学界 | 重要期刊法理论文刊载情况报告(5-8月·法学类C刊)
编者按
为了实时把握法理研究动态、跟踪核心期刊法理刊文动向,“法理杂志”微信公众号特在“学界”栏目项下专辟版面,定期梳理、报告我国被统计入核心检索源的250本重要期刊(包括CCSCI法学类来源期刊、集刊,CSSCI扩展版法学类来源期刊,CSSCI及其扩展版综合类、高校学报类社科期刊,中文核心期刊要目总览中的法学类期刊)的“法理”刊文情况,报告科目包括刊文篇数、文章题名、作者姓名及其简介、论文摘要、论文关键词等。本文依照南京大学中国人文社会科学综合评价研究院目录所列顺序排列法学类期刊所刊登的“法理”文章,整理工作由我刊(号)编辑徐辉、胥纳、刘庆祝同学(均系中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生)共同完成,如有遗漏或者错误,敬请各位读者朋友海涵并指正。
刘庆祝
中国政法大学2018级法学理论专业硕士研究生
2019
C刊
法学类
依照南京大学中国人文社会科学综合评价研究院目录排列期刊的先后顺序
《比较法研究》共2篇——双月刊
1. 法的精神抑或诸法系的特质?——孟德斯鸠De L’esprit des Lois一书的题名解读
张辰龙,中国政法大学政治与公共管理学院副教授,法学博士
摘要:汉语“法的精神”的各种含义难以契合孟德斯鸠在其著述中对L'esprit des lois这一术语的界定,本文通过分析孟氏法文原著及相关西语著述力图论证:作为比较法和法社会学开创者的孟德斯鸠,法律的多样性是其研究的中心论题,孟德斯鸠用L'esprit des lois这一概念作为其著作的题名和思想体系的核心,所意指的是"诸法系的特质",而非汉语学界所通常理解的"法治精神"、“法律本质”或“立法意图”。
关键词:孟德斯鸠;法的精神;法系的特质;法律原理;
2.大数据时代算法歧视的法律规制与司法审查——以美国法律实践为例
郑智航,山东大学法学院教授,法学博士;徐昭曦,山东大学法学院博士研究生
摘要:算法自动化决策为人们带来方便的同时,也可能因其决策过程的不透明和信息不对称而对某些群体造成歧视。实践中,算法歧视主要表现为偏见代理的算法歧视、特征选择的算法歧视和大数据杀熟三种基本形态。为了消除算法歧视给社会带来的影响,各国政府采取了一系列的规制措施。从规制的空间维度来看,这些措施包括原则性规制和特定性规制方式;从规制的时间维度来看,包括事后性规制和预防性规制;从规制的主体角度来看,包括自律性规制和他律性规制方式。在司法审查层面,不同待遇审查和差异性影响审查是两种基本模式。强调平衡"数字鸿沟",抑制算法权力,并在此基础上,确保国家权力的运用能够促进科学技术的发展与进步,是大数据时代算法歧视的法律规制与司法审查的基本共识。
关键词:算法歧视;法律规制;司法审查;
《当代法学》——双月刊
《东方法学》共1篇 ——双月刊
1.人工智能体法律主体地位的法理反思
冯洁,天津商业大学法学院讲师,法学博士
摘要:人工智能技术带来的巨大风险引发了对机器人能否具备法律主体地位的追问。从法理论的角度来看,法律上的“人”一方面应当拥有享有权利和履行义务的法律资格(规范条件),另一方面实际具备享有权利和履行义务的意志能力(事实条件)。从根本上说只有生物人同时满足这两项条件,法律归根结底也是为了人类的利益。作为法学辅助概念的法人是生物人的集合,能通过“归入”的技术与生物人的行为建立起联系,也能更好地满足人类的需求。相反,动物因不具备规范性认知能力而无法完全满足事实条件,也不符合规范条件。机器人更接近于动物而不是法人,赋予其法律主体地位既不可能也不可欲,它无法、也不应当承担独立责任。在法律上为机器人行为负责的总是人类自身。
关键词:机器人;法律主体;意志能力;法律资格;独立责任;
《法律科学》共5篇——双月刊
1.“法源”的误用——关于法律渊源的理性思考
刘作翔,上海师范大学光启学者特聘教授、法治与人权研究所所长
摘要:法律渊源是法理学中一个非常重要的理论问题和实践问题。不仅仅对于法理学,法律渊源也是其他各法学学科的基础性概念。不了解法律渊源的概念,就无法形成对于具体法律形式的判断和运用。本文以《民法总则》颁布后国内几位法学家提出的"《民法总则》第10条赋予了习惯以新的法源地位"的观点为切入点,认为在中国法学界存在着对于法律渊源抑或"法源"概念的误用现象。这种观点将判例法国家的法源理论套用到了当代中国身上,混淆了法律渊源和规范渊源的区别。准确地讲,应该是"《民法总则》第10条赋予了习惯以规范渊源的地位,而非法源地位"。法律渊源就是"有效力的法律表现形式",这一解释在国际社会是有其基本共识的;而这种"有效力的法律表现形式"在中国的宪法和《立法法》中有明确的规定。本文还针对以法律渊源为基本单元构成的法律体系概念存在的局限性,提出了"规范体系"的概念,并对习惯、国家政策、司法解释、指导性案例等等在规范体系中的法律地位及其功能进行了分析。本文提出的规范体系概念及其建构的规范层次,对于中国法理学的发展具有重要推动作用。
关键词:法律渊源;规范渊源;规范类型;规范体系;
2.论法律解释规则
杨铜铜,华东政法大学法律方法论专业博士研究生
摘要:法律解释规则是法律解释方法的基本构成要素,它为法律解释提供确切的思维路径指引,并为法律解释过程提供精细化的操作准则。倡导法律解释规则的适用,在于解决法律解释方法研究的哲学化、复杂化之问题,凸显法律解释规则的实践意义。为清晰地认识法律解释规则,需要从概念厘定、性质之辩、功能定位及研究旨趣等角度展开。当前法律解释规则研究,仍然存在着赋予法律解释规则思维指令性等问题,需要从法律解释规则的实质属性等角度予以纠正。建立在语言学与实质性解释规则分类基础上的具体适用,遵循了形式到实质渐进的解释路径,符合司法实践的需要。
关键词:法律解释方法;法律解释规则;语言学解释规则;实质性解释规则
3. 中国实践法理学的话语体系构想
童之伟,华东政法大学法学院、法治中国建设研究中心教授,法学博士
摘要:以权利义务为核心范畴的中国语义分析法理学话语体系,较大程度上脱离了当代中国生动的法律生活实践。中国实践法理学以法律生活实践为基准,确定法学基本范畴,强调以财产归属为根本标准,严格区分权利与权力,将权利、权力视为分别反映两种最重要法律现象范围和内容的平行概念。就内容而言,支撑实践法理学话语体系的基本范畴群由权、权力、权利、法权、剩余权和义务共六个概念构成,法权是其重心所在。
