高利贷的恶与罪及古今中外的刑与罚
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导读
在金融业高度发达的今天同样如此，一个常见又常被忽略的现象能很好地说明这一点：当下中国的民间借贷利率，早已远超社会行业的平均盈利水平和借贷人的偿债能力，借贷人往往之所以仍然选择求诸高利贷者而不是银行，是因为“低利息的贷款往往被有社会关系的人拿去，转手放高利贷了。穷人是社会的底层人士，他们竞争不到低息贷款”。因此，高利贷入刑并不是对经济自由的破坏，而是对经济自由的保护，经济自由论者反对约束高利贷行为的言论从立论到事实，都是经不起诘问的。
山东聊城于欢一案的血腥气息尚未散尽，“套路贷”的恶闻再次震惊国民，对这些案件的思考引发了有关 高利贷或禁或存的全面论争。各个地方陆续曝出高利贷案件中近乎指数倍增的高额利息，以及借贷人受迫身死的恶讯；不少高校也曝出校园贷利率数以本金十倍，耸动高层，将高利贷之恶的狰狞，予以淋漓演绎。尽管高利贷案件灼燃了人们的视野，激起了全社会的愤怒，却并未能引起立法者的惕视。高利贷所造成的危局，是较长时期量化宽松的货币政策产生的叠加效应，导致了借贷需求虚盛、利率高涨，产业投资避实就虚的逐利依赖难以去除；另一方面，中国当下的高利贷治理体系不完善，法制规则漏洞频现，以致行政、司法等部门难有作为。为稳定金融秩序，防范和化解系统性金融风险，对高利贷的治理，应返视其历史，解读其利弊，破除经济自由主义者设下的迷局和误区，以禁止当下中国高利贷问题的蔓延。
一、含息借贷与高利贷的发生
悉尼·霍默认为，含息借贷现象极为普遍，它几乎存在于每一种人类文明中，并伴随了社会发展的每一个阶段，其历史远早于工业、银行业乃至最为原始的货币交换。它甚至在“新石器时期农民将种子贷给表亲并期望在收割季节加量归还的时候就开始了”。所谓借物后的“加量归还”，便是含息借贷，超出借入部分的归还，便是受到社会认同的利息，而索要超倍的“加量”则正是高利贷的滥觞。
如何认识利息，对古文字的解读，提供了一个很好的理解方法。古希腊人将利息表述为“tokos”，具有牛繁殖的含义；苏美尔语中，利息——“mash”有牛犊的意思；英文“pecuniary”采用了拉丁文“pecus”为词根，意指“金钱的”；古埃及语中利息一词为“ms”，意为生出。“利”、“息”在中国的典籍中极少连用，中国人对它的 运用和译释恰好浓缩和反映了一个民族对放贷取息的认识。利在《说文解字》中解释为：“銛也。从刀。和然后利，从和省”；息在汉语中有“繁殖、滋生”之义。因此，利息可从字面上被理解为从贷出物中“繁衍、滋生出 来的好处”。人类对利息理解的共同之处，在于认为其产生自最初的自然生产过程，即按照生产的周期性经验——如对春种秋收、牲畜有孕产仔过程做出的形象化描述。而且，这个喻述在商业社会中仍然是成立的：较大规模的商品长距离流通会与交通状况、季节、气候、潮汐等因素存在较为紧密的关系，因而具有极强的周期性。在输出商品售完之前，时令上已到了另一种商品必须购入的季节，借贷便成为必具的需求。所以说，借贷和利息来自于人类生产行为的周期性。
含息借贷这一伟大的发明究竟由谁最早提出已无从得知，但毫无疑问的是，它作为一种发端于人类有周期性的社会生产中的跨期行为，在以未来预期满足当下需求的同时，赋予时间以可付息计量的价值。比如，当一个农民家庭在下次收获来临前已经吃光了他储存的所有食物，好心人的施舍又不能确定时，借贷便在当前和未来的食物之间搭起了一座桥梁，它将未来可能的收成挪到了现在，使得原本要发生的巨大的消费落差变得平滑。利息是这一桥梁的价值实体化表现。这或许是人类对最早的借贷本质的抽象化思考。毕竟，后人在理解利息时已经再也无法完全绕开它的时间属性以及其价值蕴义了。
尽管是出自借贷行为，但高利贷作为一种规则判断结果，还必须根据一定的制度标准。不论是原始氏族聚落还是成建制的政府，自其产生之日起便有了维持其自身安全，正常生产、消费，施以伦理训诫等方面秩序 的需求，并都会通过一定的强制性规则来保障资源的合理分配，以保障实现权力者自身所代表的正义。人类社会往往不会采取乌托邦式的平均分配或按需分配方式，而是依照传习而来的有效经验进行社会分配，这种分配大都表达了利益分配差序格局，以体现不同个体间社会地位上的差异，通常具体化为我们熟知的花样繁多的品秩划分。借贷作为重要的社会资源转移和分配，自然也处于利益分配的差序格局之中，也须遵循该社会的分配正义。当借贷的手段、利率以及利率实现的方式冲决损害现存秩序时，便产生了由社会强制力加以矫治和匡正的必要。这种匡正，简单地说就是制裁高利贷。
钱币上的的南丁格尔，护士
中国的先人们很早就能够运用法律熟练地对借贷行为加以规制，如《周礼》载“郑引载师受园廛之田，而贷万泉者，则期出息五百，计当二十取一。若然，近郊十一者，万泉期出息一千；远郊二十而三者，万泉期出息一千五百，甸、县、都之民，万泉期出息二千”，类似的情形在古罗马社会亦谓常见。具有强制力的利率规范，作为分配社会资源的重要制度，体现了统治权控制下社会利益获得的序位，它是对生产周期、风险回报、社会道德、经济秩序等充分权衡后综合判断的结果，也是统治阶级所主张正义的重要表达。
