思享 | 丁晓东：如何恰当运用法教义学？

丁晓东

中国人民大学法学院副教授，未来法治研究院副院长。

导读

当前中国学界将法教义学视为一种综合性的法律方法，但缺乏具体性的学术探讨。从法律推理、法律解释等角度进行多维度分析可以看出，法教义学在价值判断和方法论层面并无太多特殊性，然而，法教义学可以作为拓展经验边界和提升理性讨论的载体，使得法律人能够比非专业性人士具有更为体系化和复杂化的思维可能。在现代民主社会，法律人应当一方面保持自觉与审慎，在价值层面以人民意志为基础，通过法教义学将人民意志最终内化为法律共同体的一部分，另一方面通过法教义学来规制和提升人民意志，从而实现民主与法治的辩证与良性互动。

全文约13783个字，阅读需要20分钟

法教义学已经在我国法学界受到越来越多的关注，在民法、刑法、宪法、商法、法理学等不同学科中，各领域的学者都开始有意识地借鉴和运用法律教义学的方法。同时，围绕着法教义学的各种争论也开始逐渐显露。例如，在社科法学的主张者看来，法教义学存在着各种问题，需要以社会科学的研究方法来加以解决。

就学术发展来说，学术争论无疑是一件值得鼓励和庆幸的事，学术争论是学术真理得以凸显的唯一方法。然而，要实现理想的学术争论，必须依赖于一个前提，这就是要消除学术争论各方的误解和误判。只有消除双方的误解和误判，学术争论才不会出现“群体极化”的现象，加剧各方原有的偏见。或者说，只有在学术争论中澄清争论各方的基本立场，才能防止学术争论演变为一般性的言论争论。

[美]罗伯特·波斯特著: 

《民主、专业知识与学术自由———现代国家的第一修正案理论》

左亦鲁译，中国政法大学出版社 2014 年版

在笔者看来，目前我国学界围绕着法教义学的探讨存在着不少误读和误解。在当前关于法教义学的分析中，对于法教义学到底是什么这样一个基本问题仍然缺乏足够的分析。根据现有的材料，不少学者只是笼统地将法教义学视为一种区别于其他学科的法律方法，而没有详细地指出这种方法有何特殊性，和已有的法律方法——例如法律推理、法律解释——有何不同。因此，如果说法教义学是一种特殊性的法律方法，那么比较恰当的学术讨论方式应是将法教义学进行拆解，对法教义学中的法律推理、法律解释等方法进行逐一的分析。只有通过这种具体而细致的探讨，人们才能清晰地认识到，法教义学在什么意义上成立，法教义学的正当性与弱点何在。

在本文中，笔者将结合德国法学背景下的法教义学，引进英美法学的知识来深化对法教义学的理解。经分析可以发现，法教义学在知识或学术的层面上并没有太多的特殊性，法教义学所包含的法学方法其实与一般的专业性思维并无太多区别，并不能减少法律分析中的价值判断。因此，在运用法教义学的时候，法律人应当保持智识上的自觉与价值判断上的审慎，就价值判断而言，法律人需要将法律价值判断的终极正当性建立在人民根本意志或民主正当性的基础上。然而，笔者于本文中也将指出，法教义学也具有重要功能，如果运用恰当，法教义学可以成为一种经验拓展与理性讨论的载体，提升和规制并不稳定的人民意志，从而实现法治与民主、法律人与大众的良性互动。

一、法教义学是什么

很多中外学者都已经对法教义学进行过相似的定义和总结。在《法学方法论》中，拉伦茨认为，法教义学是“以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学，质言之，其主要想探讨规范的‘意义’。它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则”。德国弗赖堡大学卜元石教授认为，法教义学指运用法律自身的原理，遵循逻辑与体系的要求，以原则、规则、概念等要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法。许德风教授也提出了类似的观点，并且指出，法教义学的“核心在于强调权威的法律规范和学理上的主流观点”。从这些定义和总结来看，法教义学具有以下几个明显的特征。

第一，法教义学关注的是实证法的规范性效力，在这一方面，它不仅区别于传统的古典自然法学派，而且区别于现当代各种运用道德政治哲学和法律经济学等理论来进行规范性分析的学派。在法教义学看来，规范性的出发点应当是现行法所包含和体现出来的规范和价值，而不是其他形形色色的各种道德或政策的判断。

第二，与第一点相关的是，法教义学预设了现行法律系统内部存在着一种先验性的规范价值或法秩序，并且以这种“自身已经确定而无须再作任何检验的信条为前提”，它是以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学。这样，即使法教义学对于某个法律条文或法律判决展开批判，其批判也是在法律系统内部进行的，其依据的对象是法律系统内部的先验性规范价值或法秩序。

