吕良彪｜公司内战——实际控制权之争法律分析

公司实际控制权之争法律分析

实际控制权之争，是现代公司股权与治权相分离的情况下公司帝国的“王位之争”。本文修订发表时正值围绕万科的公司控制权之争，牛逼央企、“不一般的地方国企”、知名民企、市场“野蛮人”、“霸道的职业经理人”、传说中的“某家人”、潜在投资人、媒体、看客，纷纷粉墨登场，或动或静，或明或暗，或打或谈，或自行和解或如引入深圳地铁般引入新的“玩伴”... ... 日前，就万科增资问题监管部门发函质询直指问题核心；总共持有万科近40%股份的宝能与华润“联手”发难；宝能更是直接提议召开公司特别股东大会罢免现有董事。——万科之争，孰是孰非恐怕终难盖棺论定，未来发展亦尚难预料。当下所能做的，当是依据法律与商业规则，厘清各方权利义务，使万科管理层尽快进行法律所能明确确定之状态，尽快结束这种不稳定的过渡状态，消除这场“内战”给公司带来的负面影响，使万科未来的发展能够收获此番“博弈红利”，避免使万科的发展因管理层等的变动出现谁都不愿意看到的恶劣后果。拙著《控制公司：基业长青的大商之道》于2018年再版时万科之争早已尘埃落定遂收入此文，列位可参阅：

——引子

与笔者所参与和关注的“达能VS娃哈哈巨额投资纠纷”、“国美黄光裕VS陈晓之斗”、“阿里集团马云VS雅虎支付宝之争”、“郭广昌复兴系VS潘石屹SOHO系上海外滩地王之争”、“雷士照明王冬雷VS吴长江之战”等经典“商战”等商战如出一辙的是，万科之争也是各方社会资源（资本资源、人力资源、媒体资源、政治资源等）的综合博弈，绝非单纯的法律问题亦非仅仅依靠法律即可解决的问题，但法律又是博弈各方相当重要的筹码和战场。——从法律视角而言，这些所谓“商战”都是股东间争夺公司实际控制权的博弈。以笔者所亲历及研究，当下公司控制权之争因公司类型、历史沿革等因素之差异，有如下四类企业九种典型类型：

一有限责任公司控制权之争

有限责任公司系非公众公司，股东人数亦有限，常以控股股东或相对大股东为实际控制人，但因种种原因（如大股东为财务投资人）也会存在例外，同时，非绝对控股的大股东的实际控制人地位也随时可能受到挑战。

1、“股东战争”模式

此种模式系公司股东间矛盾激化，双方以道德、法律、资本资源为基础，进行激烈对抗，其形式包括诉讼、仲裁、谈判、舆论造势、刑事追究甚至仇杀引发刑事案件等等，典型案例如“达娃”之争。

上世纪九十年代中期，娃哈哈合资公司成立之际，原本约定娃哈哈集团占股49%、达能占41%、百富勤占10%。后达能、百富勤合资在新加坡成立金加公司并由金加公司控股51%。亚洲金融危机之际，百富勤将其占金加公司股份全部转让达能。达能遂成为娃哈哈合资公司控股股东。但公司因实际运转之现实，仍由宗庆后所领导之娃哈哈集团实际控制。2006年底，达能以存在大量非合资娃哈哈企业、严重损害娃哈哈合资公司利益为由，要求以净资产价强制收购非合资公司资产，引发“达娃之争”。——围绕娃哈哈合资公司实际控制权之争，作为娃哈哈合资公司两大股东的达能、娃哈哈双方进行了全方位、立体化的“战争”，包括投资战、并购战、舆论战、买办战、法律战等等。口水战是为了占据道德高地，权利义务则需要以法律战具体保护：

达能在杭州仲裁委将娃哈哈商标权判归娃哈哈集团后向杭州中院提起撤销仲裁之诉；在北京起诉国家商标局未依法及时许可娃哈哈商标转让给合资公司；在斯德可尔摩提起合资纠纷之仲裁；同时，在法国、意大利等处起诉娃哈哈集团设备供应商；在美国起诉以宗庆后家庭成员为股东的BVI公司股权。

