域外 | JURISPRUDENCE 2019, VOL.10, NO.1

Jurisprudence

2019，VOL.10，NO.1

本期Jurisprudence包括4篇论文，5篇研讨会论文3篇书评。本期导览如下：

本期论文包括：

Wolfgang Streeck的《关于政治规模的反思》，探讨了小规模和分散的主权。

Lars Vinx的《Ernst-WolfgangBöckenförde和制宪权政治学》，通过对Ernst-WolfgangBöckenförde和Carl Schmitt的制宪权理论的批判性讨论，提出了反对过分强烈的人民主权概念的案例。

Haris Psarras的《国家：公法的必要条件？批评马丁洛夫林以国家为中心的公法路径》，反对构成了以国家为中心的公法方法之基础的理论原则，一是把国家权力视为绝对权威，二是认为公法与所有其他法律领域有着深刻的区别。

Edward Mussawir的《分离法律:法学家在文摘9.2.27.13和文摘45.2.18.2中的活动》，通过分析查士丁尼文摘中的案例，阐述法学家在规则和原则适用中及事实阐明中的作用。

本期书籍研讨会：

对Lindsay Farmer《塑造现代刑法：刑法化与市民秩序》进行研讨，该书获得极大褒扬。

Charis Papacharalambous在《刑法在后实证主义框架中的规范性愿望》中，认为即使是一个理论上愿意以更为根本的方式质疑刑法的理论，也不能没有自我扬弃而绕过本书中的成果。

Nicola Lacey在《周期、多元化和惩罚》，重点关注了本书中的几个方法论问题，且这些方法广泛地被刑法学者用来扩大传统法律分析的界限。

Peter Ramsay在《通过犯罪化实现市民化：了解自由主义的反乌托邦倾向》中，从市民秩序与自由主义、财产犯罪、性犯罪、侵害人身的犯罪、文明与犯罪几个角度对本书进行评论。

Henrique Carvalho在《<塑造现代刑法>与市民秩序的悖论》中，从市民秩序的问题、市民秩序和民事（ised）主题、确保刑法的悖论几个角度对本书进行评论。

本期三篇书评：

Jairo Lima评《违宪的宪法修正案：修宪权的限制》

John Gardner评《纯粹法律理论的概念》

Chiara Valentini评《保护我们的界限：权力分立和宪法审查》。

【Articles】

Four essays

01

Reflections on political scale

关于政治规模的反思

作者：Wolfgang Streeck

摘要：怎样的大小规模对国家更好？国家主权应该在具有共同文化和体制亲缘性的国家之间集中还是分散？关于这一问题的辩论可以追溯到近代早期，吉本试图从西罗马帝国的衰落中汲取教训，而斯密则反思了移动资本社会中个人自由的政治条件。该讲座探讨了当前欧洲和国际国家体系的发展，特别是地方分裂主义和反对欧洲超级大国的民族主义反抗。它的结论是，现在是时候给予小规模和去中心化的主权以机会。

02

Ernst-Wolfgang Böckenförde and the politics of constituent power

波肯福德和制宪权政治学

作者：Lars Vinx

摘要：很多人主张，民主宪法的正当性依赖于制宪权。本文认为，制宪权正当化的概念面临两难选择：如果制宪权行使的真实性取决于对现行宪法法律的遵守情况，或依赖于先于实际制宪过程的正义要求，制宪权必定缺乏制宪权理论家所赋予的最重要的规范意义。制宪权的捍卫者通常通过将制宪权概念激进化来回应这个问题。但是，如果制宪权的行使不受所有先行的规范性约束，本文认为它们则不能使宪法规范正当化。这种对过分强烈的人民主权概念的反对论证源于对（Ernst-WolfgangBöckenförde

）波肯福德和卡尔·施米特（Carl Schmitt）的制宪权理论的批判性讨论。

03

The state: a sine qua non of public law? A critique of Martin Loughlin’s state-centred approach to public law