[德]考夫曼: 《法律哲学》，刘幸义等译

法律出版社 2004 年版

第三，法教义学对于价值判断具有独特的处理方法。一方面，法教义学并不排斥价值判断。正如同许德风教授所说，法律规制的适用很难和价值判断彻底割裂，无论是三段论下的法律适用，还是区分简单案件和疑难案件，都无可避免地会涉及价值判断。另一方面，法教义学认为价值判断并不能简单适用在法律适用中，价值判断必须通过“价值判断的论证规则”，转化为法律体系的一部分，才能够成为法律应用的依据。

在某种程度上，法教义学非常类似于德国社会学家卢曼所提出的系统论中的系统。在卢曼的系统论中，社会是一个大的复杂系统，在这个复杂系统之下，存在着很多相对自我封闭和自我创生（autopoiesis）的子系统。在这些子系统内部，每个系统都有自己独特的身份和规则。因此，如果复杂系统要影响子系统，就必须将复杂系统中的信息转化为子系统中的代码，唯有如此，这些信息才能被子系统所接纳，成为子系统的一部分。借用卢曼的理论，人们可以更为清晰地理解法教义学的立场和特征。法教义学正是法律系统内部的规则，它一方面向法律体系之外的其他价值开放，另一方面则将这些法律体系之外的其他价值转化为法律代码，保持法律领域的自治性。

除此之外，法教义学也类似于普通法中所说的技艺理性（artificial reason）。在柯克法官与詹姆士国王的著名争论中，柯克法官提出，“法律是一门需要长时间地学习和历练的技艺，只有在此之后，一个人才能对它有所把握”；对于法律案件“不应当由自然的理性，而应当依据技艺性理性和法律的判断来决定”。

[美]小詹姆斯·R·斯托纳著: 《普通法与自由主义理论》

姚中秋译，北京大学出版社 2005 年版

在一定意义上，法教义学可以说是大陆法系的技艺理性，它强调对于法律问题的判决必须在法律人内部寻求答案，正像对于普通法的判断必须由普通法法律人来做出决定一样。

以上分析大致展示了“法教义学是什么”。不过，以上对于法教义学的定义与概括似乎仍然是在较为宏观的层面上展开的，仍然缺乏较为微观层面的分析。例如，以上对法教义学的分析和定义没有回答如下问题：法教义学和其他各种法学方法论，例如演绎推理、类比推理、归纳推理、遵循先例、技艺理性（artificial reason）、各种法律解释规则（体系解释、原旨解释、字面解释）之间有何关系？法教义学是否是这些法学方法论的综合化或体系化？对这些更为细化和分析性（analytical）的追问将有助于人们理解，法教义学到底在什么意义上存在，法教义学是否存在多幅面貌。

二、法教义学与法律推理

思考法教义学在何种意义上存在，是否存在多幅面貌，可以首先分析法律推理这一最为常用的方法，以此来辨析法律分析中是否存在法教义学所谓的独特的法律方法。具体来说，可以将这一问题进行分解，探讨法律分析中时常运用的一些逻辑推理方式。

（一）演绎推理

可以从三段论（syllogism）这一最为著名的演绎推理方式开始分析。三段论认为，通过大前提和小前提，就可以推论出相应的结论。例如，某法律条文规定，某些类型的车辆在高速公路上的行驶时速如果超过70公里，就将受到相应的处罚（可以将其视为大前提）。一旦属于这种车型的某辆车时速超过了70公里（可以将其视为小前提），结合大前提和小前提即可得出结论，即这辆车需要接受相应的处罚。

初看起来，三段论的演绎推理在这个过程中起到了决定性的作用，但是“一般原则并不决定具体情形”，仔细分析，会发现法律适用过程实际上是进行决断或价值判断，而不是在推理。在法律适用的过程中需要作如下一些判断。首先，需要对大前提中的各种规范进行判断，例如某些类型的车辆是否包括警车和救护车，高速公路的范围是哪些，行驶时速超过70公里是否包括短时间内的突然加速，是否包括了因为逃避追杀而超速，等等。其次，需要对小前提中的事实进行判断，判断车型是否属于前者的规定，时速是否真正超过了70公里，等等。在整个过程中，对于大前提和小前提的判断决定了某辆车是否应当受到处罚。可以发现，三段论其实并没有告诉人们哪些情况是例外，哪些情况位于规则之内，其本身并没有任何增强确定性或减少价值判断的功能。