娃哈哈集团方面针对性地提起下列诉讼、仲裁：其一，在杭州市仲裁委员会提起仲裁，请求终止《商标转让协议》；娃哈哈集团有限公司起诉要求人民法院撤销合资公司关于选举范易谋为董事长的董事会决议。其二，2007年7月，娃哈哈集团与部分娃哈哈合资公司小股东在沈阳、吉林、宜昌、桂林等地对范易谋、嘉柯霖、秦鹏等三人提起诉讼。法院已相继认定被告构成同业竞争，并判令其向合资公司赔偿损失。其三，2007年12月，娃哈哈集团工会在山东潍坊起诉达能侵犯合资公司利益，人民法院依法冻结了达能在合资企业内的股份。之所以能够提起此诉并最终胜诉，源于大成律师极富创新的诉讼战略，使娃哈哈从程序上和实体上握有打赢法律战的手锏”。从管辖权的角度而言，笔者作为娃哈哈合资企业工会、职代会的代理人，认为娃哈哈合资企业职工是公司的股东，是独立的民事主体，依法独立享有民事权利，有权独立提起股东代位诉讼。当作为合资公司的股东怠于行使或无法行使追究侵害合资公司利益的大股东责任时，工会、职代会作为股东的代表，有权提起股东代位诉讼。此种股东代位诉讼，理应由中国法院审理而不必到国外仲裁。

经两年多综合博弈，达能、娃哈哈于2009年9月30日签署协议，达能依约退出娃哈哈合资公司。这场以“股东战争”为特色的公司控制权之争，最终以实际控制公司一方的小股东获胜告终。

而发生在郭广昌复兴系与潘石屹SOHO系企业之间的“上海外滩地王大战”同样属于公司间的“股东战争”。SOHO系公司原拟收购上海外滩地王项目公司50%股权，后因与复兴系可能产生矛盾，遂采取收购项目公司母公司股权的方式，在不改变项目公司股东构成的情况下，实际拥有了项目公司50%的股权和控制权。为此双方进行了一系列博弈，复兴系代理律师甚至提出所谓“通过上位公司股权实际损害公司股东优先受让权”的理论。后经综合博弈，双方握手言和，SOHO系在获得相应补偿后退出外滩项目。

2、“公司政变”模式

有限责任公司股东人数有限，公司自治规则宽泛，董事会内容原则上不对外公开，这就造成部分股东、董事私下沟通达成一致，在股东会或董事会上突然发难，罢免原实际控制人。各方当事人围绕因此而引发的新的公司态势展开博弈。典型案例如江南某大型批发市场控制权之争案。

2003年七月，江南某批发大市场董事会上，公司董事、第二大股东提出临时预案，要求罢免董事长。因事先与其他董事沟通并达成一致，得到其余五个董事（均为董事长多年带出来的“亲信”）支持董事会遂作出决议：

1、免去时任董事长职务，选举第二大股东任董事长；

2、鉴于被罢免之董事长在设立拍卖公司等事项上的重大失误，决定冻结其公司股份，保留追究其民事赔偿之责任；

3、停止其一切股东权利。

后大成律师代理被免董事长向人民法院提起要求确认董事会决议无效之诉，同时索赔三千万零一元。要求确认董事会决议无效，是因为董事会临时增加议题发动突然袭击有违《公司法》及《公司章程》要求，存在重大瑕疵。要求索赔该数额是为了一审在当地省高级法院，二审在最高院，从而避免在第二大股东有较大活动能力之所在城市中级法院一审，该数额也略高于第一大股东所评估之股权价值约两成。后经庭审、谈判之博弈，原告同意以三千万价格向其他股东转让其股份，不再担任公司董事长（原告考虑到自己已六十三周岁）。