国家：公法的必要条件？ 对马丁洛夫林以国家为中心的公法路径的批判

作者：Haris Psarras

摘要：本文批判性地考量了一种以国家为中心的公法路径，这种路径在马丁·洛克林（Martin Loughlin）声称国家概念是公法的必要条件中得到了体现。更确切地说，该文章反对这两个理论信条，这两个理论信条构成了这种以国家为中心的路径的基础。 第一个信条是将国家权力视为绝对权威。 第二个信条声称，公法与所有其他法律领域有着深刻的区别，通过将这些领域描述为构成普通法律的领域而与之形成对比。 本文还质疑上述以国家为中心的是否有能力充分解释议会主权理论在英国宪法秩序中的地位和作用。 针对国家主权与议会主权的区别，本文讨论了这一质疑。

04

To isolate the law: the activity of the jurist in Digest 9.2.27.12 and Digest 45.3.18.2

分离法律:法学家在文摘9.2.27.13和文摘45.2.18.2中的活动

作者：Edward Mussawir

摘要：对规则和原则来说，法学家有何作用？他或她与阐明事实之间有何关联？这篇文章探讨了在罗马法学家的决疑术中，事实和规则有怎样的定位。两个与查士丁尼文摘相关的分析将被呈现：对文摘9.2.27.12（乌尔比安关于将阿奎利亚法应用于某些蜜蜂焚烧情况的陈述），以及文摘45.3.18.2（帕比尼安考虑了一个奴隶在其所有者被囚禁期间签订的合同的命运的疑难案件a consideration by Papinian of a difficult case concerning the fate of a contract made by a slave while his owner was in captivity）的解读。

本文认为这些片段以一种出人意料的方式揭示了法学家的技艺。乍一看，他们表达有些木讷（awkwardness），但结果却显现了惊人的清晰性。通过解读Yan Thomas的著作，这些片段提供了两个解释法的艺术性的节点，这一艺术不追问法律是什么，而是寻求在个案中将其分离出来。

【Book Symposium】

Five essays

01

Criminal law’s normative aspirations in a post- positivist frame

刑法在后实证主义框架中的规范性愿望

作者：Charis Papacharalambous

概要：Farmer的《塑造现代刑法：犯罪化与市民秩序》（Making the Modern Criminal Law: Criminalization and Civil Order）是一本与众不同的书。正如引言中所预料的那样，他从传统的法益或受保护的利益观念转向关于犯罪化的规范理论，社会命令（“社会秩序”）对于这个理论至关重要，Farmer的观点认为：刑法是形成、指导和保障市民秩序的机制；此外，刑法是一种纪律机制，在这一机制下它本应上是公平和平等的，但事实上它并不是。作为刑法目标的文明满足了其社会秩序使命，既不是单纯的权力，也不是以某些法律价值形式出现的理想主义本质。这种中间角色使刑法具有规范性，但不具有形而上学的规定性。而这种规范性（即社会学意义上的）现在对历史和政治开放。该书是一项令人兴奋的伟大作品。它通过其平衡（equilibration）而脱颖而出。在放弃观念论时，它不会贬低法律的作用; 在坚持后者的制度性质的同时，它避免了来自于法律实证主义的严厉批评；而且，在通过刑法的历史形成来进行批判时，它不会被迫反复出现不变的抽象或历史价值观念。（it is not forced to recur to invariant abstractions or a-historical value-laden thinking）在本书中，其提出了刑法作为市民秩序创造者的现象学。此外，通过时间对刑法变革进行彻底分析，使其理论准确无误。即使是一个理论上愿意以更为根本的方式质疑刑法的理论，也不能没有自我扬弃而绕过本书中的成果。