在一定意义上，三段论其实扮演了一种隐喻的功能。大前提只不过是在说，有这么一个箱子，凡是这个箱子里的东西都应当受到处罚，小前提则告诉我们，某辆车属于这个箱子里的东西，当人们把这辆车拿出这个箱子时，人们就知道它是应当受到处罚的。在这一看似三段论的推理过程中，事实上我们首先确定了这个箱子里应当放什么东西，然后确定了某个东西是属于这个箱子里的。这样，人们拿出来的不过是人们预先放进去的东西。

除了三段论，其他演绎推理的方式也同样无法增加确定性和减少价值判断。以法律推理中经常采用的反证归谬推理（inference of reduction to absurdity）为例，可以发现其推理过程同样取决于价值判断。例如，美国宪法第2 条第2 款规定，“总统是合众国陆军、海军和征调为合众国服役的各州民兵的总司令”。如果按照严格的文义解释，那将会得出总统不能领导空军的结论，因此可以反推，对于美国宪法的解释不能完全按照文义解释的方式。然而，这里之所以可以这样反推，关键还在于人们普遍认为，美国总统应当也是空军的领导者。在其他的例子中，一旦人们对于结论无法形成共识，反证归谬推理就无法有效地展开。

（二）类比推理与归纳推理

类比推理是另一种常用的法律推理方法。一般认为，类比推理的重要功能在于，通过将当前案件与先前案件进行对照，可以实现同案同判的功能。然而，这里的问题在于，类比推理本身无法提供确定性的类比规则，法律实践中的个案类比仍然取决于具体情境。例如，法律学说或法律判决一般都认为，个人在野外的合法狩猎所得应当属于个人所有，但对于被个人发现的乌木、文物甚至煤炭石油等，是否可以归其所有呢?类比推理可以将野生动物和乌木、文物、煤炭石油进行对比，得出它们同属于无主物的结论，但这一类比最终是否会得出相同的法律适用结论，则取决于这些相似的物品是否具有其他不同的属性，如果它们被认为具有其他完全不同的属性，那么它们仍然将适用完全不同的法律规则。在这一过程中，真正确定类比是否能够成立的决定性因素仍然是隐藏在类比推理过程中的价值判断，而不是类比推理本身。

归纳推理也面临着同样的问题。就归纳推理来说，其本质在于通过对先前案例或学说的总结来提取可以适用的法律或教义，例如，某种法律意见在先前的案例中被一再重申，某种法律学说被大多数的法官和法学家所认可，那么这种法律或教义就将被认为是权威意见。在规范性层面上来说，这种归纳过程更多只是一种事实性的描述，而事实性的描述不可能推导出关于法律的规范性结论。即使所有的先例都以“隔离且平等”（separate but equal）来理解美国宪法第十四修正案，这也不能说明这种教义就代表了对法律的正确理解，也不能保证这些归纳所得出的结论不会在某一天被推翻。因此，归纳推理虽然在概率的层面上对于未来的法律判决或法律解释具有一定的预测作用，但在得出规范性法律结论的意义上，归纳推理本身并不能减少价值判断，对先例或学说的归纳必须在规范或价值意义上进行重新判断。

（三）小结

上述分析可以表明，即使假定存在一个先验的法律规范或法律秩序，要在具体的法律适用过程中得出结论，法律人也要进行价值判断。法律推理并不能减少这一过程中的价值判断，更无法帮助法律人回避这一点。

三、法教义学与法律解释

除了法律推理，和法教义学相关的另一项重要法律方法是法律解释。在一定程度上，是否可以通过法律解释的方法发现或接近发现对法律的正确理解，减少解释者本身的价值判断，这决定了法律解释是否可以成为一种独特的法律方法。

（一）字面解释

字面解释和形式主义的法律解释具有很高的相似性，都强调按照法律的字面规定来进行严格解释。然而，这里的问题是，字面解释看似简单确定，但一旦涉及争议问题，就不可避免地陷入对字面背后各种价值问题的争论。对此，最为著名的案例是美国最高法院曾经作出的西红柿是否属于水果的判决。该案的争议点在于，进口水果不用征税，进口蔬菜则需要征税，对于西红柿是否需要征税。初看起来，这取决于西红柿到底属于水果还是属于蔬菜，只需要对此问题加以回答就可以下判。然而，这个问题在科学常识和生活常识上存在不同的答案，植物学家们将番茄视为水果，普通民众则更多地将其视为蔬菜，适用科学答案还是适用生活答案，这本身就需要在价值上进行取舍。有的人可能倾向于认为，进口与关税问题是一个涉及种子和农业的问题，因此应当以科学界的答案为准；另外的人可能认为，进口与关税可能更多关乎国民经济与国民消费问题，因此应当以一般民众的理解为准。