关键词:实践法理学;语义分析法理学;权;权力;权利;法权
4.基层法庭空间的塑造: 从中国另类实践看
刘星,中国政法大学钱端升讲座教授
摘要:从中国基层法庭空间的某些另类实践出发,可以探索法庭空间的新型理论框架。从环境心理学和更广泛的社会心理学看,中国基层法庭另类实践中体现的“感受相互性”和“空间重叠”的概念,是推进法庭空间理论再理解的引擎。由此而进,在法庭空间的理性、庄重、冷峻之外看到感性、活泼、暖心的价值,并看到不同案件纠纷类型适用不同法庭空间塑造的制度意义,可以提升司法活动的整体社会适应能力,增进司法的社会认同。
关键词:法庭空间塑造;感受相互性;空间重叠;当事人视角;审理正确;
5.人工智能算法中的法律主体性危机
陈姿含,北京理工大学法学院讲师、法学博士,法国生物医药法学博士
摘要:人工智能算法的进步带来的治理困境,表面看需要规范制度的健全,更深层的原因是人的主体性危机。人在客观层面的特殊性随着科技的发展逐渐弱化,人工智能技术对人思维的模拟不断迫近,一元论的哲学进路可能会导致法律对人工智能的治理失灵。厘清法律规范中人的主体性的基础是自由意志,沿着以人为目的的目标,重建善的标准,是法律保证人的自主性和进行人工智能治理的基础。
关键词:人工智能;法律主体;主体性;理性主义;
《法商研究》共2篇——双月刊
1. 回应“权利泛化”的挑战
陈景辉,中国人民大学法学院教授,法学博士
摘要:权利泛化,通常被认为是关于权利重要性的一项合理指责。因为这会导致权利的"通货膨胀"或引发成本上的无力支持。但这两项指责因建立在对权利实践的误解之上,故很容易被驳回。不过,对权利泛化最重要的指责,是围绕权利的性质提出来的,即权利泛化可能危及对公共利益与共同善的追求。但如果承认权利与个人道德主体地位直接关联,那么权利就会对共同善或公共利益提出某些基本限制,而这些限制将消除对权利泛化的担心。因此,权利泛化不应当被视为一项对权利重要性的指责。
关键词:权利;权利泛化;道德权利;公共利益;共同善;
2.行政信访救济法治化改革的困境与出路
宋明,深圳大学法学院副教授
摘要:权利救济是行政信访所具有的重要功能。行政信访救济应当被纳入法治化的行政救济体系中。行政信访救济法治化改革存在内部和外部困境,困境的成因一方面在于行政信访纠纷矛盾性质特殊,另一方面在于司法救济机制不完善带来不利影响。对此,行政信访救济法治化改革可以从内部和外部两条路径来实现。改革的内部路径是:国家层面的信访法律保障,将行政信访定位于权利救济的过滤机制和补充机制,权利救济功能与行政信访机构的职权设置相匹配,完善行政信访听证制度;改革的外部路径是:完善民生领域的社会立法,完善行政复议和行政诉讼救济机制,规范公权力的行使,设置行政信访救济机制对立法和公共政策的参与和反馈程序。
关键词:行政信访;权利救济;法治化改革;功能定位;
《法学》共4篇——月刊
1.中国改革开放以来法治现代化的范式转型
郝铁川,上海市文史研究馆馆长,华东政法大学教授
摘要:中国改革开放40年的法治转型是世界上一种独特的法治现代化方式。它依托的社会政治、经济、文化、社会等方面的前提条件不同于西方,它采取的转型的理念和方法不同于西方,它初步取得的成效也具有很大的独特性。它坚持了与西方第一波现代化国家不一样的秩序优先、渐进优先、生存权和发展权优先、私法移植为主和公法创新为主的理念和做法。中国改革开放40年的法治转型表明人类社会的法治现代化是一个多样性的统一体。但中国的法治转型仍未完成,法治内部还存在很多不健全的问题,法治外部还面临诸如转变经济增长方式、跳出"中等收入陷阱"、扩大中等收入群体规模等许多艰巨任务,法治国家的建设还在路上,还不能说已经成为一种可复制的"模式"。
关键词:改革开放;法治现代化;基本理念;独特性;范式转型;
2.论社会主义核心价值观的司法适用
于洋,上海财经大学法学院讲师
摘要:社会主义核心价值观作为一种法外因素,并不能天然地被适用到裁判当中。当前司法实践中,社会主义核心价值观的司法适用呈现出诸多不规范现状,表现为对社会主义核心价值观内涵与性质的差异化理解、适用方式的纷繁杂芜及适用说理的简单化。社会主义核心价值观具有三个不同维度的内涵,应通过其表现形式判定其法源性质,并由"入法入规"实现援引社会主义核心价值观的规范性。基于依法裁判的法治要求,为确保司法裁判的规范性与稳定性,作为正式法源的社会主义核心价值观可纳入裁判依据,作为非正式法源的社会主义核心价值观可融入说理依据。为增强社会主义核心价值观司法适用的效果,可利用法律解释方法提高适用说理的合理性,注重说理依据与推理过程增强适用说理的层次性,采用合理法律修辞提升适用说理的可接受性。
关键词:社会主义核心价值观;司法适用;法律渊源;法律方法;
3.未来法学论纲
张本才,上海市人民检察院党组书记、检察长,二级大检察官
摘要:未来法学是法学与未来学的交叉学科,其旨在研究未来社会关系对既有法律体系和法学理论的冲击及其应对。随着人类社会迈向未来,相应的社会关系在参与主体、发生的场域以及规制的重点等方面都将发生实质变化,奠基于农业、工业时代的既有的法律体系与法学理论并不能为之提供妥当的解决方案,因此未来法学的研究具有现实必要性。未来法学应当重点研究未来社会中的风险防范制度、法律主体制度,以及能够保障自然人在未来社会实现自由平等的制度。构建这些制度必须要正视不同制度背后的利益考量和价值关联。为此,未来法学研究应当坚持维护人的主体地位价值原则和多元利益协调的动态利益平衡原则。通过未来法学研究,可以建立一套能够适应科技发展需求,有利于科技风险防范的规整逻辑。
关键词:人工智能;以人为本;法律规整;
4. 批判性法理思维的逻辑规制
陈金钊,法学博士,华东政法大学法律方法研究院教授、博士生导师
摘要:法理思维不仅需要接受法治之理的约束,还包括对逻辑思维规则的尊重和运用。在西法东渐过程中,中国法学研究者吸收了西方法学的知识、原理体系,甚至部分法律价值,然而对于"根据法律的思维"的"法律",很多人只认同作为行为规范的法律,而不认可法律思维规则(法律方法)也是法律的组成部分。从西方传来的法学思维与传统的整体、辩证、实质思维存在冲突。简单的依法办事、根据法律进行思考的思维方式,难以应对复杂变化的社会,因而要求在整体、辩证视野中理解、解释和运用法律。这样,就产生了法律与其他社会规范的关系纠葛。为保障法律的权威性,解决思维决策的恰当性问题,就需要在依法办事的思维中介入批判性思维。法理思维所批判的对象是拟制的法律主体、法律行为规范,是要用法治逻辑或法律方法规制人们的思维过程。