中国西周时期这种以都城为中心，以空间距离为标准确定借贷利息高低的做法，是血缘政治的质朴反映，其所揭示中国高利贷的最初来源是：利益分配的差序格局决定了信贷资源分配不可能绝对均等，离统治权中心越近者获取信贷资源越容易，反之越难。在信贷资源总量有限的情况下，其分配上的体系性不平等，成为了高利贷潜滋暗长的天然土壤。放贷人在信贷资源获取和分配上有优势地位，并因资本获取“超额”利润的本性，使得放贷行为具有冲破利益分配差序规则的天然冲动，其最终产物便是信贷规则上设禁制裁高利贷。
当然，高利贷同时又是一种存有文化性与地域性的“地方性知识”：几乎历史上的所有中国政府都承认并维持了在今天看来较高的利率上限时，中世纪欧洲的教会却将所有的取息行为都视作高利贷，并对其采取了十分强硬的处罚措施。这种利息标准存有差别的原因，或许可归结为统治阶级的经济基础。对此，马克斯`韦伯指出，“与西方差异最大且清楚显示的，厥为东方没有之‘领地经济’（Fronhof-wirtschaft），而以强制摊派占支配地位的此一事实”，这最终导致社会有机体的维持，需要经济上的更高成本来润滑，使得信贷利率的总体水平被不断推高。
另一方面，为扼制高利贷的蔓延，统治集团积极宣张社会正义，在借贷关系中强制施行法定利率。这使得评议高利贷在大多数时候表现为宗教和伦理的谴责，有些时候又带有强烈的经济 制裁或政治打击的倾向。作为国家和社会的治理依据，高利贷的界定标准往往来自对上述各因素的综合考量。因此，高利贷应该被定义为：借款人对借用人收取过度高于社会各业盈利水平的利息，破坏利益分配的 格局，侵害社会经济秩序利益的放贷行为。从世界范围来看，在绝大多数国家和历史时期，高利贷行为均会受到律典刑章的规治与制裁。
二、智慧恶果之罪与罚
“利息的发明无异于亚当吃下了智慧之树的果实，是人类堕落的‘原罪’。” 据此而广论之，高利贷是人类智慧的恶果。高利贷的智慧，在于利用了人类社会生产中存在周期性短缺；而其罪恶，则在于高利贷者倚 仗把控信贷资源高额牟利，悖反了秩序安排。对此运用法律治理高利贷，是人类所能想到的法律第一功能。有学者据此将高利贷之罚视作人类法律史之滥觞。早在大约公元前1800年，古巴比伦国王制定的《汉谟拉比法典》就用主要的内容来规范债权人和债务人之间的关系并限制利率；作为古希腊法律史起点的梭伦改 革，实际情势上是缘起于一次由普遍的过度债务和个人以劳役偿债而引发的经济危机；同样，因过度债务导致的危机迫使罗马人从规范信贷的法规开始了其法律史，最终产生了闻名于世的《十二铜表法》（TwelveTables）。悉尼·霍默将人类社会战争、瑏瑠政治和经济灾难等都关联于信贷利率，独具察微知著的巨眼。他的研究足以为治理高利贷指出一条明确可靠的进路：惩治高利贷相关的立法和法律，恰因丛生于高利贷的诸 种罪恶所引发。
高利贷之恶首在其腐蚀和败坏政治。观诸法律史，信贷在人类社会的历史发展早期，便已泛滥至足以引 发出重大政治危机的程度。高利贷激发的严重社会矛盾，造成阶层之间的紧张并导致社会的整体性崩溃，前文所述开启人类法律史的古代重要立法和改革便缘起于此。高利贷对于政治的影响，马克思亦曾总结说：“在亚洲的各种形势下，高利贷能够长期延续，这除了造成经济的衰落和政治的腐败之外，没有造成别的结果”。古代西方亦无例外，高利贷对于国家政治的影响也呈现出败坏社会体系的作用。 高利贷对政治的破坏力，突出表现在高利贷资本对于政权或军事的支配力上，其逐利性和流动性使得它能够轻易利用权力、控制权力并跨越国界，成为不可忽视的敌对力量。由于逐高利而向敌对力量甚至敌国放贷，成为屡见不鲜的事例，法律对此禁治也成为立法的惯例。法制之所以将超过一定利率标准的借贷行为视作可受刑法打击的高利贷，实因其过度腐蚀权力、败坏政治。
其次，高利贷扰乱国家产业政策，破坏社会生产。有学人为高利贷辩解提出，高利贷在小农社会起到了 一定的经济周济作用，能使社会再生产得以延续。但根据民国时期金陵大学对河南、湖北、安徽、江西等四省十四区八百五十二户农户借款用途的实证调查研究，平均只有8.4％农户将借款用作生产。且事实上，农民因断粮求生才求诸高利贷，其借款用途几乎不可能用于生产，高利贷对于小农社会的助益几无可能。相反，高利率具有高风险，在个人信用尚不足以降低放贷风险时，对于放贷人而言，易于增殖属性同时也易于流通的抵押物，更易收押贷款。古代的高利贷者，往往借助放贷行为大肆兼并土地，导致小农失地，债务人沦为奴隶，国家税收锐减。或可说高利贷既是加强地主土地所有制盘剥的重要手段，同时又对国家产业政策产生极大破坏力。
日本学者小岛毅认为，王安石制“市易法”、“青苗法”等新法原本是有利国家财政和敷利农商的好政策，其最终的失败，较大程度上是因为国家强硬挤进当时大地主和豪商们已经在经营的金融行业，限制他们取息，而终遭到抵制。
另外，高利贷还败坏社会伦理。亚里士多德从自然理性立场出发，认为“高利贷是从钱的本身里而不是从钱的自然对象里获利的。钱本是为了用于交换的，而不是要靠利息来增殖的。…… 在一切发财致富的方式之中，高利贷是最不自然的”。这一观点所说的“自然”即自然理性，代表了希腊法律中的正当性和正义，在今人看来或许过于抽象玄妙，但对托马斯·阿奎那等中世纪宗教权威产生了深刻影响。在教会法的视野中，不论是货币还是其他物品，任何取息行为一旦超出给予的收获，则构成高利贷，都被看做应该被禁绝的原罪。对高利贷认识的这一宗教余绪，至宗教改革时期仍影响巨大，高利贷被认为是十恶不赦的罪恶。当然，在儒教伦理下的中国，含息借贷所法定的月息三分较之古罗马时期规定的12％年利率上限，比起欧洲基督教会统治时期的所有放贷取息都被视为高利贷而言，西方社会中道德责难显然更加严苛，更易于将此类罪恶归结为道德沦丧。除了标准各国有不同之外，人类历史上高利贷素来所受的责难，都可直接识别为其对社会伦理的败坏。高利贷的收益，违反了社会的“正当取利谓之义”的伦理原则。在西方，高利贷违反自然理性，直接从钱中产生金钱利益；而在中国富与贵等同，虽然有人贵而不富，但决不能容忍不贵而富，不贵而富违反了世俗的等级序差，也成为伦理上的罪恶。