除了不同人群可能产生不同的理解之外，随着时间的推移也会对语义产生不同的理解。当分歧发生的时候，是应当以当时的字面含义为准，还是以解释时发生的字面含义为准呢？这其实也无可避免地又会涉及价值判断。以当时字面含义为准的观点可能会认为，法律是一种约束未来的活动，当然应以立法时候的理解为准；以当下字面含义为准的观点可能会认为，法律的解释不能僵化，否则会出现美国宪法第一修正案关于出版自由和言论自由的规定不能保障现代网络言论的观点。在法律解释的实践中，这种向前看和向后看的不同价值观经常会影响对于法律的解释。

（二）原意解释

法律解释的另一个重要方法是原意解释。在坚持原意解释的学者看来，坚持原意的最重要理由之一在于法律必须能够约束未来，如果对于未来的法律解释总是能够以实用或其他理由来与现实进行妥协，那么法治就不可能实现。

原意常常被理解为法律制定者所理解的原意，原意解释则意味着对立法者原意的探寻。如同布莱克斯通在《英格兰法释义》中所指出的，法律解释应当“探明立法者的意志”，“查明其立法时的意图。”然而，一旦人们考虑现代立法机关的意图，就会发现意图是一个变动不定的概念。在立法机关中，每个人的意图是千差万别的，有的人赞成某项法律可能是因为同意其中的一部分，有的人赞成可能仅仅是因为利益交换，人们很难寻求到一个极为明确清晰的立法意图。“立法机关本身没有思想。因此，坚持意图论必然要为如何将诸多个别意图合并成集体的、虚幻的意图而自寻烦恼。”

即使人们将原意理解为立法者的原意，也仍然可以发现存在着多种不同的立法者原意。可以将原意理解为立法者对于某个具体问题的原意，也可以将原意理解为立法者可能会产生的原意。根据前者，人们可以得出结论，认为美国宪法的制定者的原意必定会反对用宪法第十四修正案来保护女性，因为在当时的环境下，男女平等的观念远未被大多数宪法制定者所接受。然而，根据后者，人们却可能得出结论，认为当时的宪法制定者可能并不反对用第十四修正案来保护女性，因为立法者可能意识到自己当时的价值判断未必是正确的，立法者可能更希望将这个问题交由未来的宪法解释者来进行判断。后一种理论可能听上去有些狡辩，但也并非缺乏论据，因为如果立法者非常明确地确定不能以第十四修正案来保护女性，他们就会在法律中进行明确的规定。他们之所以在第十四修正案中采用了一般性的表述，或许很重要的原因就是要为未来的平等保护预留空间。

除此之外，原意也完全可以理解为宪法或法律批准者的原意，而非立法者的原意。在持这种理论者看来，立法者的原意并不重要，因为立法者只是很小一部分人，并不能代表人民的共同意志。如果要寻求立法原意，就应当去分析宪法或法律的批准者或接受者所理解的原意（original understanding）。然而，这里的问题同样存在，当法律批准者或接受者存在理解分歧的时候，到底以谁的理解为准呢？由此可见，尽管原旨主义力图发现法律中的法律意志，但是这种法律解释方法本身并不能带来确定性，也不能减少法律解释中的价值判断。

（三）文本解释

或许最接近法教义学的还是文本主义。这种理论认为，当法律被制定之后，意图就不应当被考虑，无论是立法者的意图还是法律接受者的意图，因为“法治预设了文本（texts）的统治，而非创造文本的人的统治”，一旦“本文被确立，文本本身便构成了判决案件的权威”。

然而，文本主义也同样面临着如前所述的各种问题，文本主义也同样存在各种版本。文本主义可以指强调对某个条款进行特别严格解释的条款主义，认为对法律文本的某些条款应当进行严格解释。当法律具有清晰条款的时候，就应当按照这些条款的清晰含义进行解释。另外，文本主义也可以指与整体文本密切联系的语境文本主义，认为对于法律中的专业术语，必须结合整体的法律文本和句子加以体系性地阅读，通过在具体案件中结合整体文本的理解来获取对法律的最佳解释。除此之外，文本主义还可以指著名宪法学家阿吉尔·阿玛（Akhil Amar）所说的文本互证主义（intratexualism），即在解释宪法中的某个具体条款时，必须与其他条款中的相近或相似词语或表述进行文本上的对照，以求得对宪法的最佳解释。采用不同版本的文本主义，就有可能得出不同的法律结论。