关键词:法理思维;法律思维;法治思维;法治逻辑;批判性思维;
《法学家》共3篇——双月刊
1. 文盲、法盲与司法权威的社会效力范围变迁
伍德志,安徽大学法学院副教授,博士,硕士生导师
摘要:中国古代的司法权威是一种在当时有着全社会效力的等级制权威,这不仅是由于中国古代的法律与常识、道德在社会意义上有着连贯性与通透性,而且还因为中国古代通过"文盲/读书人"这一差异化的社会范畴,以及科举制对于物质与社会资本巨大的不对称分配,使得当时的司法官集合了在学问、道德、地位、财富与权力上超越于其他阶层的大部分优势。而到了功能分化的现代社会,多数人都变成了法盲。现代社会中的法盲不仅体现在对法律规范知识内容的无知上,也体现在对法律制度意义的隔膜上,于是法官也失去了对其他群体的整体性优势。为了树立法官的全社会性权威,一方面,应通过道德化的信息来装扮现代法律制度的"前台",从而以一种认知成本较低的方式来传达法律制度"后台"的专业可靠性;另一方面,应当借鉴传统司法权威的建构方式,将不同社会领域的优点集合于法官身上,从而将法官打造成较高"等级"的社会阶层。
关键词:文盲;法盲;分层式社会;功能分化式社会;司法权威;
2. 法律教义是怎样产生的——基于后果主义视角的分析
桑本谦,法学博士,中国海洋大学法学院教授
摘要:描述法律教义的创制过程,可以揭示法律教义背后的实践逻辑,进而掌握创制法律教义的工作原理。以刑法学中对故意杀人与故意伤害致死的司法识别作为例子,利用法律经济学的分析方法对其加以分析,在此过程中可以发现:由于犯罪的主观方面不可观察,故而"主客观相统一原则"在操作层面上必然表现为"客观统一主观",且由于所有实体法判断最终都要深入到证据法层面,故而"推定-反证模式"可以替代实体法上的要件识别。总而言之,坚持后果主义的规范立场,以功能解释取代道德解释,乃是深化和拓展刑法学研究乃至整个法学研究的必由之路。
关键词:故意杀人;故意伤害致死;故意杀人未遂;法律教义;后果主义;
3.反思司法裁判中的后果考量
雷磊,法学博士,中国政法大学法学院教授
摘要:在当代中国的转型社会背景下,司法裁判中的后果考量已成为日益常见的现象。但是,既有的研究并没有对后果考量在司法裁判方法体系中的地位进行清晰界定。司法裁判之"后果",主要指的是它可能影响的一般社会后果;"后果考量"可被区分为"后果主义"和"后果论证"(基于后果的论证)这两个维度。通过分析可以发现,无论是在法的发现还是在法的证立层面上,后果主义都无法一般性地成立,而后果论证可以为既有的法学方法所蕴含,至多只能在客观目的论证的框架内具有有限的独立性。所以,后果考量既不具有"元方法"的地位,亦非一种完全独立的新方法,尽管它值得被认真对待。
关键词:司法裁判;后果考量;后果主义;后果论证;客观目的论证;
《法学论坛》共5篇——双月刊
1. 论新型权利的基础理念
谢晖,哲学博士,中南大学特聘教授,博士生导师
摘要:新型权利与新兴权利是两个容易混淆,但实不相同的概念。总体而言,前者是自觉的、法定(裁定)的和统一的;而后者是自发的、自然的和多样的。理解新型权利应坚持内、外两种不同视角及与之相关的两种基础理念:一是(规范)内部的视角——教义学基础;二是(规范)外部视角——社会学基础。这两个方面的有机统一,构成圆润、全面地理解新型权利的基础理念。藉由立法创制或认可新型权利,程序冗、成本高且风险大,故认真对待判例制度,借助司法裁判应对新生社会关系,创制或认可新型权利,既能及时规制相关社会关系,也能补救立法在新兴权利规范中的上述缺陷。
关键词:新型权利;新兴权利;教义学基础;社会学基础;司法裁判;
2. 新兴(新型)权利的证成标准
雷磊,法学博士,中国政法大学法学院教授、博士生导师
摘要:新兴(新型)权利的泛化危及了权利观念本身的重要性。为此要明确新兴(新型)权利的证成标准,以严格区分权利主张与权利本身。一项新兴(新型)权利要得到证成,首先要符合权利的概念标准,即被保护的合理性。它一方面必须体现正当利益,另一方面还必须说明对个人选择保护的重要性,后者与个人的道德地位和自治相关。其次,这项新兴(新型)权利应当为既有的法律体系所容纳,即通过权利推定的方法证明,它可以从法律明文规定的基础权利中推衍出来。最后,还要证明它有被实现的可能性,也就是基于社会成本或/和政治现实等方面的政策性考量它在当下是有可能实现的。这样的新兴(新型)权利将同时具备合理性、合法性与现实性。
关键词:新兴(新型)权利;正当利益;个人选择;权利推定;法政策考量;
3. 需求如何成为权利——共同善权利观的两种论证方式及其限度
王籍慧,法学博士,华东理工大学法学院讲师
摘要:"新兴"或"新型"权利的不断出现是当前权利话语发展的一个特征。这不仅会造成实践中的困境,还会引发权利在概念、理论上的混乱。厘清新兴权利诸多理论问题的一个核心是基于权利的证成面向,探寻一项需求如何才能成为一项法律权利。与义务论权利观相对,共同善权利观将共同善视为权利证成的一个内在理由,认为权利的正当性在于它服务于特定共同体的共同善。具体而言,共同善权利观存在两种论证方式,即基于"个人自主"理由的论证以及基于"自我"观念的论证。无论基于何种论证方式,共同善权利观本身存在一定的缺陷,它无法真正取代个人主义权利观的价值,也无法提供令人满意的实质性道德判断的标准。更重要的是,共同善权利观所坚持的至善论可能暗藏强迫的风险。
关键词:权利证成;共同善;个人自主;自我观念;
4. 法律漏洞补充行为的失范与规制
曹磊,法学博士,山东师范大学法学院副教授
摘要:基于"禁止法官拒绝裁判"原则和诉讼效率需要,法官应当在其权限范围内对法律漏洞予以补充。但是,通过对司法案例的梳理可以发现,我国法官并不擅于法律漏洞补充操作,导致裁判效果难以令人满意。为了解决上述问题,提升裁判结论的正当性,保障同类案件法律适用的统一性,需要对法官的法律漏洞补充行为进行规范。划清权力边界,可以将法官的权力约束到职权范围之内;设定法律漏洞补充原则,则可以使法官的裁量实现真正的自由。
关键词:法律漏洞;漏洞补充;权力约束;漏洞补充原则;
5. 党内法治与党内民主:党务公开的双重价值分析
施新州,法学博士,国家法官学院行政审判与综合理论教研部教授,国家法官学院党内法规研究中心主任,中国法学会党内法规研究中心兼职研究员