高利贷之恶，除在世界各国史上被指斥为伦理之恶、权力之恶、剥削之恶外，在中国历史上还独有其鄙陋且顽固的特征。在中国乡村社会，“笼统说来，就是长期相沿，为广大民众反复使用的高利贷习惯”。由于农业生产的季节期跨期，和专制集权国家的重税重赋盘剥，家无隔夜粮的农民遭遇灾祸疾病及习俗约束的消费时，不得不求助于对债户非常苛刻的高利贷，产生了加大利、典当、拦头息、粮钱互折等门类繁多的高利贷陋俗。令人颇费猜详的是，在抗日战争期间，人民民主政权减租减息的法令却遭遇了农民的强烈抵抗。在晋察冀边区，聂荣臻说，“减了息财主就不借钱给农民了。”在山东，薛暮桥也指出，“执行减息政策后，债主们都隐匿起来，不敢公开放债。”以至于薛暮桥对减息提出“明禁”“实放”的对应性策略。这是高利贷僭逼民主政权，使其被迫选择了无奈和忍让的表现。
延至改革开放年代，现代金融业的高速发展和金融技术的广泛应用，赋予高利贷这一“非典型金融行为” 更丰富的表现形态和更为深广的影响力，使之成为当下中国社会的恶瘤，造成极大的社会危害。归纳而言其罪果大体有八个方面：
（一）高利贷破坏政权的执政基础。据诸多媒体调查报道，由于高利贷为非罪行为，当下许多基层党支部的书记和党政机关干部，成为了高利贷放贷者。2011年温州一起涉资13亿的非法集资案中，放贷者八成为地方公务员。这些人一方面借助权势通过各种关系获得低息贷款，不仅堵死了很多真正需要贷款的人，同时 还使得高息借贷成为了权力寻租的新场域，滋生政治腐败；另一方面，因高利贷行为事实上合法，使得享有权势的基层党员领导干部成为了放贷人，党的干部和群众再难是“不忘初心”、“在一起”的关系，而是债权人与 债务人的关系，严重销蚀了党的执政基础。
（二）高利贷扰乱国家产业政策。高利贷所生出的暴利，诱使银行将表内资本擅移至表外，通过同业业务 外放给其他非银行金融主体，将资金投放到可逐取暴利的现金贷行业；放贷者对抵押品的要求，使得房产成为通行的抵押品，房地产行业大量聚集借贷资金，成为一个准金融行业；造成居民投资房产杠杆率过高，企业投资和产能过剩，房价久控不下，金融风险不断积聚。此外，在高利的驱动下，各色资本经过层层包装转 手，最终抬成高利息，一方面形成借贷资本对资产定价权的垄断，实体经济因融资成本提高而发展受阻，是中小企业和个人因融资空间狭小而饮鸩止渴，只有求诸高利贷，导致高杠杆率久控不下，逼债惨剧频频发生；另 一方面，资本向金融领域富集，脱实向虚日益严重，产业结构失衡。高利贷的盛行，致使任何一个行业都可能成为金融业的衍生行业。例如2018年上半年，让中国人瞠目结舌的亿元级的演员高薪劳酬，是演艺业企业被上市公司兼并、定增的前提，数亿元的薪酬来自于杠杆借贷，高利贷发挥了中间媒介的作用。
（三）高利贷破坏经济秩序。高利贷在当下中国催生了炒房、炒大蒜、炒煤矿、炒地皮等形形色色的投机行 为，大量资本聚集在超出政府预判的方向，通过哄抬产品交易价格，牟利然后撤资，造成在建项目巨额资金敞口，难以存续，严重扰乱经济秩序，甚至影响区域性金融稳定。此外，高利贷还诱导高利骗贷、偷逃税款、金融 诈骗等等犯罪行为，吞噬进大量社会财富。
（四）高利贷会引发大量诉讼纠纷，挤占司法资源，造成司法成本的高额支出。以南京市法院为例，2013年南京市法院新增新收民商事受案82358件，其中民间借贷款9499件；至2016 年，全市民商事纠纷一审新收95902件，其中民间借贷案件12757 件，民间借贷争议占全市受案的13％ 强，其中85％ 的案件关涉高利贷。
（五）高利贷增大社会正常分配规则之外的贫富差距，扩大了社会阶层之间的不平等。过度的不平等容易 增大社会阶层间的张力乃至撕裂社会，甚至是引发政治革命的例子，在历史上亦不鲜见。当下中国，高利贷推动社会财富向少数放贷人聚集，使得其他行业的经营从业者，在不参与金融博弈的条件下，逐渐沦为入不敷出的相对贫困阶层，一些人或变卖家产远走他乡，或铤而走险寻求不法收入，较快的扩张了社会不稳定 因素。
（六）在各个产业的扩容或衰落之间，高利贷起到了助力劣币驱逐良币的作用。由于存在可利用的高利率 的杠杆，劣质企业可以高价竞买优质企业的资产，可以不计产品质量、科技研发，倾销以挤占市场，可以用资金流量遮蔽企业的研发、管理和经营的劣质，用挤占而来的市场份额或攫取的优质资产的回报，加价变现来填平高利借贷的成本。发生在2015-2017 年的“宝万之争”，宝能系使用了约６００％杠杆。2016-2017 年的赵薇夫妇收购万家文化，则使用了惊人的5000％ 杠杆。在此之前，不知有多少优质企业、守法经营者在 “野蛮人”的高杠杆巨量资金面前，只有让出市场、让出产权，最后被变价交易至不知所踪。高利贷在助劣币驱良币、助虚驱实方面，具有不可替代的独特功能。
（七）高利贷的生存，高度依赖强势追债，因此引发追债血案，败坏善良风俗，造成相当规模的跑路逃债，滋生出一批以暴力追债为主业的黑社会集团。2012年山东邹平的高利贷案，用30余条人命向世人揭示了高利贷的嗜血本性。此外，高利贷赚快钱产生的跟风效应，吸引着更多的人加入到放贷者的行列中来，其所得一般并非用于生产经营，而是用来挥霍，使得社会对于财富的认知被扭曲，良好的社会道德体系遭到腐蚀。