二上市公司（股份有限公司）控制权之争

上市公司（股份有限公司）系公众公司，法律、法规规定明确，监管机构监管严格，公司治理公开。故其控制权之争最终要通过公开、公平之“股东会对决”程序决定。这种对决在股东层面有两种形式：即“股权对决”与“投票权对决”。此外，因现代公众公司所有权与治理权往往是相分离的，公司治理权经历了由股东向董事会、由董事会向管理层及职业经理人让渡的过程，故公众公司还有一个相对分散而显弱势的股东与实际掌控公司的职业经理人之间的博弈问题。——“一股独大”、“大股东欺负中小股东”是现代公司治理需要防止的一种现象；“内部人控制”、“架空股东利益”则是现代公司治理需要防止的另一种倾向。而宝能所指，亦是万科陷入“内部人控制”状态。

3、“股权对决”模式

即公司相对立之股东、管理人，各自以自有股票，通过展示各自道德优势乃至政治资源、人力资源优势、未来“施政纲领”赢得其他股东“选票”支持，同时通过舆论战、法律战打击对手。最典型案例莫过于国美电器黄陈之争。

2008年5月，国美集团董事长、拥有国美集团约33%股权的第一大股东黄光裕失去人身自由。拥有公司约1.47%股份的公司二号人物陈晓继任公司董事局主席。

陈晓继任国美董事局主席后采取大量“去黄化”的措施：从舆论上否定黄光裕，从经营战略上抛弃黄光裕时期的原则与方针，以可转债的方式引入贝恩，试图增发以摊薄黄光裕家族股权比例，改组董事会使反黄阵营更加强大，以股权激励的方式笼络高管层，甚至以公司名义在香港高等法院起诉黄光裕… …

黄光裕家族则针对性地对陈晓职业操守进行抨击，对陈的经营战略予以否定，坚决反对增发，提起临时股东大会改组董事会明确要求陈晓走人… …

2010年9月28日临时股东大会，黄光裕家族以原先自有的股权、后增加的0.2%股权，以及众多个人股东的支持，与陈晓方面以贝恩资本、摩根斯坦利、摩根大通、富平投资等机构投资人为主的阵营“交锋”。经票决，黄光裕保住了大股东地位，董事会不再试图增发；陈晓亦得以暂时留任。各方利益形成妥协。

2011年3月1日，陈晓离开国美，由黄光裕家族更为认同且与陈晓不睦的原大中电器创办人张大中继任董事局主席。

“黄陈之争”无论过程如何，其实质都是上市公司受监管的公开、公平、公正的股东会规则下股权的对决，既有“买票”，亦有“拉票”，还包括私下战略联盟的形成与利益分配。

4、“收购上市公司投票权”模式

即股东不收购股份，而是公开征集其他股东投票之代理权利。其典型案例如“胜利股份（000407）的控股权之争”。

2000年初，广州市通百惠有限公司通过拍卖，以每股1.06元的价格低成本取得“胜利股份”16.67%股权（价款3339万元），位居第二大股东，并首次采用“委托书收购”方式征集小股东支持，要求改组公司管理层和业务架构。而第一大股东“胜邦公司”（法人代表为原“胜利股份”董事长徐建国）通过关联持股结构紧紧控制住多数表决权，多次较量后，“通百惠”未能全胜而出。

胜利股份公司的股权之争中，引人注目的是通百惠公司为了使自己拥有尽可能多的表决权，采用了在报上发布公告，公开征集流通股授权委托的形式，使自己手中所掌握的表决权出现了有效增加。2000年3月17日，通百惠公司在媒体上刊出了广告，打出了“你神圣的一票决定胜利股份的明天”的口号，请流通股股东进行投票登记参加股东大会的选举。同时还表示，每一个流通股股东都可以将其表决权委托给通百惠公司。通百惠公司此举使委托书收购真正出现在我国股票市场上。虽然收购失败了，但通百惠的行动受到市场的广泛好评，也得到了大量胜利股份公司流通股股东的响应。