最为重要的问题是，文本主义的解释方法虽然勾勒出一种区别于人治的法治理念，但其本身在争议案件中却无法提供确定性的答案。各方虽然可以在宏观层面上都赞同必须从法律文本中寻求答案，但一旦发生争议，各方对于法律文本的争论就必定会延伸到法律文本之外的政治道德，用各种价值来证明自己所理解的文本含义才是正确的含义。因此，如同德沃金所言，法律帝国不仅仅包括规则，法律帝国的边疆要更为广阔，其意味着政治道德或价值判断也是法律的一部分。

（四）小结

法律解释的方法远远不止前述三种，对于法律解释确定性的批判也不仅仅限于当代英美法学理论，在德国法学理论中，也同样存在着类似的批判。然而，对于这三种具有代表性的法律解释方法的分析已足以表明，即使假设存在一种法教义学所认为的先验的法秩序，法律解释这种法律方法也无法帮助人们增强法律的确定性或者摆脱价值判断。这里的原因在于，法律解释方法本身是多元多样的，不同的解释方法会带来不同的法律答案。法律文本所蕴含的法秩序也并不是完全确定的，它和法律文本之外的政治道德具有千丝万缕的联系，一旦人们对其进行解读，就不可避免地会将这种“前见”带入对法律的解读。

四、作为经验拓展与说理载体的法教义学

笔者在前两部分得出的初步结论，或许让法律人颇为沮丧。无论是法律推理，还是法律解释，法律方法本身都不能减少法律实践中的价值判断。在法律实践中，不存在一种可以增加法律确定性的法律方法。既然每一种法律方法单独都无法达成这一目的，那么作为法律方法之综合的法教义学显然也无法实现这一目标。

然而，从另一方面来说，这种结论却又似乎与人们的直觉直接抵触。如果说法律推理、法律解释或法教义学都不具有独特性地减少价值判断或增强确定性的功能，那么法学的专业性何在？难道在进行法律问题判断的时候，法律人并没有任何独特性或专业性可言？这显然是一个让人难以接受的结论。

在此，或许有必要区分两种意义上的专业性。第一种专业性认为，因为有了法教义学等诸种法律方法，法律人可以凭借这些法律方法而获得身份上的权威性和专业性。第二种专业性则认为，法教义学本身并没有提供任何特殊的东西，但通过围绕着法教义学等法律方法而展开的法律思辨中，法律人发展出了一种因为训练和审慎而积累形成的专业性。在知识的层面上，这种专业性强调法律人训练和思辨的专业性，但不强调法律人身份的特殊性。笔者认为，第一种专业性无法成立，第二种专业性则真切地存在。将法律的专业性定义为第二种专业性，上文提到的法律推理与法律解释中的很多问题将能够得到非常合理的解释。对于法律推理来说，法律推理的几种推理方式虽然不能增强法律的确定性，减少对其的价值判断，但围绕着法律推理的过程却能够使人们拓展经验思考的边界，对法律问题进行更为周全的考虑。

以类比推理为例，类比推理可以迫使法律人对相关案例进行更全面和体系化的辨析。在上文所提到的发现无主物和捕获规则的例子中，可能一般人的直觉是，所有的无主物一旦被发现都应当归个人所有，“捕获规则”应当无条件地适用，因为在个人经验的边界中，采摘和狩猎自然界的水果与动物，这是非常自然的事情。然而，大概没有人会否认，这种直觉性的思维存在很多问题，它无力对现实社会中的复杂情况进行分析。简单以直觉来对法律问题进行判断，必然会导致很多非理性的判断结论。正是在这个意义上，人们可以发现类推推理的作用。由于法律先例和类推推理的存在，法律人不可能直觉性地将捕获规则应用在所有无主物上。

相反，法律人将会无可避免地需要对相似的不同类型做仔细地辩证和分析，以对该问题寻求一种罗尔斯所说的“反思性平衡”（reflective equilibrium）。在这种“反思性平衡”的思维指引下，法律人将能够区分一般无主物和石油、矿产等属于国家资源的无主物，并且会对乌木、珍贵野生动物等处于边界性的无主物进行较为谨慎的分析。归纳推理则是另一种使得法律人可以更为全面和体系化辨析法律问题的方法。在归纳推理中，法律人对以往存在的众多先例或学说进行总结，这可以大大拓展法律人的信息边界和经验边界，促使法律人总结和确定具有共识性的法律答案。先例和学说反映了历史上法律人对于相关问题处理的经验，通过归纳方法所得出的法律答案尽管不可能百分之一百正确，但如果社会没有发生重大变化，那么这些以往的判例或学说中所总结的规则就能够大体适用于当前的情况。在这一过程中，法律人虽然和普通人行使着同样的价值判断，但由于法律人对于先例或学说进行了更多的反思和总结，法律人所行使的价值判断将更容易避免不合情理的错误。