摘要:党内治理是中国共产党进行自我管理在理念、制度、机制和技术方面的总体形态,党内法治和党内民主是衡量党内治理的两个重要向度。党务公开是新时代党的建设新要求,将为党内法治和党内民主注入新活力,是提升党内治理能力和水平的具体措施。实行党务公开,是实现党内法治和党内民主的前提,是优化党内治理的重要基础。在中国共产党历史中,党内治理会根据不同发展阶段的时代背景和组织特点有不同要求。在新时代,推行党务公开将有助于培育党内治理的法治精神和民主精神,有助于党各项功能的实现,对塑造马克思主义新型政党也将产生重大影响。
关键词:党务公开;党内治理;党内法治;党内民主;
《法学评论》共3篇——双月刊
1. 推陈出新:“枫桥经验”之于中国基层司法治理的意义
于浩,华东师范大学法学院研究员
摘要:重温"枫桥经验"对基层治理的意义,有助于进一步理解基层司法治理在基层治理中的重要价值。"枫桥经验"揭示出基层司法治理依赖于弥散性治理机制,使基于法律的公私合作治理得以可能,并重在以司法活动解决基层治理难题。这种问题导向的治理思路与规范导向的司法内在规律,会在正式制度与非正式制度的交互使用,以及基层司法实验与顶层司法设计的相互嵌入之间存在张力。因此,基层司法治理可以把程序作为吸收多元司法资源和推进普遍信任机制的竞技场,同时以司法的基层设计为抓手,协调制度设计与基层司法治理实验,推进社会综合治理的法治化转向。
关键词:枫桥经验;基层司法;合作治理;法治;
2.论民族自治地方自治立法权和地方立法权的科学界分
潘红祥,中南民族大学法学院教授
摘要:界分民族自治地方自治立法权和地方立法权的关键是要科学厘定"本民族内部事务"中"本民族"一词的内涵以及"本民族内部事务"的基本内容。从《宪法》和《民族区域自治法》立法目的和文本原意来看,民族区域自治权的归属主体是民族自治地方的聚居少数民族。因此,"本民族内部事务"的"本民族"是指民族自治地方的聚居少数民族,"本民族内部事务"就是聚居少数民族的内部事务,自治立法权的客体就是与聚居少数民族相关的政治、经济和文化权益的事项。
关键词:民族自治权;民族区域自治权;本民族内部事务;自治立法权;地方立法权;
3.人工智能推算技术中的平等权问题之探讨
徐琳,湖南大学法学院副教授
摘要:人工智能技术的不断发展与普及使之已经或必将全面应用到人类社会的各个层面,但囿于信息的非公开、技术的不确定、法律法规尚不健全以及监管措施的缺位,在实际应用和推广中,普遍存在着诸如"算法黑箱、算法歧视、算法绑架"等现实问题,应当通过立法规范、行政监管和行业自治等诸多手段或举措进行有效监管。尤其是人工智能的内部推算系统技术,从而在新技术时代保障公民的平等权,避免技术性歧视行为。
关键词:平等权;人工智能;算法黑箱;算法歧视;算法绑架;
《法学研究》共2篇——双月刊
1. 新时代中国法治理论创新发展的六个向度
李林,中国社会科学院学部委员,法学研究所研究员
摘要:推进中国特色社会主义法治理论创新发展,是新时代法理学和法治理论研究的时代使命和学术责任。在推进全面依法治国、建设法治中国的伟大实践中,推动新时代法治理论创新发展,应当关注和把握六个重要向度,即法治中国的法理向度、政治中国的政理向度、法治体系的时代向度、法治效能的实证向度、法治世界的国际向度、系统法治的综合向度,由此加快构建新时代具有中国风格、中国气派、中国特色的社会主义法治理论体系。
关键词:法治理论;依法治国;法治体系;法治实效;国际法治;
2. 面向共治格局的法治形态及其展开
杜辉,重庆大学法学院副教授
摘要:构建政府、市场和社群共治的治理秩序,是法治中国战略下有关治理结构的重要命题。共治格局将给法治系统带来新的挑战,引发法权关系及其法理的结构性调整,挑战程式主义法治观的动态适应性,加剧治理的实用主义取向与法治的形式理性之间的紧张关系。为此,有必要塑造与共治格局相匹配的法治形态。面向共治格局的法治形态,在本体论上,需立足于治理结构之更新、机制之整合,强调依法治理与有效治理双重规范性的统一;在基本架构上,需着眼于开放的规范结构、互嵌的治理组织、交涉平衡的共治程序、面向任务和过程的工具四个维度的建设。面向共治格局的法治形态的展开,应从发展法律体系的融贯性功能、建立法治秩序与治理秩序的新型协调关系、塑造"政府—社会—市场"三强结构、根据治理改革的实践逻辑确立法律建制重心四个维度加以推动。
关键词:共治秩序;法治形态;依法治理;有效治理;
《法学杂志》共2篇——月刊
1. 论法治的价值观基础:社会治理中德法并举的本土资源
李德嘉,北京师范大学法学院博士后、副教授
摘要:将我国社会主义核心价值观融入我国法治建设之中是实现良法善治的应有之义,但是核心价值观融入法治的实践操作容易遇到立法如何推进道德进步、道德如何影响司法实践和价值观在法律中如何体现等三个方面的难题。回顾中国古代社会"德本刑用"的社会治理模式,发现古人将德治作为社会治理之本,而以刑治作为社会治理之用的实践,有效地实现了道德/价值观与法治之间的良性互动。其中,古代社会的德法互动关系具有建立法治共识、形成自治秩序和为法治提供价值观基础等三个方面的意义,恰可以为当下社会实现德法共治提供本土资源和历史经验。
关键词:核心价值观;法治;德法共治;德本刑用;
2. 论法治评估功能的定位
王利军,中国矿业大学法学院博士研究生,河北经贸大学法学院院长、教授
摘要:当前人们对于法治评估的功能不够重视,还存在认识不同、定位不清,以及法治评估的功能异化、工具化、外在化、单一化、甚至被否定等现象。法治评估的功能定位不清或不当,不仅直接影响法治评估,而且将严重妨碍法治建设,因此,亟需对法治评估的功能进行明确、科学、合理的定位。法治评估的功能实质上就是治法——对法治的管理或治理,法治评估是一套法治治理机制——自查机制、公众参与机制、指引机制、认识机制、发现机制、纠错机制、倒逼机制等等。法治评估要具有可信度和有效性,才能充分发挥上述功能,达到治理法治,使法治落到实处,名副其实,实现良法善治的根本目的。
关键词:法治;法治评估;法治建设;法治治理;
《法制与社会发展》共20篇——双月刊
1. 制定法治中国建设规划的方法论原则
张文显,中国法学会副会长、学术委员会主任,吉林大学、浙江大学资深教授,国家“2011计划”司法文明协同创新中心理事长兼联席主任
2. 法理思维及其与逻辑的关联
陈金钊,华东政法大学法律方法研究院教授