5、“股东与职业经理人对决”模式

此番王石与宝能、与华润的冲突即属典型。究其原则，是王石所持有万科股份几乎可以忽略不计，其微乎其微的股权比例决定了其“职业经理人”的法律地位。

而“国美内战”中的陈晓，虽然本人仅持有仅约1.47%的国美股权，但其背后有贝恩、摩根大通、摩根斯坦利等持股超过40%的机构投资人。故“国美内战”属于股权对决而非股东与职业经理人的博弈。

至于“雷士照明”的吴长江，原本是公司的创办人和大股东。但，因种种原因吴将自己的股权几乎全部出让，其担任雷士系相关公司董事长、CEO等高级管理职务，但其职业属性已经从公司股东演变成为职业经理人。吴现因涉嫌职业侵占、挪用资金由广东惠州市人民检察院起诉至惠州中院。——相关案件中，作为公司股东尤其控股股工和职业经理人对公司资金调度等权限是不一样的。

三VIE模式企业*

6、转移并控制公司核心资产的“刘备借荆州”模式

其典型案例如马云与阿里巴巴的支付宝之争。

支付宝是阿里巴巴（中国）旗下的最核心盈利资源。而马云及其团队在阿里巴巴体系内只是一个拥有股份非常有限的小股东，虽然阿里巴巴集团股东一直约定由马云及其团队行使最重要的管理决策权，但相关约定很快主要回到依据股权决定公司事务的时代。在此情形之下，马云及其团队根据中国公法之强制性要求，对支付宝之“单飞”（法律归属）作出安排：第一步是2007年6月转让70%的股权给马云控制的一家内资公司，第二步是2010年8月继续转让剩下的30%股权，第三步是今年一季度终止和阿里巴巴集团的协议控制。前两步是外界此前理解的支付宝单飞，实际情况是当时还有协议控制，并没有单飞，这也是马云一直强调自己有授权的两步，核心的第三步雅虎软银不同意，更没授权。而最后一步最终解除协议控制才算是真正的单飞。马云确认并未获得董事会的授权。这可以简单理解为，马云一直在说的获得了授权并非是支付宝单飞的授权，而是做一些股权结构技术处理(不影响雅虎软银利益)的授权。

经过此番布局，马云通过向阿里巴巴、雅虎软银予以综合补偿的方式，在做大蛋糕各方均有获利的前提下，取得了对支付宝的控制，也就获得了对公司的实际控制。

四国企改制“回头看”状态下的公司控制权之争

近年来，笔者有幸处理涉及东北振兴、西部开发、中部崛起过程中的投资纠纷金额过百亿。在此过程中，有相当部分系由原国企改制所引发的纠纷，其主要表现形式之一便是公司实际控制权的争夺乃至股权的重新分配。与国企改制基本思路相对应，此类纠纷往往可分为两大类：一类是引入新的战略投资人，在战略投资人和以原资产出让方公司为代表（背后是政府及相关领导）之间的利益分配与再分配；另一类是发生在原经营者接盘成为改制后的经营者后，与原国资代表机关、当地党委、政府机关及其领导人之间因各种矛盾与利益分配再分配冲突而引发。往往，政府有关部门在对原公司进行某种“改造”后，再行新一轮“改制”，重新引入战略投资人。

7、国企作为战略投资人参与国企改制后公司控制权之争的行政、司法兼理模式。

通常是在党政领导的牵线搭桥之下，市场能力强、效益好的国企参与困难国企改制，往往通过行政划拨、承债式兼并、先破产后购买破产财产等方式实现。常因改制后企业效益不佳引发各种社会、经济问题，东道地政府即通过行政、司法等强制手段欲重新“取回公司”。典型案例如西北某省工程机械厂改制纠纷案。