法律解释亦是如此。法律解释虽然具有多种不同模式，本身无可避免地隐含价值判断，但多种法律解释方法的对话和交流却能够拓展经验边界，使得法律解释趋向于实践上的合理性。例如，对于上文提到的番茄是否属于水果，从而是否应当征收关税的判断，不同的解释方法虽然答案可能不同，未必能像德沃金所设想的“大力神”赫拉克勒斯那样给出“唯一正确答案”，但可以通过这种辨析来深化人们对于该对进口水果征收关税条文的认识，从而避免得出荒谬的答案。以字面解释为例，当法律人开始争论，到底是应当像植物学家那样将番茄视为水果，还是应当像普通民众那样将番茄视为蔬菜时，他们就不可避免地会对这个问题进行更为谨慎的分析，会权衡将番茄视为水果或蔬菜的不同后果。同样地，在对此问题的原意解释和文本解释中，法律人也会进行更审慎的判断，做出至少比普通人更为全面和综合的考虑。在原意解释和文本解释的过程中，法律人将不可避免地思考，如果法律文本的含义并不明确，以立法原意来进行法律解释，是否会涉及法律预期的不稳定性，如果放弃立法原意解释或法律的目的性解释，这是否会造成食品安全的风险，等等。总之，当法律人开始进行法律解释时，无论是采取某一种解释方法还是采取多种解释方法，都可以通过法律解释来提升法律判断中的理性和综合性判断。

据此，人们或许可以说，法教义学是一种经验拓展和说理载体。通过法律推理和法律解释，法律人可以将更多的经验性事实纳入讨论的范围，从而大大增强对法律问题的复杂性和体系性考虑，避免反射式的直觉思维。在这个意义上，法律人共同体的正当性是存在的，通过专业性的思维和开放式的经验拓展，法律人可以促使法律问题得到更好的思考和回答。

五、作为民主集中制的法教义学

在一定意义上，可以把本文第四部分所定义的第二种法教义学视为一种民主审议的法律方法，因为它通过法律推理、法律解释等方法将更多的经验和信息纳入考虑的范围，从而实现对于法律问题更为合理的判断。

然而，这种民主审议的法律分析方法却同样面对集中的难题。在法律共同体的内部，对于法律问题往往具有复杂的争论：一旦深入到法律辩论的内部，就会发现一个案件往往可以找出截然相反的类似先例，或者可以发现存在得出不同答案的多种学说。要获取一个确定性的答案，法律共同体必须在内部确立起权威裁决的办法。

对于权威裁决，其本质更多是一种强力，而不是一种理性或说服。法律实践中的法院的等级设计自不必说，上级法院之所以能够推翻下级法院的判决，最主要是因为上级法院的权威性使然，而并不一定是上级法院在知识或理性上更胜一筹而说服了下级法院。对此，近代美国最高院最伟大的法官之一罗伯特·杰克逊（Robert H. Jackson ）指出：“我们并不是因为不犯错误而成为终局仲裁者，相反，我们是因为终局仲裁者才不犯错误。”

法学研究群体内部也存在类似的现象。在法学研究的内部，虽然并不存在类似法院等级设置这样的权威裁决体系，但仍然有自己的决断方式。当出现对法律问题的分歧和争论时，具有主导地位的“通说”就往往是由这个群体内部最有权威的学者所做出或认可的，尽管权威学者所提出的“通说”也总是面临着挑战的可能。从说服的角度来看，这种决断的过程也是一种行使强力的过程，因为在知识和理性方面，权威学者对某个具体问题所做出的分析并不一定就能胜过非权威学者，也不一定就能让非权威学者心服口服。

在这个意义上，法教义学的知识架构和决策体系非常类似于人们所熟悉的民主集中制。根据《中国共产党章程》的规定，民主集中制，指的是在“民主基础上的集中和集中指导下的民主相结合”，即围绕着共同的目标，使各方面的意见得以充分发表，然后对其中科学的符合实际要求的东西，通过集中形成统一的意志，作为共同的行动准则。在法律教义学中，法学研究一方面允许各方面充分发表对于法律问题的见解，另一方面通过法院等级或学术权威来保证法律共同体能够得出相对确定的法律答案。

六、“反多数难题”吗：人民意志视野下的法教义学

民主与集中、开放与决断的混合使法教义学具有生命力，也赋予法律人治国以一定的合理性。然而，在现代社会，法律正当性的终极基础却必须奠基在人民民主和人民意志的基础上。根据这种观念，法律必须是人民意志的体现，立法机关承担制定法律的功能，而司法机关所做的仅仅是解释和适用法律以帮助人民实现自己的意志——即使这种意志在某些人看来并不理性。借用霍姆斯的极端表述就是，如果他的美国同胞们想下地狱，他也会帮助他，因为这是法官的工作。