摘要:法律思维、法治思维和法理思维,分别强调了法律规范、法治秩序和思维决断的重要性,构成了较为完整的法学思维方式。传统的规范法学比较重视对法律思维的研究,政治法理学则重视对法治思维的研究。然而,两者都对与逻辑关联度较高的法理思维重视不够,以至于经常出现逻辑断裂的思维现象。推进法治建设不仅需要法律思维、法治思维,还需要法理思维。法律思维注重法律规范的作用,对法治的实施主体不够重视,属于法律决断论。法治思维虽然强调政治、治理主体的重要性,试图运用法律化解社会矛盾,但往往忽视逻辑思维规则的运用,以致很多决断不符合法理。法理思维是建立在尊重法律规范、法治秩序之上的综合决断方式,它既强调思维决策过程的法治之理,又主张对所有的法律假定和拟制使用批判思维、体系思维和反省思维,以保证决断的正当性。
关键词:法理思维;逻辑思维;批判性思维;反省性思维;体系性思维;
3. 健康作为权利的法理展开
李广德,中国人民大学法学院博士后研究人员
摘要:法理作为范式,是具体法律制度之事实、规范与价值的集合。健康作为权利,是集体主义与自由主义平衡的产物,得益于各国公共卫生实践与世界卫生组织官方选择的双重制度契机。选择"法权化"模式以照护健康,本身便意味着对公民自由、权利、平等(衍伸为"非歧视"要素)和生活品质的承认和尊重,这也构成了健康权的规范内涵,而从其功能考察,又能认识到健康防御权、健康受益权与获得健康照护权等具体的权利类型。二者结合,便形成了对"健康权"概念的完整认知。健康权的价值兼具治理功能和司法救济功能,前者关涉健康作为权利之于人类发展、个体平等与尊严等福祉的增进,后者指向权利救济的个体主义机制及其自下而上的运作方式所具有的制度功能。
关键词:健康;健康权;权利;健康中国;法理;
4. 论案件事实的层次与建构
杨贝,对外经济贸易大学法学院副教授
摘要:作为一种具有程序性的陈述,案件事实可以依据不同阶段的司法过程的性质被分为再现事实、证据事实、裁判事实三个层次。再现事实是所有参与诉讼的主体对案件事实的陈述,至少需要满足语义学上的客观性要求。证据事实是以证据为依据被再现的事实,追求的是形而上学的客观性。裁判事实是依据法律对证据事实作出的评价,可以分为程序性裁判事实与实体性裁判事实,追求的是逻辑学上的客观性和论证学上的证成。这三个层次的事实在司法活动中具有不同的位次、属性,对应不同的义务。理清案件事实的层次,明确不同层次的事实的建构义务,既可以避免理论混淆,也有助于减少冤假错案。
关键词:案件事实;再现事实;证据事实;裁判事实;法律事实;
5. 我国形式法治论诸版本区辩与批判性反思
王琳,重庆大学法学院讲师
摘要:国内学界关于形式法治论的态度存在激烈分歧。然而,同为"形式法治论"的各项主张,实际讨论的却是四个不同议题:法体系的美德、司法裁判的根据、法治的概念以及法体系美德研究的界限。作为法体系美德主张的形式法治论总体上已获广泛承认;作为法治概念主张的形式法治论在论证上存在逻辑裂缝;作为法体系美德研究界限主张的形式法治论,在对自然科学的僵化模仿中忽视了法学研究的独特性质。当前,我国学界对作为司法裁判根据的形式法治论的辩护不够成功,因此,有理由继续深化该研究。理由之一是疑难案件的判决与说理迫切要求获得理论支持,理由之二是该研究在立场表达与辩护策略上还存在极大可提升的潜能。
关键词:形式法治论;实质法治论;法体系;美德;司法裁判;
6. 法律“最小公分母”的证成——一个化简为繁的法律关系理论的内在逻辑及其意义
熊静波,南京大学法学院副教授、硕士生导师
摘要:从法体系看,"规范"是一个有待进一步论证的、最抽象的概念,其最有资格成为论述的开端。规范的基本模态可以分为四种,即"命令"、"非命令"、"禁止"、"允许"。这四种规范的基本模态并非只是在一个层面上简单切分而形成的四个基本单元,因为不仅"命令"与"禁止"之间存在着否定关系,而且"允许"与"非命令"也分别由对"禁止"与"命令"的进一步否定而产生。"请求权"、"特权"、"义务"、"无权利"、"权力"、"豁免"、"责任"、"无资格"这八个概念,实际上是通过对"命令"、"非命令"、"禁止"、"允许"构成的基本模态的否定与再否定而形成的。如此观察,才能理解法学概念演进的动力及法律关系的复杂性,这正是法律人工智能发展的必备前提。
关键词:“法律元语言”;法律关系;形式逻辑;辩证否定;
7. 我国司法判决说理修辞风格的塑造及其限度——基于相关裁判文书的经验分析
王聪,湘潭大学法学院博士研究生,湘潭大学法治建设与区域社会治理协同创新中心研究员
摘要:从风格视角来观察判决说理的表达方式,有助于人们跳出形式逻辑的桎梏,重新认识其独特的修辞意义。我国司法判决说理的新风格之所以萌芽,具有深层的社会原因和制度原因,但其发展又受到现实环境、科层体制、司法习性等因素的制约。尽管在当下的司法实践中,新风格判决尚显稀缺,但随着内外部激励条件的变化和经验的积累,法官适当运用修辞来改善说理风格,仍是一个可欲的趋势。从听众需求的角度审视,判决说理风格的修辞是一把双刃剑,在制定法语境下,法官对判决新风格的追求应该持审慎态度,遵循表达正义的基本要求和说理的"奥卡姆剃刀"原理。面对听众对裁判结果公正性的渴求,法官在塑造判决风格的"事理、法理、情理、文理"四个维度时,必须把握说理的修辞限度,以法理为尺度,通过理性的法律论证,提升判决说理的质量品位,提高裁判的正当性。
关键词:判决风格;说理;修辞;听众;法理;
8. “司法裁判的客观性”之辨析
王志勇,河南财经政法大学法学院讲师
摘要:司法裁判的客观性涉及裁判的逻辑构造与"客观性"的诸层次。从裁判的逻辑构造上看,裁判包括"结果"和"过程"两个面向,后者又可以被分为"发现过程"和"证立过程"。从"客观性"的诸层次上看,客观性主要体现为形而上、认识论与语义学三个层次。在形而上层次上,作为"结果"的裁判的客观性呈现为中度客观性;在认识论层次上,作为"发现过程"、"证立过程"的裁判的客观性要求"超越个体间的可识别性"和"不偏不倚";在语义学层次上,作为"结果陈述"的裁判的客观性体现为"真值—能力"。通过对司法裁判的客观性进行反思可知,司法裁判中的"正确答案"具有"K-P语义学"理论蕴涵的中度客观性,司法"直觉"及偏差要受到"规训",说理要有限度地充分展开。而法治恰恰要求俱备能够证立中度客观性的理由,可见,法治是一项需要持续努力的整体性事业。
关键词:司法裁判;客观性;发现;证立;法治;
9. 类似案件应类似审判吗?