西北工程机械厂（化名，下称青工厂）1999年因银行债务沉重，脱壳成立了西北工程机械制造有限公司（化名，下称青工机械），与母体青工厂分别隶属于青海机电，属于一套领导班子两个单位。截至2000年10月，青工厂“累计亏损14535万元，资产总额41169万元，负债39133万元，资产负债率105%。企业已严重资不抵债，生产经营难以为继”。1999年，国家科技体制改革，天工院转制为科技型企业，走上了科技与经济结合的企业化道路。划归中国机械装备集团公司管理（下称国机集团），成为国资委的二级全资子企业。自成立以来，公司的产品供不应求。“从产品的技术含量、市场效应方面来看，发展速度还应该再高；在生产制造能力方面，我们已经开足了马力，但因为厂房、设备等生产条件和技术工人队伍的限制，公司的发展受到了影响”。后经领导搭桥并相亲，确定了天工院与青工厂的合作：即以承债及安置职工方式兼并青工机械，购买青工厂破产财产。为拓宽融资渠道，天工院决定按照上市公司模式组建资本金较小的股份有限公司。经青海省人民政府批复，2002年1月4日，在天津鼎盛青海公司的地址上，青工股份注册成立。股东包括：天津鼎盛（占股29.7%）、天津正罡（占股45.0%）、上海柴油机股份有限公司（占股12.5%）、青海机电（占股11.8%，包括天津鼎盛青海公司赠股10%）、青海重型机床厂（占股1.0%）。

但因种种原因，天津方始终无法真正获得当地政府与企业员工的认同。在经济效益困难的情况下，出现部分工人堵门不让天津方代表进入企业现象，导致双方矛盾激化。政府遂派出专门工作组进驻企业，并将企业托管给青海新路董事长柴建中经营。不久，又以天津方严重违约为由要求解除《兼并协议》及《破产财产购置协议》。

后经法庭博弈、庭外谈判、上级主管机关协调，双方最终达成协议。青海方支付天津方一定补偿后，天津方退出公司。

8、民企作为战略投资人参与国企改制后公司控制权之争的“围剿与反围剿模式”

通常表现为：1、政府对实际控制人个人及企业刑事立案或动用公安迫使投资人就范；2、组织起诉并保全、查封企业财产；3、以所谓“追赃”为由，顺资金走向，对所有相关企业采取强制措施。而民营则往往通过诉讼、仲裁，辅以新闻关注与领导支持之方式造势以对抗之。其典型案例如雅安某纸浆造纸厂破产案。

四川某纸浆造纸厂于上世纪九十年代由政府斥巨资建成后十余年一直未能投产，每年设备维护等各项费用不菲，企业早已资不抵债，政府负担沉重。

后专注于造纸行业的某集团与当地政府签订《租赁协议》以每年支付租金方式租下该企业，并进行大规模的技术改造。不仅盘活了该企业，还以此带动了当地配套产业的发展。

后当地政府换届，企业运营亦出现一定困难。政府与该集团协商解除租赁合同未果，遂采取综合措施：其一，以资不抵债为由，宣布纸浆厂破产，宣布废止纸浆厂与该集团租赁合同，并强行对破产财产进行处置。其二，以虚假出资和抽逃出资为由，对集团负责人刑事立案，并在与政府谈判现场派公安控制当事人，迫其签约同意处置资产。其三，以保全、追赃为由，对纸浆厂及该集团所属企业进行冻结、扣押和查封。

在此情况下，该集团失去对公司的实际控制权。作为对价，当地政府给该集团一定经济补偿。——此后若干年，当年主导此案的市长、副市长相继落马。相关企业家亦卷入著名反腐案件中失去自由。这是后话。

9、后MBO时代的企业控制权之争

此类纠纷往往因改制后企业运行情况良好，引发新老矛盾激化所致。往往表现为政府一方追究企业实际控制人刑事责任并予羁押，同时以涉嫌违约、违法、犯罪为由主张原股权转让合同无效、申请撤销合同或指责对方构成根本性违约而要求解除合同。其典型案例如无锡王某某改制纠纷案。

