传销案件的辩护和代理问题浅析（上）

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自上世纪80年代末90年代初，传销从日本传入我国以来，先是在广东深圳、广州，广西北海、南宁发展，并被不法商人利用，获取巨额非法利益，之后在全国迅速发展蔓延，一度曾 “销烟四起”。在此期间，国务院、全国人大、最高检、最高法、公安部等国家机关，先后出台一系列政策、条例、法律、法规和司法解释，从行政法层面，对传销活动进行全面禁止，从刑法层面，对传销犯罪活动组织者、领导者进行打击整治。但是，由于传销活动本身具有利诱性、封闭性、迷惑性、单向性等特点，传销犯罪屡打不止，活动依然猖獗。近年来，全国公安机关每年查获的传销案件涉案人数都在百万人左右。2018年5月15日，公安部通报的全国十大涉众型经济犯罪中，组织、领导传销活动罪就有5起。因此，我们有必要对传销犯罪活动进行深入了解。下面从六个方面，与大家交流分享！

一、我国规制传销活动的五大阶段

按照我国政府对传销活动的立场变化，可以分为五个阶段：即登记许可阶段；行政法层面的全面禁止阶段；以非法经营罪定罪处罚的单轨制全面禁止阶段；以组织、领导传销活动罪和非法经营罪的双规制禁止阶段；以组织、领导传销活动罪和行政处罚双规制禁止阶段。

（一）登记许可阶段

1997年1月10日国家工商总局第73号文《传销管理办法》第三条规定：企业从事传销活动必须经工商行政管理机关核准登记。工商行政管理机关对传销活动进行监督管理。该办法目前虽已废止，但核心条款分别被《禁止传销条例》和《直销管理条例》所借鉴、吸收。

（二）行政法层面的全面禁止阶段

1998 年4 月18 日国务院出台《关于禁止传销经营活动的通知》，第2条指出: “自本通知发布之日起，禁止任何形式的传销经营活动。

（三）以非法经营罪定罪处罚的单轨制全面禁止阶段

1、2000 年8 月13 日国务院办公厅转发了工商局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》列举了6种传销行为，规定工商、公安为查处主体，涉嫌犯罪的按照刑法第225条规定以非法经营罪定罪处罚。

2、2005 年8 月23 日国务院颁布了《禁止传销条例》，和《直销管理条例》: 两个条例分别代表了对禁止传销和允许直销的截然相反的立场。

根据《禁止传销条例》第2 条给传销下了概括式定义本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。（此时的传销概念包括了经营型传销和诈骗型传销）

第7条，列举了三种传销，即拉人头型、门槛费型、团队计酬型。拉人头和团队计酬的区别在于: 拉人头是单纯地以发展的人员数量为依据计算报酬; 而团队计酬则是销售业绩为依据计算报酬。拉人头的传销利益来源不断发展的下线，没有下线就没有利益。

（四）以组织、领导传销活动罪和非法经营罪的双轨制禁止阶段

自2009年刑法修正案（七）颁布实施后，我国刑法对于传销案件的处理有两种方式，规定于刑法修正案（七）第224条之一中。具体而言，对于诈骗型传销，即拉人头、门槛收费型传销，对于传销方式以组织、领导传销活动罪处罚；对于传统型的团队计酬型传销仍以非法经营罪定罪处罚。值得注意的是，此时刑法224条为合同诈骗罪，组织、领导传销罪属于诈骗罪的特殊法条。

（五）以组织、领导传销活动罪和行政处罚双轨制禁止阶段

2013 年11 月14 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，该解释不但对组织领导传销活动罪的入罪标准、法定型升格的条件、骗取财务等问题做了规定，还对“团队计酬型传销”做了专门规定: “以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。”

需要注意的是，最近有很多网友转发张明楷教授的文章《传销犯罪的基本问题》，该文指出:由于原始型传销活动不具备‘骗取财物’的要素，而又被法律所禁止，因此依然应以非法经营罪论处。该转载文章忽视了时间维度，《传销犯罪的基本问题》一文，是在2009年第9期《政治与法律》中发表，是在2013年的司法解释出台之前。对此应当予以甄别。

更值得注意的是，团队计酬型传销仍然被《禁止传销条例》所规制，涉嫌行政违法，应由工商行政管理部门依法查处取缔。

从上述情况标明，国家对传销的态度，从开始的登记许可到全面禁止，再到直销、传销区分规制，再到依非法经营罪处罚、最后到依组织领导传销活动罪处罚，这一过程经历了十年余年。 从这一漫长而曲折的旅程中我们可以看出，传销问题本身的复杂性，以及人们深度认识传销的长期性。