孙海波,中国政法大学比较法学研究院副教授,法学博士
摘要:类推是现代法律思维的基本特性,司法审判活动本质上也建立在一种独特的范例式推理或类型化思维的基础之上。类似案件类似审判并非是施加于裁判者的道德要求,而是一项不得随意放弃的法律义务。基于提高司法裁判的可预测性和确定性、保护人们的信赖利益、限制法官的自由裁量权等后果性理由,可以确证类似案件类似审判对于司法而言具有重要的意义,但仅此尚不足以支撑将其当作是司法的构成性义务的"强主张",需要从道义论的角度对该命题作更为根本性的辩护。先例就应遵守的制度性事实、类似情况类似处理的形式正义原则以及司法裁判的融贯性,要求裁判者不得随意放弃参照既往先例案件进行裁判的义务。正确认识类似案件类似审判这一司法要求的地位和性质,对于推进我国案例指导制度的健康发展具有无可替代的重要意义。
关键词:类似案件类似审判;形式正义;融贯性;司法的本质;构成性义务;
10.论整全法与哲学解释学的同一与差异——基于方法论的考察
赵英男,北京大学法学院博士研究生
摘要:既有研究多认为哲学解释学与整全法对法律解释问题持有一致立场。但从法官如何界定法律、法律解释的方法、法律解释的目标这三个角度分析,两者既有同一,也有差异。两者的同一性体现为都主张法官发挥着建构性作用,不可避免地将个人道德信念带入法律解释之中。两者的差异性体现为如下两个方面:首先,整全法将"真理融贯论"作为评判法律解释成败的标准,而哲学解释学则包含"真理符合论"因素;其次,整全法以法律解释的客观性辩护法律解释的有效性,而哲学解释学则诉诸于人类意识的普遍经验的普遍性。
关键词:整全法;哲学解释学;建构性;融贯论;客观性;
11.权威、自治与实践合理性——重访“权威悖论”
叶会成,中国政法大学中欧法学院博士研究生
摘要:"权威悖论"是对权威正当性或其意义的一个极具学术价值的反思,它主张权威要求服从义务这一特性与道德自治不相容,要么坚持道德自治而拒绝权威,要么接受权威而拒绝道德自治。解决这一悖论有两条进路。一条进路是消解权威的概念,即取消权威所宣称的服从义务,但这一进路下的诸种方案因为误解了权威概念的实践要求而归于失败。更为合理的是另一条进路,即重构自治概念,放弃过于理想化和绝对化的道德自治,转而支持以自我规范性建构和评价为核心内涵的个人自治。个人自治虽然能够与权威概念相互兼容,但要彻底解决"权威悖论",还必须匹配一套合适的正当权威观念,即"服务性权威观";也就是说,权威的正当性在于服务行动者最大化地遵从实践合理性。"权威悖论"的最终解决就是要妥当处理权威、自治与实践合理性三者之间的关系。
关键词:权威;自治;实践合理性;服务性权威观;权威悖论;
12.聚焦与拓展:法理思维的纵深展开——第六届“法理研究行动计划”暨“法理思维与法律方法”学术研讨会述评
吕玉赞,华东政法大学法律方法研究院助理研究员;吴冬兴,华东政法大学法律方法研究院硕士研究生
以新时代为底色的中国社会正在经历着由 “法律之治”到 “良法善治”的历史性转型,而法理就是能够精准表述这一 “良法善治”转型之本质的现成概念。新时代的法理研究已经明确意识到,中国法理学的叙事必然以中国社会的固有特征为理论背景。借着舶来的法学知识,自清末引进西律以来,尤其是改革开放四十多年以来,后发的中国法理学带着学术的谦虚与自信,不断探索与重塑着自身的法理话语权,在一个被误解为没有法学的国度里孜孜以求,将历史的包袱转化为前行的动力,在世界上努力呐喊出法理研究的中国声音。正如张文显教授所言:“中国法理学以其得天独厚的法律文化涵养和前所未有的依法治国实践根基,以其鲜明的中国特色和社会主义定力,正跻身世界法理学之林。”“法理研究行动计划”也从整体性、宏观性的研究扩展至分领域、专题性研究,“公法中的法理”、“私法中的法理”等议题极大地开拓了法理研究的领域和范式。作为对象的 “法理”研究蒸蒸日上,而作为方法的 “法理”研究之迫切性也日渐凸显。“法理”如何与传统的法律方法研究相融合? “法理”如何为法律方法研究注入新的生命力?诸如此类的问题困惑着我们,同时也启迪着我们。作为方法的 “法理”研究,必须以 “思维”这个最基本的方法范畴入手, “法理思维”既是研究的起点,又是研究贯彻始终的主线。法理思维还是沟通作为对象的 “法理”与作为方法的 “法理”的重要纽带。“法理思维集范畴 (概念) 、理念、方法三者于一体,所以其在法理研究中的地位独特、意蕴深刻。”
13.我们期待着属于中国的家庭法
李拥军,吉林大学法学院教授、博士生导师
14.党内法治的法理证成
张薇薇,厦门大学法学院副教授,厦门大学党内法规研究中心研究人员
摘要:在当代中国,"坚持党的领导"与"党必须在宪法和法律范围内活动"合力构成了建设现代国家和法治中国的政治与法律基础。党内法治是经由纪检监察机制实施宪法统摄下的国家法律和党内法规制度体系所达致的善治状态。从其法理意涵、历史源流、制度基础、实施机制与法理价值诸多方面考察可知,党内法治具有法理正当性。通过富有成效地探索中国特色社会主义法治道路,党内法治回应了中国共产党寻求党内治理长效机制的理论期待,它有助于实质性地推进法治中国的实现,同时也有助于培育和发展法理思维。
关键词:党内法治;历史源流;党内法规制度体系;实施机制;法理价值;
15.普遍法律行为概念的法理学重构——以“权能”概念为基础
马驰,天津商业大学法学院副教授
摘要:民法学者主张,法律行为概念为民法学专属,法理学或其他部门法学均不得僭越。中国法理学教科书中的法律行为概念因为过于简单而应当被放弃,但这不等于说,超越民法的普遍法律行为概念绝无存在的可能。借助权能概念,法理学可以主张法律行为概念的核心在于通过意志改变法律地位,同时坚称表意行为并不局限于民法。此概念成功的关键在于,应当将意志及其表达视为制度事实和言行行为理论中的宣告式言语行为。在作为构成性规则的授权规范的保证之下,特殊言语行为中的内容将被转变为制度事实。由此,民事法律行为概念只是普遍法律行为概念在民事领域中的变种,它只具备内容上的特殊性,不具备民法学者基于私法自治所宣称的结构特殊性。
关键词:法律行为;权能;授权规范;法律地位;宣告式言语行为;私法自治;
16.实践权威能够创造义务吗?