2001年，江南市贸易局(原商业局)变更为资产公司，下辖一级企业16家，二级企业137家。资产公司成立的唯一任务就是改制。2004年，在资产公司下属大部分企业改制完成后，以资产公司为平台的“收官之作”——商业实业公司改制开始筹备进行。资产公司有意让王某某接盘实业公司，改制时将乳品公司和华锦集团一并打包纳入改制，并划定2004年6月30日为审计基准日。王在实业公司二次出让挂牌后于2005年5月8日摘牌受让。资产公司又划定改制的延伸审计基准日为2005年5月20日，对改制期间的企业盈亏状况进行审计。2005年6月6日和12日，审计机构分别出具了相关延伸审计报告。2005年6月30日，资产公司与王某某、张某某签订股权转让协议，最终转让价格为13022.61万元，王、张分别受让95%和5%的股份。2005年7月18日，实业公司变更工商登记。王某某任实业公司总经理、执行董事。此次运作被称作是无锡“最规范的国企改制”。改制后公司运行情况良好。

2007年12月，因涉嫌改制过程中受贿，王某某被立案侦查。王深感不服，并以自己曾主动向领导报告，如何处置实业公司参股的上市公司——无锡商业大厦大东方股份有限公司(下称“大厦股份”)2004年度的分红为例，证明自己在改制中如何“规范”。而正是这一“表白”又使其多了一项贪污罪的指控。同时，资产公司又以王某某、张某某严重违约为由，提起仲裁要求收回公司股权。当地法院对实业公司采取了全方位的保全措施。

王某某一审、二审均被以贪污、受贿被判有期徒刑十五年。直至2011年3月，最高人民法院指令江苏省高级法院再审，依法认定王某某不构成贪污。无锡仲裁委亦认定，王某某与张某某不构成严重违约。王某某、张某某最终通过全面司法博弈保有公司的股权及实际控制权。

在涉及国企改制案件的控制权之争中，“保护国有资产”通常成为政府单方动用公权解决问题的理由。宪法和法律平等保护各类所有制企业的财产权，处理此类纠纷务必掌握以下基本原则：一是不能将国有企业等同于国家；二是不能将国有企业法人独立财产等同于国有资产；三是正确认识国有资产实现形式与保护形式的多元化；五要妥善把握国企改制大背景的特殊性。

现代企业面临三大基本问题：股权问题，治理问题，文化问题。而公司实际控制权之争，则是股权与治权相分离的条件下，公司帝国的王位之争。用《三国》故事作比：达娃之争是司马炎逼曹奂滚蛋；国美内战是宦官勾结外戚篡权；阿里巴巴马云走的是刘备借荆州的路子。万科王石，应该是什么呢？总不至于是董卓曹操之流吧！——历史的进步在于“成不王，败非寇”！

——2016年6月27日修订于巴黎

阿呆注：

1、本文原发表于《中国律师》杂志2011年第9期，合作者为北京工商大学硕士生林琳琳同学（现为大成律师）。根据本文基本思路，阿呆撰写并出版了专著《控制公司：基业长青的大商之道》（北京大学出版社2013年出版）。上图为登上当年米开朗基罗主持建造的梵蒂冈西斯廷教堂的穹顶望出去的风景，帝国的千年、历史的厚重要......在此情景下审视诸如公司控制权之争之类，别有一番心境。《控制公司》2018年再版时，收入此文。

2、VIE模式：中国互联网公司大多因为接受境外融资而成为“外资公司”，但很多牌照只能由内资公司持有，MIIT就明确规定ICP是内资公司才能拥有的，所以这些公司往往成立由内地自然人控股的内资公司持有经营牌照，用另外的合约来规定持有牌照的内资公司与外资公司的关系。后来这一结构被推而广之，应用许多非互联网赴美上市的公司中。这些公司通常的做法是：1）公司的创始人或是与之相关的管理团队设置一个离岸公司，比如在维京群岛(BVI)或是开曼群岛；2）该公司与VC、PE及其他的股东，再共同成立一个公司（通常是开曼），作为上市的主体；3）上市公司的主体再在香港设立一个壳公司，并持有该香港公司100%的股权；4）香港公司再设立一个或多个境内全资子公司（WFOE）；5、该WFOE与国内运营业务的实体签订一系列协议，达到享有VIEs权益的目的，同时符合SEC的法规。由于是协议控制关系，上市公司对VIEs没有控股权，可能存在经营上无法参与或公司控制经营管理的问题。

【参考阅读】