02

Periodisation, pluralism and punishment

周期、多元化和惩罚

作者：Nicola Lacey

概要：Farmer认为，刑法和犯罪化( Criminalization）方式以产生某种公民秩序为导向：“秩序”这一概念代表了有关现代社会本质和国家权力如何协调和合法化的根本性事物。并且Farmer认为将刑法理论推向规范性道德理论问题的倾向，是一个陷阱，会将刑法独特的功能和制度结构问题边缘化。但这并不意味着刑法不受道德的影响。本人特别关注书中的几个方法论问题，这些问题已经为刑法学者用来扩大传统法律分析的界限。第一个问题与周期有关，周期是研究复杂社会制度的必备工具，只有划分好阶段，才易找到解释与支撑整体的论点。第二个问题是人们应该在何种程度上将法律形式视作一元的或多元的，Farmer提供的反思性理论有助于解决这个问题。第三个问题与惩罚有关，包括一个刑法概念系统中的刑罚制度和刑事措施的动机和理由。

03

Civilisation through criminalisation: understanding liberalism’s dystopian tendency

通过犯罪化实现市民化：了解自由主义的反乌托邦倾向

作者：Peter Ramsay

概要：我普遍同意Farmer的观点，即如果我们要了解刑法的当代发展，就必须将刑法理解为保障国家市民秩序的社会机构之一；只在市民秩序的具体规范和其与国家主权的关系方面与Framer有些相左。本文由以下几部分组成。一是“市民秩序与自由主义”，有两个方面限制了Framer的理论发展，但这是不必要的，一个方面与刑法的多元倾向有关，另一个方面与退回到哲学领域的规范理论有关。二是“财产犯罪”，Franmer对财产犯罪中的欺诈问题进行了深入探讨。三是“性犯罪”，性犯罪也说明了自由秩序的悖论，即同时扩大了国家强制的范围和程度。四是“侵害人身的犯罪”，法律将自治作为“弱势自治”，其中个人的自主权会受到他人安全承诺的影响。第五部分是“文明与犯罪”，Framer的分析有一种独特的反乌托邦味道。国家始终根据其发展的文明标准塑造个人，由政府主导塑造的文明涉及所有特殊领域（财产犯罪、性犯罪、人身犯罪），缩小了自治空间。

04

Making the Modern Criminal Law and the paradox of civil order

《塑造现代刑法》与市民秩序的悖论

作者：Henrique Carvalho

概要：本文分为四部分。首先是“市民秩序的问题”。Framer将刑法理解为有某种社会功能的社会机构，这表明，现代刑法在很大程度上受“确保公民秩序的广泛目标”影响，因此只有从“市民秩序”的角度看，刑法才能够被完全理解。但这带来了以下三个不同于传统认识的问题：一是刑法与安全并不是完全不同的或可以区分的利益；二是刑法的作用比惩罚的作用更广泛；三是刑法的制度功能具有与现代性及文明化过程内在联系的品质。其次是市民秩序和民事（ised）主题。Framer认为当前的刑法处于“新古典主义”阶段，企图通过从刑法中提出一种理想的秩序，来反对或抵制“实际刑法的混乱和分裂”。但Framer未能正确认识犯罪的本质。再次是“确保刑法的悖论”，Framer揭示了刑事责任框架内的个人责任制度并不妨碍、反而在实际上有助于扩大刑事定罪的范围。虽然刑法主张促进和保障个人自由，但它所采用的方式也同样地限制着自由。最后是“结论”，Framer对悖论的阐释在现代刑法领域有非常独特的贡献，但他对市民秩序这一概念的讨论不够深入，但这并非其理论的缺陷，恰恰体现了其严谨的历史性方法和详细清楚阐释复杂理论的努力。