（八）高利贷累积系统性金融风险。近十年来，人民币一直跟随美元升值。同时因高利贷的作用，金融机 构互持存单，积累了大量的信用货币。一旦美元加息，人民币则直接面临是否加息的两难。若不加息，则易引发外资出逃，外储跌降或监管成本增大；如若加息，则加大负债主体负担，直接阻碍流动性。负债链上的各 主体，亦可能因为无力再融资，导致实体经济领域资金链断裂而发生多米诺式的倒闭潮，引发行业危机。
上述高利贷的“八宗罪”只是对中国当下高利贷之恶的略述。显见无疑的是，高利贷不仅深深地楔入到 现代中国国家治理和经济社会生活框架之中，成为影响我国经济社会持续发展的毒瘤，更为可怕的是，在把经济增长作为中国共产党合法性自证的重要要素的背景下，它背反经济发展实业为本的取向，阻碍着我国 社会主义市场经济的健康发展，从而侵蚀执政党的合法性基础。高利贷演变成为现代中国国家治理中既迫切又棘手的难题，必须重视其引发的诸多恶果，并加以制度规制。
三、高利贷治理的入刑与去刑
从政治、经济、民俗乃至伦理的角度，高利贷的界限并非确切，但从法律的角度却极易被确定下来———超过法定利率标准的信贷即为高利贷，这使得法律几乎成为高利贷治理模式中的常选项。之所以如此，除却法律的稳定性、确定性、可操作性等技术性优势之外，高利贷之罪恶对社会的侵害，是其被纳入法律调整范围的根本原因。正如熊正文先生所说：“高利反映于人的思维，乃有反高利之思想，因而有此种法制”。通观中西方各时期法律史，高利贷入刑几为通行做法。
中国古代对于信贷的规范始于西周，以最高行为准则——“礼”为约束基础。随着国家形态的完备和组织规范形式的变迁，高利贷行为被作为犯罪转而受到律令国家以“律”为规则的强力禁止。之后从《汉书》所载河间献王子“取息过律”等“王侯诸子取息过限，免”记载可知，汉代对于高利贷行为已设刑禁。随着皇权进一步扩张，中国古代高利贷的刑律规制，由此开始关联到为维持皇权巩固的一般社会秩序。借贷原本仅是民间经济行为，但在可能损害民本，危及皇权合于天道时，为帝听所不容。因此，中国古代对高利贷设刑，基本以“民本”为出发点，其价值和目的不仅在于拯救弊政，禁止权贵害民，更是为了维系皇权的“天命永祚”，为防高利贷分化贫富，激起民变，宜以刑惩之。
高利贷入刑在西方的发展沿循了另一路径，即制裁反自然理性的行为，其目的在于维护经济生活中的自 然理性，以及与之相符合的德性主张：古罗马时期普遍认为高利贷属于不劳而获，腐蚀了公民的生活和美德，因此将之视为严重的罪行。据加图记载，“……盗贼处罚两倍，贷款取利者四倍，我们的先人持这种观点，并这样写在法律中。从而可以断定，贷款取利者是比盗贼坏的多的市民。”教皇利奥一世在一封被后世誉为 “构成以后教会高利贷立法的基石”的重要信函中，重申了神职人员禁事高利贷的禁令，并指斥信徒通过借贷取偿为“可耻收益”。尽管因中世纪商业的发展和自由城市的兴起，教会为迎合社会经济发展之时需，并维持其司法上的地位，通过区分消费性借贷和生产性借贷，来重新界定放贷取息行为之罪与非罪，但其基础原理仍是取息应符合自然理性的原则。
东西方的出发点不同，但对于高利贷的规制却不约而同走向了入刑归罪这一归宿：一方面，由于高利贷 自产生之日起就带有暴利原罪，使得它在人类社会还处于前法律社会时便已受到普遍的道德责难；另一方面，它由统治者的治理绩效的需求所催动，通过技术性的妥协，调整入刑金额比率标准，从而解决正当定罪问题，维持权力的稳定运行。为高利贷设立刑禁无疑已成为东西方国家治理的共同经验。
目前，大部分国家和地区都延续了其高利贷治理的历史经验，通过专门的法律规范对高利贷施以刑法制裁，主要有三种规制方法：其一，立法确定利率上限，超过利率上限的放贷取息行为即为犯罪，该做法为目前国际高利贷治理的主流。如美国大部分州通过刑事行政立法确定利率上限，纽约州规定为16％，新泽西为30％，联邦层面则以超过州法律所设定的利率上限的两倍并试图收回不法债务为重罪识别标准；香港规定年利率60％为高利贷的识别标准，利率在48％－60％之间由法官裁断是否构成高利贷；日本和台湾地区曾规定20％为利率上限；韩国和加拿大分别设39％和6％为利率上限；其二，以英国为代表，不设定利率上限，经过法官根据民法和其它相关法律认定行为撤销或无效。这一立法模式主要受市场决定论为核心的经济学说影响，认为高利贷可通过利率市场化的充分竞争来化解，反高利贷立法反而会进一步增加借贷成本。其三，以意大利为代表的混合动态利率标准制。通过区分主观高利贷和客观高利贷，并采用不同的认定标准，对客观高利贷的认定是以最高法定借贷利率基准进行计算，主观高利贷取决于法官的自由裁量。由于意大利的高利贷问题相当严重，黑手党对该行业的垄断，造成了大量小微企业产权易手，并引发一系列的经济问题。因此，意大利于2012年颁布了《规制高利贷和敲诈勒索以及解决债务危机产生问题的法令》，对高利贷行为——特别是黑社会组织的敲诈勒索施以重典的同时，加大对处于经济困境的小微企业的扶持，防止其因资不抵债而被强制执行。