陈景辉,中国人民大学法学院教授,法学博士
摘要:在概念上,政治权威包括"服从(法律)的义务",并且理论家通常借助实践权威而非理论权威的概念对此加以说明,因为他们一般都同意实践权威具备创造义务的能力这个观点。由于实践权威处于理由和义务的中间位置,因此,这是一种"理由进—义务出"的论证模式,拉兹的服务权威观(尤其是通常证立命题)被认为是对此最有力的说明。然而,一旦注意到权威结构中的不对称性这个要素,那么一方面,就没有理由排除用理论权威对政治权威之性质的说明;另一方面,实践权威也不具备制造"理由进—义务出"的效果。因此,从总体上而言,实践权威并不具备创造义务的能力。
关键词:理由;义务;不对称性;实践权威;理论权威;
17.基因编辑必然违背人性尊严吗?
朱振,吉林大学理论法学研究中心、法学院教授
摘要:在生命伦理学和宪法学领域,关于基因编辑的研究最常诉诸人性尊严,尊严似乎成了最终的和不可化约的价值。其实在以尊严为基础而对待基因编辑的态度上,存在着三种观点:一是以主流观点为代表的尊严至上论,即一切形式的人类基因组编辑都是反人性尊严的;二是以德沃金的观点为代表的尊严自主论,即各种类型的基因编辑都能获得人性尊严的辩护;三是以Pinker等生命伦理学者的观点为代表的尊严愚昧论,即尊严是一个有害的概念。尊严是一个有用但又模糊的概念,我们应当适当界定而非抛弃掉它。尊严至上论诉诸一个空洞的尊严概念,无法在实质上论证反基因编辑的合理性。一方面,我们应当把位格的概念延伸适用到或溯源到人类胚胎;另一方面,应当在尊严与自主性之间建立内在的关联,并致力于改造对自主性的理解。通过把一种完善论的自主性尊严理论适用到作为位格的人类胚胎之上,我们就最终辩护了对人类胚胎的有限度基因编辑的合理性。
关键词:基因编辑;尊严;位格;
18.生命科技与人类命运:基因编辑的法理反思
郑玉双,中央财经大学法学院副教授
摘要:基于"CRISPR/Cas9"的基因编辑技术的发明带来了生命科技领域的革命,同时引发了关于基因编辑技术之适用边界的伦理和法律争议。批评者基于反自然论证、风险论证和尊严论证主张人体基因编辑违反伦理,因此应该对其从法律上加以禁止。然而,这三种论证及其依据的传统伦理框架无法回应基因科技的真正伦理挑战,也不足以对人体胚胎的基因编辑构成有效反驳。基因科技并非带来尊严危机,而是带来了重新理解人之生命和主体地位的道德内涵的新契机。基于个体与人类命运在基因事务上的紧密同构性,基因科技能够促进个体与人类整体在共同利益上的同构性。在这个新伦理框架的引导之下,应该建构一种能够与对基因科技之伦理判断深层互嵌的法律规制体系。
关键词:基因编辑;自然;风险;人的尊严;个体与人类命运的紧密同构性;
19.基因干预: 从道德哲学的观点看
姚大志,吉林大学哲学基础理论研究中心、哲学社会学院教授
摘要:无论在生物学上还是在伦理学上,基因编辑都是非常重要的事件,需要我们进行理性的反思。从道德哲学的观点反思基因干预,我们应该追问三个问题:这种基因干预是对的还是错的?它是一件好事还是坏事?它是正义的还是不正义的?我们要想回答这样三个问题,就需要某种评判的标准。基于"权利"的标准,我们认为这种基因干预是正确的,起码不是错误的。基于"帕累托改善"的标准,我们认为这种基因干预是一件好事,而不是坏事。基于"机会平等"的标准,我们主张这种基因干预是正义的。也就是说,我们有充分的道德理由支持基因干预。
关键词:基因干预;道德哲学;权利;善;正义;
20.探寻法理概念,凝聚法理共识——“法理的概念”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第十次例会述评
苗炎,吉林大学理论法学研究中心、法学院副教授,国家 “2011 计划”·司法文明协同创新中心研究员
“自1988年以来,法学范畴研究在打破阶级斗争范式的桎梏后焕发出蓬勃的生命力,研究的不断深入和拓展积累了丰硕成果,促进了法学的科学化。而法理研究却隐而不现。过去几十年,无论是在法理学中,还是在法律学中,‘法理’概念和法理研究长期处于缺席或半缺席状态。既没有法理概念的精确定义,也没有较为明晰的概念解释,以致法理学的本质属性和能优势无处彰显,对法律学的指导作用和对中国法治的学理支撑作用无法发挥。”针对法学研究的这一状况,2017年,张文显教授在《清华法学》发表了长文《法理:法学的中心主题和法学的共同关注》,提出法理学作为“法理之学”应当以“法理”为研究对象和中心主题,并倡导整个中国法学界,包括法理学界、宪法学界、部门法学界共同关注“法理”问题。该文发表后,在法学界以及相邻学界受到广泛关注,产生了非常强烈的反响。随后,为配合、支持法理研究深化和法学理论体系重构,张文显教授有针对性地提出了法理研究的19个议题,并审时度势发起了全国性的“法理研究行动计划”。“法理研究行动计划”自2017年于长春启动以来,历经苏州(苏州大学王健法学院)、长沙(中南大学法学院)、天津(南开大学法学院)、杭州(浙江大学光华法学院)、上海(上海交通大学凯原法学院、华东政法大学)、广州(华南理工大学法学院)、武汉(中南财经政法大学法学院)、杭州(浙江大学光华法学院)九次会议,主题分别为:推进法理学理论创新、新时代中国法理研究、新时代法理的理论想象、公法中的法理、私法中的法理、法理思维与法律方法、经济法中的法理、知识产权与相关权利的法理、法理研究的方法论。九次会议“从法理的‘整体性’面向逐渐走到了‘分领域’研究,从‘初识法理’慢慢开始‘懂得法理’,从‘发现法理’渐渐学会‘挖掘法理’。这一路走来,虽然‘摸着石头过河’,边探索、边前行,但是法理研究却取得了惊喜的成果,得到了法学界同仁们的点赞和鼓励,得到了法理学和部门法学的热议和支持,法理研究不仅是一个新的学术热点,也步入了法学研究的新常态”。