二、直销、经营型传销、诈骗型传销之间的演变关系

从商务部《直销行业管理》中查询，目前在我国直销企业仅有92家，其中内资直销企业为58家，外资直销企业为33家，合资直销企业为1家，我们常见的有例如安利，雅芳、玫琳凯等。直销是中国加入世贸组织的承诺：2001年12月，中国政府经十余年努力，终于加入世贸组织。在 “中国加入世贸组织法律汇编”中说明，直销是中国政府承诺必须开放并立法规范管理的众多行业之一。

（一）直销企业的特点

1、审批级别高。他的主管单位是商务部、国家工商行政管理总局。商务主管部门：颁发直销经营许可证。国家工商总局颁发营业执照。

2、销售层级受限制。直销企业可以依法取得贸易权和分销权（仅有一级）。销售企业可以建立分支机构，而分支机构的设立需要省级工商管理部门审批，且分支机构下面不能再次下设分支机构，只能下设销售网点。仅有销售企业和分支机构可以招聘直销员，网点不能招聘直销员。

3、销售产品受限制。直销企业只能销售本企业生产的产品及其母公司、控股公司生产的产品。

4、直销员的招收条件受限制：企业及其分支机构不得以缴纳费用或者购买商品作为成为直销员的条件。

5、直销员的计酬方式受限制：直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额（包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等）不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30％。有三种限制：只能以销售业绩、只能是直接的销售业绩、数额限制（30%）。直销员的计酬不是团队计酬，直销员之间不发生横向利益关系。

（二）直销、经营型传销、诈骗型传销关联事项之比较

直销向传统型传销的演变，最为显著的标志是：一是层级从一级到多级的变化；二是计酬依据从直接业绩向间接销售业绩的变化。三是计酬主体从单一计酬到团队计酬的变化。团队计酬型传销向诈骗型传销演变罪为显著标志是：产品价格和市场价值的严重偏离；二是计酬依据从销售业绩到下线人头的变化。关于产品和价格，如果产品从合格产品到伪劣产品，就会涉嫌生产销售伪劣产品罪；产品从有到无，或纯资本运作、炒概念符号，就有可能涉及集资诈骗的问题，如果价格脱离正常轨道几倍甚至几十倍则可能构成诈骗型传销。见下图。

附表：直销、经营型传销、诈骗型传销关联事项之比较

项目 比较	审批级别	层级	上下级关系	计酬依据	缴纳费用性质
直销	高	两级单层次	无利益关系	直接销售业绩	购买产品
经营型传销	低	多级多层次	有利益关系	间接销售业绩	购买产品
诈骗型传销	低	多级多层次	有利益关系	发展会员数量	购买会员资格

 三、传销案件的辩护思路

传销案件的辩护与其他案件的辩护有其共通的地方，但是也有其独特的辩护思路。具体来说，传销案件的辩护工作可以从嫌疑人的行为性质、涉案人员的身份以及案中当事人涉及的层级、数额、金额等方面开展辩护工作。概括如下列图表。

（一）行为性质之辩：

行为性质之辩包括两部分，一是单一行为的性质判断问题；二是不同性质的行为辨析、剥离问题。 

1、团队计酬型传销与诈骗型传销的区分： 

团队计酬型传销还是诈骗型传销的判断问题，与是否具有“骗取财物”性质，属于同一个问题。根据司法解释的规定，“骗取财务”属于客观骗取，被害人是否认为被骗，不影响行为性质的判断。

团队计酬型传销和诈骗型传销的区别的方法在于：一是看有无真实商品销售，若没有，一定是诈骗型传销，有真实的商品销售，则可能是团队计酬型传销；二是看价格有无虚高，若产品价格脱离市场价格几倍甚至几十倍，则涉嫌诈骗型传销；三是看计酬依据，如果上线人员的收入依据是下线人员的销售业绩，则可能是团队计酬型传销，如果计酬依据是发展下线人员的数量，则是诈骗型传销；四是看缴纳资金性质问题，如果下线人员缴纳资金属于单纯购买产品，则属于团队计酬型传销，若购买的是会员资格，若产品只是道具或次要目标，则一定是诈骗型传销；五是看缴纳资金的数额特征。诈骗型传销中，银行流水显示的是有规律进账，基本都是某个数额的整数倍，而团队计酬型传销的资金流呈无规则型。例如1040工程中，每份产品缴纳69800元，银行流水显著特征是每笔进账都是69800的整数倍。

