股权基金、企业融资、股权激励及企业法律风险防范等。耿律师擅长于新型资本市场业务，成功为多家企业在新三板挂牌、私募债发行及股权激励提供法律服务；在公司尽职调查及企业融资方面有丰富的经验，曾担任多家国有企业、外资企业和民营企业的常年法律顾问；在私募股权投资基金设立与投资方面有丰富的实务经验，可为私募股权基金机构的设计、基金相关协议的起草、风险资本投资和退出等方面提供全程法律服务。
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