05

Making the modern criminal law: a response

《塑造现代刑法》：回应

作者：Lindsay Farmer

概要：我很幸运，研讨会上我的读者们认识到了一些问题并进行大量改进，他们提供了建设性的批判。首先，本书探讨的一个问题是刑法以及犯罪化 （criminalisation）的问题是如何发展的。这部分论证主要是历史性的，着眼于法律概念和制度结构的发展，以保持理论上的一致性。同时，现代不同时期的法律，刑法与其对象之间的关系有不同的联结方式——这与刑法的社会功能的变化有着广泛的联系。第二点，与“确保市民秩序”这一更为笼统的目标有关。我认为，市民秩序是一种获得现代法律的社会想象的方式，其中自治的个体受一般规则的引导，并在市民社会和市场中相互作用。确保市民秩序，被视为现代刑法的一个目的，该目的的内容具有相对稳定性。有学者评论说，这个框架可能过度简化。最后，本书的目的是将刑法与惩罚“脱钩”，尤其是我认为刑法的目的不应是导向惩罚。莱西和卡瓦略都指出，无论是一般性理论还是我自己的理论，惩罚都会回归（coming back），它既是特定实践或改革的理由，也是现代国家刑法框架的一部分。但我认为，关注对个别罪犯的合理惩罚，会掩盖刑法在审查方式和更广泛的刑事责任上的社会功能。更广泛地说，本书的目的是追问，如果一开始就把刑法作为一项社会制度而不是惩罚的“事实（fact）”，我们可能会怎样发展刑法的规范理论。感谢评论家们对此书的丰富解读。

【Book Review】

3 Essays

01

Unconstitutional constitutional amendments: the limits of amending powers

《违宪的宪法修正案：修宪权的限制》书评

by Yaniv Roznai, Oxford, Oxford University Press, 2017, 368 pp., £60.00 (hardback), ISBN: 9780198768791

作者：Jairo Lima

概要：Yaniv Roznai的这本《违宪的宪法修正案：修宪权的限制》已经被宪法学者承认为解决修宪权限制如何在民主宪法中发挥作用作出了决定性贡献。研究宪法修正案显然十分重要，其研究的目的是分析对修宪权施加的约束。本书围绕这一宪法问题展开了深入的探究。

书评如下：一是“明确的不可修改条款与隐含的不可修改性”，对于修宪权的限制在第一种情况下明确写出，在第二种情况下默认。二是创造修宪权限制的权力和修宪权之间的关系，Roznai借用了创造者（原初制宪权）（orginal constituent power）和执行者（宪法权利）（constituted power）之间的重要区别来解释，前者在效力位阶上高于后者。三是修宪权的必要性，对此作者认为修宪权因其独特的性质而获得了必要性。并且通过强调修宪权的独特性，帮助重新理解了对原初制宪权，衍生制宪权和宪法权利相互关联的方式的理解。衍生的制宪权对应于直接由原始制宪权产生的法律授权。宪法赋予修正权以改革权力。当宪法规定这种授权时，它可以规定改革的主管部门在其范围内受到限制，以保护某些权利和原则，这些权利和原则被称为“不可更改的条款”。四是Yaniz Roznai的书为Bruce Ackerman提出的着名二元论概念增加了第三条轨道，为理解宪政民主做出了贡献。六是对于宪法修正案的司法审查问题，Roznai声称对宪法修正案的司法审查属于更广泛的实质性民主理论，该理论认为法院在审查对宪法不可修改原则的修正时，保护“人民”的意志。笔者在此认为本书中并没有解决该理论中存在的问题，法院保护“人民”意志的论点成为支持宪法修正案司法审查的弱点。此外笔者还认为在分析中存在着不同程度的司法干预宪法修正案的合宪性，废除应该是最后的手段。在决定从宪法修正案中撤回宪法修正案之前，应考虑到它所代表的参与和审议程度，以及是否存在解释性选择以保留修正案而不违反不可修改的条款。七是Roznai在扩大对修正权力性质的理解时，对宪法领域做出了最引人注目的贡献。但是笔者认为关于宪法修正案司法审查合法性的辩论迫在眉睫。

02

The idea of a pure theory of law

《纯粹法律理论的概念》书评

by Christoph Kletzer, Oxford, Hart Publishing, 2018, 149 pp., £50.00 (hardback), ISBN-10: 1509913435