作为现代国家高利贷治理的个例，英国之所以未将高利贷入刑，有其特殊的历史和现实原因：一方面，作为老牌的资本主义国家和世界金融中心，英国资本利率市场的竞争较为充分，金融衍生产品种类繁多，高利贷发生的空间有限；另一方面，英国尊重判决的传统，使得利率纠纷通过民事手段便足以得到调整和解决。但随着近年来高利贷问题的日益突出，英国也成立了非法货币借贷小组（ＩＬＭＴ）用以打击高利贷。总体而论，绝大多数国家或地区均设刑法禁止和惩治高利贷行为，规范的差异仅是关于利率标准不同而已。
卡多佐认为：“未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的”。各国高利贷的刑制普遍延续，证明其治理效能获得了广泛的认可。反之，将对高利贷不设刑制视为一种制度安排的话，其续生的乱象则证明了这一制度安排的不合理。所以，刑制在人类社会的高利贷治理中所发挥的作用是显而易见的。在罗马史中，如庞培、马库斯·布鲁图等元老院贵族假手他人在行省放债，显而易见是出于对古罗马法中高利贷规制手段的忌惮；在中世纪，“教会自11世纪以来关于高利贷的立法，使教俗领导人、商人和银行家们产生了对高利贷罪孽的恐惧，并给其带来了沉重的心理压力，以致在11、12世纪贸易复兴后，各国政府和企业仍需在极其不方便、投入费用巨大的条件下费尽心力地开展贸易活动，而不敢求助于高利贷。”
值得注意的是，深受儒家文化影响的日本、韩国和台湾地区，都将高利贷作为犯罪列入刑法规范，甚至曾 经作为英属殖民地的香港也将高利贷认定为犯罪，而作为儒家文化本宗的中国，却取消了高利贷刑禁。尽管对于中国当下而言，高利贷“入刑”有着极为迫切的现实需求，但因新意识形态的一些理念混乱更改了厉禁 高息的传统，阻断了立法需求的实现。
四、中国当代史中高利贷危局的形成
新中国成立后，高利贷的治理经历了意识形态化和去意识形态化的过程。建国初期，国家对高利贷的态度较为宽松暧昧，在1952年《最高人民法院关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中，最高法院认为“人民间自由借贷利率即使超过三分，只要是双方自愿，并无其他非法情况，似不宜干涉”。随着社会主义“三大改造”完成和社会主义制度的基本建立，国家对高利贷的态度亦发生了较大转变。1964年5月15 日，中共中央转发邓子恢《关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告》中指出：“过去几年高利贷活动的严重情况， 这是资本主义三大经济剥削的一个方面，是资产阶级在信贷阵地上向社会主义猖狂进攻，是金融战线上两条 道路斗争的具体表现。”自此开始了对高利贷的强力整饬。但是，中国刑法向无惩治高利贷的专门规定。长期以来，中国法律通过非法经营罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法拘禁罪等高利贷伴生行为作 为打击对象，而高利贷本身并没有直接适用的罪名。十一届三中全会后，随着“搞活社会主义经济”和“以经济建设为中心”的提出，民间借贷逐渐日常化，《民法通则》原稿第九十条的表述“合法的借贷关系受到法律保护，禁止高利贷”也在讨论中变成“合法的借贷关系受法律保护”，删除了“禁止高利贷”的表述，自此逐渐开始了对高利贷的放纵。目前与高利贷相关的规范，散见于各部门法领域中，既在法的位阶上让执法机关难有作为，又在规制界线上模糊暧昧，治理的强制力存有不逮。
在行政法领域，政府2015年颁布了《非银行金融机构行政许可事项实施办法》，对金融从业机构改审批制为许可制，催生出大批金融控股、基金、融资租赁、小额信贷等以信贷为主业或可从事信贷的金融主体。同时，放开民间借贷业务，自然人除不得从事揽存业务外，贷入借出资金均为法律所允许。并且，规制金融行为的《金融违法行为处罚办法》、《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》均未设禁阻止高利贷，金融行政法规 几近完全撤除了信贷利率的管理，借贷利率也近于自由化。
在民事法领域，最高法院于2015年颁布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对利率争议纠纷按三个档次进行处理：年利率未超过24％的，出借人要求按约定利率支付利息的，人民法院予以支持；年利率超过24％，未超过36％的，出借人已取得的利息，人民法院不支持索还请求；年利率超过36％的部分，为无效约定，借款人有权要求返还。但是，根据该《规定》第28条规定又在复利计取方式上，对利率计算作出一个补偿性规定：借贷双方前期借款利率没有超过年利率24％的，后期借款重新出具借款凭证时，前期利息可计入到后期本金。尽管这一做法从形式上符合合同法关于合同意思自治的规定，但其开豁是明显的：一方面，出借人可以通过充分缩短借贷周期，新贷换旧贷来突破36％的利率上限；另一方面，《规定》对介于24％至36％之间的利率约定态度立场不明朗，出借人要求偿债时先息后本，进入还本期时，36％的利息早已收取完毕，借用人想在还本期抵偿24％至36％部分利息，不可能获得人民法院的支持。如此一来，利用灰色利率地带和短周期复利，其年化利率在一年内极易突破最高院所涉36％利率上限，事实上国内一些现金贷平台的年化利率甚至高达600％。现行刑事法律体系中无高利贷专门规定。2015 年之前，对高利贷行为一般套用非法经营罪这一“小口袋”罪名予以制裁。