从这种人民意志的角度来看，法教义学所蕴含的专业与理性是否可以赋予法律人正当性，这值得重新思考。在美国宪法学领域中，困扰美国法学精英几十年的最大问题之一就是毕克尔教授所提出的“反多数难题”（counter-majoritarian difficulty）。这个问题之所以困扰法律人，其中关键的问题就是：当法律人以宪法之名宣布体现人民当下意志的法律违宪时，其正当性何在？对于这一问题，虽然各路法学精英学者都提出了有创建性的见解，例如宣称司法审查其实可以促进代议制民主和人民意志，宣称人民的意志只有在宪法时刻才能真正体现，但没有任何一人敢于以法律人的专业性来否定人民意志在整体上的正当性。认同宪法最终的权威来源于人民，这基本上已经成为美国宪法学界的共识。从人民意志的角度来看，这种“反多数难题”也同样存在于宪法之外的其它法律领域。在法律人和普通人对于法律判断具有类似价值判断的时候，法律人共同体的民主集中可能问题不大，但当两者出现分歧的时候，法律人通过法教义学所形成的判断的合法性何在?既然法律人和普通人一样必不可少地要进行价值判断，那么这种价值判断是否应当反映人民的意志呢？

这里的问题不仅仅是理论性的，在现实层面，问题同样存在。如果法律人所做出的判断离人民的价值观和意志观距离太远，那么人民对于法律人就会积累起越来越多的不信任。对此，最为明显的例子莫过于美国新政时期最高法院的“及时转向”（switch in time）。在新政期间，罗斯福总统和民主党控制的国会大力推行新政，但遭到了美国联邦最高法院的百般阻挠。然而，由于具有极高的民意支持度，罗斯福最终开始考虑法庭改造计划（court-packing plan），准备从人事入手来改变联邦最高法院的人员构成。在这种背景下，联邦最高法院不得不改变其法律解释的原有立场，更加向民意靠拢。

与西方国家中法律人享有的权威与地位相比，中国法律人在社会上面临着更加严峻的信任危机。一旦出现疑难案件，这种对法律人的不信任感往往就会迅速在公共话语层面爆发，直接挑战法律人共同体的权威。

对于这种现象，有的观点认为，普通民众对法律人的怀疑与不信任是一种非理性的表现，同时，有的观点还认为，人民的民主意志本身就是一个虚幻缥缈的东西。如同立法机关的原意难以把握一样，人民意志也不是一种客观的存在。例如，在共时性的层面上，哪些群体的看法可以视为人民的意志？在历时性的层面上，经历了多久沉淀的观念可以视为人民的意志呢？据此，这些观点认为，由于人民概念本身的模糊性和意志表达途经的局限性，寻求真实代表人民的意志，几乎是一件不可能的事情。

然而，这里的问题是，即使人们能够在学术层面上消解人民意志的正当性，也不可能在现实政治的层面上消解人民意志的正当性。在现代社会，人民主权和人民自治的原则已经成为一个基本性的共识。在这种正当性共识的背景下，如果过度排斥大众的价值判断，那么法律人就将无可避免地遭遇正当性危机，同时，从法律人共同体权威的角度来看，这也不利于法律人共同体权威的树立。一旦法律人通过法教义学所形成的价值判断离普通人的价值判断过远，法律人共同体内部的共识就会被质疑甚至抛弃。对于脆弱的中国法律共同体来说，这显然不是一个值得追求的选项。

事实上，在西方国家，虽然法治一般被认为是一种区别和独立于政治活动的治理方式，但人民意志却通过种种途经与法律人的价值判断形成沟通。在美国，在法律共同体的内部，就存在着所谓保守派和自由派的分歧，其对应于美国社会整体上的意识形态分歧。首先，这就保证了法律人的价值观和社会整体价值观不会相差太远。其次，法官一般为民选的总统或州议会提名，这使得反映民意的法官能够及时被输送到权威法律解释机构，从而使得在任法官的价值观更符合民主的意志，使得他们对宪法或法律的解释更能反映民意的变迁。最后，社会运动所产生的民意也会影响法律解释的变迁，通过影响宪法文化和法律文化，社会运动可以逐渐改变法律人对于相关法律问题的理解。