2、直销、团队计酬型传销、诈骗型传销的杂糅和区别对待。

实践中，出现传销组织为寻求“保护”挂靠直销企业的情况；也出现了同一公司既有诈骗型传销、又有团队计酬型传销、还有正常经营的情况；还有诈骗型传销和非法吸收公众存款杂糅的情况。这是一个刑行交叉、刑民交叉、不同罪名交叉杂糅的问题。对此，我们要善于将不同性质的行为划分为不同的板块，分别判断、分别确定数额，对不构成犯罪部分进行剥离，从而提出无罪、罪轻的辩护意见。 

（二）主体身份之辩。

1、关注传销活动中的六类人员：

	抓捕特点	指控思路	辩护思路
顶层人员	正常抓捕	行为性质、身份性质、层级、下线人数、金额等	团队计酬、板块剥离
中层人员	正常抓捕	同上	同上
积极参加者	容易冤枉	同上	主体身份不适格、人数之辩
劳务人员	容易冤枉	共犯关系	主体身份不适格
前科人员	容易漏网	×	争取立功
幕后人员	容易漏网	同犯关系	争取立功

（1）顶层人员、核心人员：《最高人民检察院和公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十八条规定，传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。辩护思路为行为性质之辩和板块切分剥离之辩护。

（2）中层人员：C级以上人员，指控思路于辩护思路基本相同于核心人员，除此，还可以进行层级、人数、金额之辩护。主从之辩，等于是主犯人员的协助人员，身份具有从属性。刑法没有协助组织、领导传销活动罪

（3）积极参加者：传销案件不处罚积极参加者，但在司法实践中很有可能被追诉，原因在于层级、下线人员达到追诉标准而被不当追诉，辩护律师可从身份不适格角度进行无罪辩护。

（4）劳务人员：根据司法解释规定，“以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。”但在司法实践中容易被冤枉。

劳务范围：包括会计人员、前台人员、保安等、行政内勤等。

劳务特点：1、仅从事一些劳务性工作，对传销组织的管理、培训、建立发展、扩大不起关键性作用，劳务人员的工作具有辅助性、局部性、从属性；2、劳务人员的薪酬按月计算，往往与发展人员的数量、下线层级无关；3、劳务人员的职位，是静态的而不是动态的，一般不会随着时间的推移而发生变化。

对劳务人员的入罪辩护思路：没有与其他组织领导传销活动的人员形成共犯。对此，可以从是否明知、是否参与分红、是否了解传销组织的模式、劳务人员的岗位特点等多个角度去论证。

　　案例分析：钟庆成、钟某等组织、领导传销活动罪案，案号：（2013）鄂随州中刑终字第00085号

法院认为：关于上诉人梁某及其辩护人提出上诉人梁鸿甡主观上没有传销的故意，请求二审法院改判其无罪的问题。经查：从现有的证据来看，不能足以证实上诉人梁鸿甡对上诉人钟庆成实施传销活动是明知的，上诉人梁鸿甡仅在钟某的指令下从事了传销环节中一些简单的劳务工作即帮助钟某下载网络电话卡号及密码供会员购买，故上诉人梁某主观上没有犯组织、领导传销活动罪的故意，其行为不构成组织、领导传销活动罪。

（5）“局外”人员（幕后人员）；未必进入组织。指控思路，证明共同犯罪之后，归入核心人员指控路径。辩护思路有二，共犯关系的脱离之辩护，行为性质，即传销组织的行为性质之辩护”。

（6）前科人员：根据司法解释中有两个条款涉及到，一是前科人员入罪条件：曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；二是关于“情节严重”法定刑升格的规定，即前科人员+60人的规定。该条款是对前科人员从重处罚的规定，但是在司法实践中的适用会存在很多问题，对于因组织领导传销活动受过刑事处罚的前科人员，司法机关很容易查明前科信息，从而予以正确处罚；但是对于一年内因组织领导传销活动受过行政处罚的前科人员，因为工商和公安部门没有建立真正的信息互通机制，很容逃避法网。同一个区县的公安和工商有些是有协作机制，每年会定期将行政处罚的传销名单共享给公安，工商行政处罚的信息没有建立共享数据库，工商部门内部上下级之间的信息，都没有实现即时共享，更不用说工商、公安部门之间的共享。甲地的公安，根本不可能知道乙地工商行政处罚的情况。这一现象，对于司法部门而言，需要加强协作、织密法网。