但法学界对此举存在司法权僭取立法权的质疑，如有学者认为，高利贷行为适用非法经营罪，使“非法经营罪就由刑法典中的未经许可经营专营专卖物品或买卖出口许可证、批文，或者至少是与此性质相当的行为，经过行政法规、司法解释的扩张，一步步扩展成为一个几乎没有限制的罪名”；又有学者认为，“民间高利贷被以非法经营罪追究刑事责任的所有案件中，均源于中国人民银行办公厅与最高人民 法院对公安部经侦局就涂汉江案的咨询所做出具的复函，而该二复函均因不是有权解释而本不应作为对民间高利贷定罪的依据”。因此，最高人民法院于2012年在《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（〔2012〕刑他字第136号）中指出，“何伟光、张勇泉等人高利放贷的行为具有一定的社会危害性”，但其行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚”。除非法经营罪外，与高利借贷有关的还有刑法的非法高利转贷罪，其专指一单衔接下一单的加利转贷行为，但由于罪状所述的“高利”，由于缺乏法定解释，加之金钱作为种类物，非法转贷的证据链在诉讼环节难以确认，导致该罪名至今没有实际适用的案例。至此，法律所设置高利贷即为犯罪的底线被彻底拆除。2015年，是高利贷者可击掌相贺的大圆满年份，各法领域中，高利贷获得了全面冲决法禁的胜利。
随着高利贷所引发的社会问题不断上演，一些金融行政部门和司法行政机关也意识到高利贷引发的系列严重社会问题并采取了相应的应对措施。如2017年最高人民法院出台的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发〔2017〕22号，下简称《意见》），规定了金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24％的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。这一规定意在规范和引导民间融资秩序，否定民间借贷纠纷案件中预扣本金或者利息、变相高息等规避民间借贷利率司法保护上限的合同效力，确认巩固法律保护的24％借贷利率上限，并对“砍头息”、“贴水息”、“利滚利”等隐性的高利贷行为给予否定。显然，《意见》是对先前最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中复利漏洞的填补，但事实上放贷者通过在合同中大幅虚夸本金、阴阳合同、砍头息等手段，巧妙地规避了现有利率标准，使得每一份借款合同看起来都合法入理，而每一份合同又都高利取息；另一方面，尽管从司法途径堵塞高利贷的意图明确，但现实中高利贷本身借威势而行，以致借贷人面对暴力追债自顾不暇，担心赢了官司丢了性命，借助民事诉讼途径获得 司法救济变得不再具有可能。《意见》仅仅通过司法解释，否定了高利贷合同的效力，但并没有确认高利贷行 为的非法性，也不真正契合高利贷治理的实际，无法从根本上解决高利贷问题。苦于互联网“现金贷”等高利贷连还债断链的倒逼，互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室于2017年11月21日晚间紧急发布了《关于立即暂停批设网络小额贷款公司的通知》（整治办函〔2017〕138号），规定“自即日起各级监管部门一律不得新批设网络（互联网）小额贷款公司，禁止新增批小额贷款公司跨省（区、市）开展小额贷款业务”。然而，互联网平台仅是高利贷的途径之一，即便暂停对相应资质的行政审批，也不会妨碍个人或机构通过网络和其它途径发放、获取高利贷。2018年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理黑恶势力犯罪若干问题的指导意见》（法发﹝2018﹞１号）第18、19、20、21 条对暴力催债的行为规定了刑法制裁，但此举的作用主要在于规范催债行为，减少社会暴力，并未否认高利贷行为合法性。2017年，最高人民法院（﹝2017﹞最高民终647号）以《意见》为依据确定：出借人未经批准，擅自从事经常性贷款业务，通过具有经常性、反复性和营业性的出借行为，向不特定对象提供资金以赚取高额利息的行为，属于非法金融业务活动，所签订借贷合同因违反强制性规定而无效。2018年６月，《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法〔2018〕215号）又对频频发生的“套路贷”和高利贷做了区分，提出相关案件中一般高利贷与所谓“套路贷”予以区分处理的意见。但是，当下最新的“套路贷”不过是更为复杂隐蔽的高利贷：往往是一个注册了几十家高利贷公司的高利贷资金方，通过诱骗借贷人在这些公司间不断借新还旧的方 式做大债权，最后将债权“打包”卖给线下的催收公司，由催收公司以暴力恐吓手段来催债。“套路贷”的放债手段新颖隐蔽、难以追踪，加之其通过转移债权将放债与催债行为隔离的方式转移了法律风险，这不仅造成 了当下将“套路贷”视作黑恶势力犯罪的误解，也转移了真正的矛盾，导致高利放贷行为得以成功躲避法律的打击。况且，最高法院的上述判决指导，一方面仅通过司法途径解决高利贷问题缺乏可预期性，且针对高利 贷的司法判决指导以《意见》为依据，仍停留在民事领域，对高利贷行为并无刑法之强制力；另一方面，将“套路贷”归入诈骗罪，在司法实践中又可能如将高利贷归入“非法经营罪”那般，产生刑法的过度解释、刑事司法 权越界等问题。总之，这些各出一隅的应对方式，因层出不穷的高利贷现象而显得左右支绌，对高利贷的治理至多能发挥围堵的效果，很难真正发挥震慑或预防作用。