作者：John Gardner

概要：Christoph Kletzer的《纯粹法律理论的概念》在本书中支持这样的想法——在考虑法律时，我们无法忽视强制力的运用。Kletzer的观点是，主张凯尔森观点的复兴，更广泛地说是“维也纳学派”的观点，即法律制度与其他动态规范体系之间的差异在于法律规定的主题。 就其性质而言，或“基本上”，法律规定（特定地：允许）使用强制力。

书评如下：Gardner 认为 Kletzer在本书所运用的论证策略十分狡猾，虽然本书在与牛津学派就法律—强制力关系的争执不下，但这并没有耗尽其内容，相反其内容非常广泛。 Kletzer带领我们领略了各种维也纳学派的观点，改变了我们对其中几个人的偏见，并增添了我们对他们的欣赏。例如，有一章专门讨论我们是否应该将法律最基本的规范性操作视为义务、赋权或许可。克莱森离开凯尔森，或者仅仅是从凯尔森获得的智慧出发，捍卫“许可”观点，为道义逻辑中的重要辩论做出了有益的贡献。但是本书并不是全是优点，出于篇幅和空间的考量本书不得不在论证和完整性上作出牺牲，Gardner认为本书主要有着以下不足：1.kletzer正确地指责强制力和胁迫的力量，并正确地指责那些混淆法律基本上规定强制力（或者是“强制力秩序”）的论点与法律基本上是强制性的论点或法律基本上管理制裁的论点。然而，他非常满足于将强制力与暴力等同起来并且只能通过例子来解释什么力量/暴力：“像杀戮，抓住，打击，攻击和防御”。2.Kletzer对于Raz的观点有着诸多的质疑，但是有些明显是分散注意力而提出的不相干事实或论点。以桥牌俱乐部的规则为例，Raz的观点是，与法律制度不同，它不需要有这样的规则。相比之下，法律制度必然是开放和全面的，必然要求至高无上。看起来奇怪的是，Kletzer忽略了“必然”，同时在制定自己的位置时做了很多。桥牌俱乐部可能允许使用武力（例如，来自错误成员的奖杯的确认）但是，根据Kletzer的说法，法律制度不一定允许使用武力。Raz回复：不，不，但它必然声称法律规则优先于桥牌俱乐部可能拥有的任何规则。

03

Where our protection lies: separation of powers and constitutional review

《保护我们的界限：权力分立和宪法审查》书评

by Dimitrios Kyritsis, Oxford, Oxford University Press, 2017, 240 pp., £50.00, ISBN: 9780199672257

作者：Chiara Valentini

概要：Dimitrios Kyritsis的《保护我们的界限：权力分立和宪法审查》（以下简称WOPL）是对宪法理论的重要贡献，特别是对审查法律合宪性的司法权力的理解。这是一个备受争议的论题，从理论上讲，它既具有象征意义又具有特殊性。

书评如下：本书可以分为两部分。第一部分是从第1章到第6章：确定了理解和证明司法审查的理论框架。这个框架从宪法理论的观点出发，即“道德化”，并将宪法体系解释为复调体系，其中司法审查与立法之间的相互作用是治理联合系统的一部分。本书的第二部分是第7章至第9章：将这一框架应用于一系列关键问题：司法尊重和司法决策的界限；权利的辅助；司法审查与立法相互作用的形式和动态。权力分立原则是两部分之间的契约：它阐明和指导宪政民主中的司法审查实践。

笔者认为司法审查的理论和实践涉及一系列关于司法审查的正当性及其范围和深度面对着：1.与司法审查的“外部”维度有关的困难，2.与司法审查的“内部”维度相关的差异，而WOPL接受了两个方面所带来的挑战，成功地为长期存在且内容丰富的司法审查辩论提供了新的东西。其主要贡献在两个方面：1.它通过指出一种思考司法审查的方式来“重塑”问题，这种方式不会背叛这个机构的复杂性，而是符合和捍卫了它。2.它为司法审查辩护，在热情主义和怀疑主义之间取得平衡，将权力分立的观念与制度合作的观念结合起来。

译者

周月阳，中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

徐   辉，中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

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