虽然与美国相比，德国可能更加强调法律自治以及法律与政治的分野，但是在德国，法律人共同体恰巧和普通民众共享了更多的意识形态或价值观，这使得法律人的精英话语和大众话语出现紧张或对立的可能性大大降低。回溯到《德国民法典》制定之前的萨维尼与蒂鲍之间的争论，人们就会发现，这种人民意志和法律人价值之间的分野也是德国法学学者们最为关心的问题。萨维尼之所以强烈批判蒂鲍的唯理性主义，强调民族精神的重要作用，就在于希望把德国人民的内在精神与意志内化为法律的一部分，使得德国的民法典成为德国精神的代表，就像普通法代表了英国人的生活方式和民族精神一样。

 [德]冯·萨维尼著: 《论立法与法学的当代使命》

中国法制出版社 2001 年版

七、辩证法思维下的法教义学

一方是虽然变幻莫测但却具有正当性和现实影响力的人民意志，一方是法律人共同体的自治和法律人内部的民主集中制，那么应当如何处理这两者之间的紧张和矛盾呢?在这种紧张和矛盾中，法教义学应当扮演什么样的角色呢？

在笔者看来，无条件地选择法律判断中的民意或大众话语，或者以法律共同体的民意来简单地排斥民意，都存在不小的问题。前者的问题在于忽视了民意中的非理性和人民意志的可塑性；后者的问题则在于夸大了法律方法或法律人共同体的科学性。正如笔者于本文中的分析所表明的，法教义学只有在提供体系性和复杂性思维——而非科学——的意义上才能成立。

从辩证法的思维来看，这种法律人还是普通民众、法治还是民主、精英还是大众的二元矛盾应当以一种辩证和互动的方式来消解其紧张。一方面，法律人应当将其最终的价值来源奠定在人民意志的基础上，在法律推理与法律解释中尊重和维护人民的根本价值判断。另一方面，法律人共同体也应当以自己的理性与复杂化思维来规训民主，将人民意志提升为一种“经由理性思考的意志”（reasoned will），将那些反复无常或一时冲动的意志剔除在外。这样，法律人与普通民众、法治与民主就有可能形成良好的互动。

毛泽东: 《毛泽东选集( 第 3 卷) 》

人民出版社 1991 年版

辩证法的思维常常被认为是马克思主义的思维方式，但用这一思维处理法治与民主、精英与大众的关系的方式，也已经为西方不少著名法学家所采用。耶鲁大学法学院的前院长安东尼·克罗曼（Anthony Kronman）教授就曾经在其名著《迷失的法律人》中提出，法学院的精英教育应当培养法律人对共同体的伦理价值采取一种既同情又保持距离的态度，从而影响和引领其所在共同体的价值。耶鲁大学法学院前任院长罗伯特·波斯特（Robert C. Post）教授在《哈佛法律评论》一年一度的最高法院观察前言中则提出了一种法治与文化辩证的理论。在他看来，宪法最终的价值来源于人民在宪法文化中所体现的价值判断，但法律人却能够影响和规训（regulate）这种宪法文化，从而使得两者实现良性的互动。

从这个角度来思考，人们也同样应当用一种辩证的思维来看待法教义学。一方面，如前所述，法教义学本身并不减少价值判断，在应用法教义学进行法律分析的时候，法律人应当有充分的智识自觉和价值自觉，认识到自身也会无可避免地在进行价值判断，并且不应当以法教义学的名义来拒斥大众的民意或价值取向。因为离开了人民意志作为法律的最终依托，法治最多成为一部分法律精英的智力游戏，而无法成为整个民族的共同追求和信仰。另一方面，法教义学可以提升和引领人民意志。在知识论的层面上，法教义学虽然和人们的其他思考方式相比没有太多特别之处，但它却可以将那些不具有法律思辨经验、不具有复杂化思维的人群排除在外，从而构建一个相对理性的对话共同体。在这个层面上，法教义学或许类似于“识字测验”的筛选机制，通过“识字测验”筛选的群体并不一定就比“文盲群体”更具有知识上的优势，毕竟知识本身是多样性的，但从整体上说，“识字测验”无疑将大大促进讨论者能够具有更理性的思考和辩论方式，避免过于直觉性的简单思维。

在德国、日本等大陆法系国家，法教义学已经充当了这种沟通法律人与民众、法治与民主的桥梁，在英美等普通法系国家，类似于法教义学的技艺理性也发挥了同样的功能。在中国，人们却似乎面临着双重困境：一方面，法律体系整体移植自西方，法律体系中所蕴含的价值体系仍然与普通中国人的生活价值观具有不小的差距；另一方面，法律共同体也仍然远未获取普通民众的高度信任，从而也无法发挥其规制和提升人民意志的作用。在这种背景下，对法教义学进行充分反思，了解法教义学的用途与误用，或许正当其时。

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来源 | 政治与法律 2019年07期