所以在当下中国，部门法律对高利贷的围禁，出现一种饶有趣味、令人忍俊不禁的现象。各法律法规对 高利贷所延展、伴生的现象一路喊打，例如行政法禁揽储，禁常业化，民事法不支持超标准的取息，刑事法律制裁网贷、套路贷、校园贷，等等，法律法规把高利贷紧紧围困在法律风暴的“风眼”里，然而高利贷本身并没 有受到强制法的禁止，在法律“风眼”中安然无恙。出现这种奇异现象的原因，与革命根据地时期限制高利贷而最终放弃的经历有关，从抗日民主根据地时代到新中国宣告成立以来，人民民主政权和国家，都没有颁行 过单纯打击高利贷的刑事法律，刑法典和单行刑事法规都没有，这可以理解为一种历史经验的传承。另一方面，２００８年，中国政府通过采取增发货币的手段以应对全球性的金融危机，不少所谓“自由主义”的学者，大力宣传对高利贷解禁利国宜民，形成非常强大的舆论优势，致使立法者对高利贷讳莫如深。
2012年以来，一些持经济自由论者，为彻底解除高利贷的法律禁忌奋力奔走，为高利贷行为提供他们准备的原理和舆论。其较具代表性的观点有：禁止民间借贷使金融交易的成本和风险增加，资金供给减少，因而使得高利贷利率更高，所以政府应该放开民间借贷；又如，说美国也有合法的400％年化利率，高利贷有利于小微企业渡过临时性的经营难关；再如，高利贷是市场经济的必然产物，其存在具有相当的合理性，高利贷入刑违背契约自由与意思自治等。这些观点都存在较为明显的缺陷：美国确有年化率400％的“发薪日借贷”，又称“周五还款贷”，其目的在于解决公司不为劳动者发薪，而劳动者因此发生生活困难的问题。为保 护劳动者生存权利，法律允许公司借贷高利发薪贷，但借贷期限只限２周，因此利率虽高，但是利息总金额往往不至于难以负担。而且，美国还有与之匹配的破产制度，倘借款人到期无力还款，企业破产、无限责任者个 人破产更生。中国高利贷的鼓呼者，以偏概全的理解发薪贷，存在逻辑上的不周延；而且，在我国破产制度尚未完备的情形下，就算是推行“发薪日借贷”也显然极不现实。其次，与此相关联，中国小微企业的临时性经营难关，基本是指应对审计和资金周转的难关。除金融业及准金融业，中国各产业中，年盈利率超过36％及以上的行业寥若晨星，小微企业借高利贷后，不被市场压垮，终必被高息压垮，企业借高利贷无异于饮鸩止渴。“万众创业”中90％以上的破产清算率就是明证。再其次，高利贷鼓呼者的观点存在对“政府”一词的中国化误读。事实上，立法机关和司法机关在西方并不包含在“政府”这一概念的内涵之中，因此，在国外并非政府纵容放任高利贷行为，而是法定利率不由行政机关规定而已。倘利率约定违反了公序良俗，触犯刑法禁 忌，仍须受到法律制裁，此制不属政府干预市场自由的范畴。
经济自由论者提出了一些观点后又被一些大众传媒予以标签化和口号化，对政府决策和社会公众造成了较大影响：如茅于轼先生把高利贷看做利国利民的大好事，陈志武教授认为高利贷功大于过等。这些观点很大程度上有意忽视了高利贷“七宗罪”的影响，模糊了意思自治须符合公序良俗的界限，导致了高利贷与民间借贷的最终混淆。陈志武教授还曾以清代的债务命案为研究素材，提出了其著名的观点：政策、法律、道义和司法环境对借贷者的保护，使放贷者有跪着讨债的风险，容易增加放贷者交易契约的执行成本，限制 抬高利率，将对双方利益最终造成损害，因此主张放开对民间借贷的约束。依陈志武教授的数据统计，他所调研的八千余件高利贷案件中，农户借贷中63.2％的情况下雇农是贷方，地主作为贷方的仅占10.9％，并据此对阶级剥削和超经济强制假说的解释力提出质疑。但事实上，中国古代并无独立的高利贷放贷阶层。
据熊正文先生考证，“中国古代特别是明清时期，贷本之供给者，十之八九为官僚，少数为乡间富豪（盖即大地主），其为商人放贷占极少之成分”，这种借贷关系下的双方力势大多悬殊，放贷者借助自身强势极易迫使借债人就范，而不至遭遇反抗甚至致己死命。
因此，中国古代真正的高利贷纠纷仅作为民间细故而较少能见诸官府文书，陈志武教授所研究的农户作为贷方的情形，很显然是他精心挑选和专门截取的，也显然不属于中国古代高利贷的真实形态。换言之，陈志武教授所研究的仅是经过裁剪后其想象或“需要”的高利贷，而不是高利贷的真正样式。另外，陈志武教授“高利贷所受的道德非难和跪着讨债的风险，使得利息变高”的观点，在本文看来有倒因为果的嫌疑。我国古代，不论官方还是民间，对放贷取息一事均持认可，这一点可从各 代律典中“取息过律”条不难得出，依照律文规定的利率标准放贷取息自无官府过问和道德非难一说，实因利息过高、挟势取利、盘剥过甚才会受道德非难，并非陈志武教授所谓因高利贷受到道德非难而推高了利息。
经济自由论者提出的这些观点从基础到论证，都存在较为明显的错漏，但由一些“公知大 Ｖ”们提出，加上一些媒体的误读和对政府金融政策风向的逢迎，最终对社会公众和治理决策产生了严重误导。
经济自由之风也吹入了经济刑法领域，使得一些学者对高利贷亦宝爱有加。如邱兴隆教授认为，民间高利贷泛罪化有违契约自由、意志自治的基本精神，民间高利贷是市场经济下的必然产物，其存在具有相当的合理性，因此其不具有应受刑罚处罚的社会危害性，也不能将民间高利贷认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。邱兴隆教授这一结论，可以判读是他基于对高利贷本质的误解而做出，让人感到遗憾。