辩护律师关注局外人员、前科人员的漏网问题难道是为了指控吗？大家发现没有，这些线索可能是立功线索？

当然，既欲立功，就要有行动：一是我们要通过会见、与家属沟通的方式，问明身边有无前科人员没被抓捕的信息；二是对立功线索的发现、上报使用进行辅导。这里有一个提供线索立功还是协助抓捕立功的问题。内行人一看就知道，要协助抓捕，因为交代同案犯的情况只是嫌疑人如实供述的义务。因此需要将提供线索转化为协助抓捕。

当然，立功的背后是背叛和反目，何去何从，应当交给当事人裁量，律师在此只需要把相关情况陈明即可。

2、相关人员的入罪要件公式化简述：

对涉众型经济犯罪查处，往往既有漏网的，也会有冤枉的。漏网的，往往是所谓的“局外”人员、“前科人员”，即幕后指挥人员；冤枉的往往是积极参加人员或劳务人员，这类人通常可以不作为犯罪处理的。该类人员司法机关如果不追究刑事责任，也不会移交工商管理部门进行处罚，对于行政处罚而言，他们是漏网之鱼。对顶层人员的辩护往往要进行行为定性之辩，而对于底层、劳务人员往往需要进行主体身份或层级之辩。

3、组织、领导者身份之辩护：

由于组织领导传销罪仅处罚传销犯罪的组织者、领导者，所以是否具有组织者、领导者身份也成为律师辩护的重中之重。对于组织者、领导者的身份认定问题，在最高法、最高检以及公安部出台的办理传销案件的意见中有详细的说明，上文已经列出，在此不在赘述。

根据本人在实际办案中接触到的情况，再结合先辈们的经验，我在组织、领导传销活动中常见的组织、领导行为表现总结为以下三点：（1）为传销活动的前期筹备、初步实施、未来发展实施谋划、设计起到统领作用的行为；（2）在传销初期，实施了确定传销形式、采购商品、制定规则、发展下线和组织分工等宣传行为；（3）在传销实施过程中，积极参与传销各方面的管理工作，如讲课、鼓动、威逼利诱、胁迫他人加入行为等。

（三）层级、人数、金额之辩：空单、退单、转单的发现

判断是否构成组织、领导传销活动罪或者是否升格法定刑，其法定的入罪标准和升格条件是重要的衡量条件。对此，法律有明确的规定，即诈骗型传销+组织领导身份+3层+30人；前科人员则降低了门槛：诈骗型传销+3层+15人。升格法定型的三种情形：即120人，250万、前科+60人。层级、人数、金额之辩，在接近临界点周围时意义重大，临界点有二：一是规定哪个三层、30人入罪条件，该条件是并列性条件，必须同时具备。二是120人或250万元的情节严重，法定刑升格的条件。对该类辩护需要注意空单退单转单的情况。

空单定性之争：有判例认为虽然空单，但作为老总级别的传销人员，其是按照下线人员的数量来领取薪金报酬。但是作为辩方观点：空单费用缴纳，不是其下线人员，而是其自己买单，该单的背后没有被害人，该单产生的工资，来源于其自我缴纳费用的 “返利”。

退单、转单定量之辩：转单、退单往往涉及重复计算问题。律师可以在会见时问明有无空单、退单、转单的现象，在案卷中寻找有利证据，必要时可以申请调查或自行调查，搜集证据。

作 者 简 介

        刘运坤律师，安徽金亚太律师事务所有组织犯罪业务部主任，安徽亚太司法研究所高级研究员。【华夏公司辩护联盟】理事，【华夏公司辩护联盟】传销犯罪辩护课题组秘书长。1999年毕业于“警界清华”中国人民公安大学刑事侦察专业，在合肥市公安局工作从事刑事侦查工作17年，先后任科员、副大队长、教导员。曾被公安部两次抽调侦办部督专案工作，入选公安部专家人才库。曾主笔撰写本部门初、中级教材。先后被公安部授予个人二等功一次，被安徽省公安厅评为业务能手一次，被合肥市公安局授予个人三等功三次，个人嘉奖四次，优秀公务员三次，岗位标兵两次，转岗前被申报为部级专家教官。先后参与办理了王某某千万元传销案、勾某某千万元虚开增税案、安贵集团两亿元诈骗案、合肥纪念币诈骗第一案、某市国土局长受贿案、刘某千万元集资诈骗案等重大案件的辩护或代理工作。