伯尔曼在论说教会契约法时提到：“在农业社会里，土地的耕作者必须度过收获以及出售产品之前的饥饿时期，那些为利息而放贷者既为人们所需要，又遭人憎恶，既求之不得，又恨其不去”。这些描述不仅形象地展现了人们对于高利贷复杂情绪，还表达了更为深长的意味：高利贷并非借贷双方真实意思表示的结果，而是在信贷资源垄断下诱惑或趁人之危的勒索，它或许也有“意思自治”的外衣，但并未脱离放贷人滥用其在信 贷资源上的优势地位，其行为具“暴利”和“暴力”的双重特质，彻底排除了主体间平等、意思真实和意志自由的可能。正如王安石在陈述实施青苗法的理由时所说：“人之困乏，常在新陈不接之际，兼并之家乘其急，以邀倍息，而贷者常苦于不得”。
在金融业高度发达的今天同样如此，一个常见又常被忽略的现象能很好地说明这一点：当下中国的民间借贷利率，早已远超社会行业的平均盈利水平和借贷人的偿债能力，借贷人往往之所以仍然选择求诸高利贷者而不是银行，是因为“低利息的贷款往往被有社会关系的人拿去，转手放高利贷了。穷人是社会的底层人士，他们竞争不到低息贷款”。因此，高利贷入刑并不是对经济自由的破坏，而是对经济自由的保护，经济自由论者反对约束高利贷行为的言论从立论到事实，都是经不起诘问的。
刑法的根本问题是国家对公民施以强制力的正当性问题。本质上，高利贷行为所侵害的恰是经济自由论者们所主张的市场自由、平等权利，即社会主体以公允对价平等获取、使用信贷资源的权利。高利贷的入刑，恰是为了维护宪法赋予市场主体的权利，保障市场经济中的契约自由和意思自治。而且，现代刑事立法所应具备的谦抑性、及时性和协调性等价值，也支持了将高利贷纳为刑法调整对象的实际需求。“刑法是最明显而且最直接地涉及到塑造和约束人们行为的法律体系”，高利贷“入刑”绝非为了滥施重典，而是借助刑法的约束力，通过“刑罚的高概率和不很严厉的刑罚相结合”，促成刑法针对高利贷的行为发挥震慑作用，同时也表达刑法约束社会的谦抑性和经济性。
当然，构筑具有中国特色社会主义高利贷治理的法律体系，还应注重其法律体系自身的完整性、协调性和自洽。因此，除了将“入刑”作为首重的问题，还需进一步构建效力层级完善、部类间沟通顺畅的规范体系。
首先，应将高利贷行为直接纳入《刑法》罪名体系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条的规定基本确认了高利贷的识别标准为年利率36％，这种划分方法与加拿大、日本和香港地区以统一适用的年化利率标准作为入刑基准线的现有立法经验类同。我国可以借鉴这些国家或地区的做法，在民事法中，把年利率36％为高利贷作为犯罪成立的识别基准；在刑法中单独设立高利贷罪。高利贷独立成罪，意味着所谓的“营利性”和“不特定对象”或将不再存在于刑事考量中，而是默认该行为实际具有不法获利和应受刑法处罚的法效果，而不关涉行为主体资格问题。具体法条安排上，可通过在《刑法》第三章 第四节增列高利贷罪，犯罪主体由自然人和单位构成，其罪刑应表述为：
同一借贷人单次或连续发放贷款并收取年化利息高于所发放本金百分之三十六的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金。
单位违反前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定 处罚。
国家机关、军队以及国有企事业单位人员违反本罪的，依照第一款的规定从重处罚。
设置这一法条，尽管对金融机构和包括自然人在内的民间借贷主体之间的差异不作实质性区分，但也要 进一步考虑将专门从事放贷业务的主体从一般高利贷行为中区分出来，作为重点打击对象。此外，为杜绝以民间借贷行为意思自治为借口，打暴力催债行为的“擦边球”，对高利贷的次生性犯罪采取另立罪名、数罪并罚，严厉打击暴力催债行为。同时，构建民事请求、行政管制和刑事处罚的对接程序，从根本上解决长期存在的高利贷行为与非法经营行为的竞合而导致的争议。
其次，兼顾现有法体系的立法方式，在刑法修订前可先行构筑行政管理法的基础，并调整和明确对借贷 利率的规制标准。先行修订《金融违法行为处罚办法》，并由国务院颁布实施，提高其立法层级。同时，将规范对象从金融机构及其工作人员改为一般主体；修改“办法”现第１６条规定，设置借贷行为的利率上限，对超过利率上限的借贷行为，将移送司法机关，予以刑法处罚。在民事领域中，既要对违法放贷行为形成有效规制，又要注重民间借贷合理需求的疏导：明确规定民间工商金融以及消费者金融的限制利率上限，严格规范 民间借贷习惯的司法适用，通过相应的民事审判、行政管制和刑事处罚的程序梳理，积极探索建立行政司法机关对高利贷行为的确当处理，建立正当有效的信贷秩序。
此外，还应着力从根本上解决普遍存在的中小企业和民间主体融资难、融资贵的问题。鉴于中国和意大利的中小企业在一些重要方面的相似性，可借鉴意大利设立反高利贷预防基金，帮助中小企业度过难关；调整过于依靠投资拉动的经济增长模式，优化民营企业，尤其是中小企业的生存发展环境；充分发挥利率市场化和税收杠杆的调节功能，将民间资本暗流转变为可管可控的阳光资本；整备国家征信体系，考虑导入个人破产和个人更生制度，尽可能避免暴力催债。
原载于《法学评论》2019年第4期
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