《国家检察官学院学报》共2篇——双月刊
1.新时代“枫桥经验”大家谈
张文显,中国法学会党组成员、学术委员会主任,吉林大学哲学社会科学资深教授。朱孝清,中国法学会学术委员会副主任,最高人民检察院原副检察长。贾宇,浙江省人民检察院党组书记、检察长。汪世荣,西北政法大学教授,最高人民法院司法改革办公室副主任 ( 挂职) 。
曹诗权,中国人民公安大学校长、教授、博士生导师。余钊飞,杭州师范大学沈钧儒法学院副教授,绍兴市人民检察院副检察长 ( 挂职) 。
2.近代司法研究的个案方法及其运用
张勤,天津财经大学纠纷解决研究中心主任、教授
摘要:个案研究具有整体性、深入性、综合性和双重性等特征。如何面对个案研究的"代表性"困境,学界存在着无涉论、分类论和超越论三种观点。侯欣一教授在对民国时期西安地方法院的个案研究中,通过对典型性条件的相对满足,以及关系视角下"开放的司法"特征的捕捉,较好地实现了对个案研究局限性的超越。个案研究方法的科学运用,不仅对近代司法研究具有范式意义,而且为法律史研究中科学方法的探索积累了有益的经验。
关键词:个案研究方法;法研究范式;民国时期;西安地方法院;近代司法;
《行政法学研究》——双月刊
《华东政法大学学报》共6篇—双月刊
1.从法教义学到法理学——兼论法理学的特性、作用与功能局限
王夏昊,中国政法大学法学院教授,法学博士
摘要:为了保证法律独特社会功能的实现,法律实务或实践必然地需要法教义学。法教义学是关于特定国家现行有效实在法的知识与理论体系,它主要体现为那些并立的(应用)部门法学。作为独立科学的法教义学,在逻辑上必然地预设并需要将各个部门法教义学建构成为一门完整的科学,即"法理学"。法理学的主要研究对象有二,一是存在于各部门法教义学之上诸概念间的关系,这些概念共享着相同的逻辑基础;二是保证各部门法教义学作为科学所须共享的方法。与法教义学不同,法理学的研究对象是理性观念的而不是经验的,是形式的而不是实质的。这样的法理学的研究内容是任何具体司法裁判所必然预设的,它是裁判的总则部分、是任何法律决定的"无声前言"。但是,作为纯法学的法理学只有能力回答"什么是法律"的问题,它只能也只提供了关于"哪些规范是法律规范或有效法律规范"的认识理由,而无法也没有提供其存在理由。因此,它必须要迈向实践哲学,或向其他社会科学开放。
关键词:法教义学;法学方法论;部门法学;法理学;
2.系统论宪法学
陆宇峰,法学博士,华东政法大学副教授
3.宪法的社会学启蒙——论作为政治系统与法律系统结构耦合的宪法
泮伟江,北京航空航天大学法学院副教授
摘要:政治宪法学与规范宪法学争论的焦点是宪法的政治性与法律性的关系问题,而系统论宪法学揭示现代宪法是政治系统与法律系统的结构耦合,宪法同时具有政治性与法律性的双重属性。政治系统与法律系统都是功能分化的现代社会中的功能子系统,分别在现代社会中执行化约全社会的剩余复杂性与稳定规范性预期的功能,也各自按照有权/无权、合法/非法的二值代码运作,具有各自的运作封闭性与认知开放性。宪法是政治系统与法律系统共同演化的产物,政治系统和法律系统通过宪法将各自二值代码化运作的悖论"外部化",从而隐藏各自运作的悖论,保障了各自系统的正常运转。政治系统与法律系统通过宪法互相刺激、互相依赖、共同演化,形成结构性漂移的效果。通过结构耦合理论,系统论宪法学能够深化和丰富我们对中国宪法发展演化的认识与理解。
关键词:结构耦合;法律属性;政治属性;宪法学;系统论;
4.智慧司法的难题及其破解
马靖云,南京大学法学院法学博士后流动站研究人员
摘要:技术的迅猛发展冲击了司法,也重塑了司法活动,智慧司法时代已然来临。但技术有其原生性缺陷,因此智能技术的司法应用也就不可避免地具有局限性,比如概率建模下的司法要素限缩、裁决算法的价值偏见、裁决算法黑箱。这些局限性导致智慧司法在显示其超强功效的同时也面临着现实难题:技术与司法耦合的难度(数据采样的模糊性、司法要素提取的高难性)、智慧司法的风险(算法决策下的机械司法、司法过程中的"数据鸿沟"、技术司法应用的边界)。破解这些难题的路径是基于私权利保护的理念,从设置算法的论证程序、嵌入案件纠补机制、确立算法解释规则、限定技术应用空间及构建司法商谈机制等多个程序入手,促使智慧司法健康发展。
关键词:司法要素限缩;算法黑箱;机械司法;数据鸿沟;司法商谈机制;
5.裁判职责的元点:一元论还是二元论
李树民,《中国社会科学》杂志社社会科学部主任
摘要:改革开放后恢复法制和创新法治40年,司法实践和理论探索一直未能解决的一个重大现实问题是,中国作为继承大陆法系传统的国家,裁判者在司法中遇到法律正义缺陷或不足时,不得拒绝裁判的古老自然法原则如何对待,成为裁判者职责体制设置需首要回答而没有给出科学论证的理论和实务命题。当既定成文法不足以适应案件时,裁判者既要裁判疑难案件,又要以有缺陷的法律为原则,这个两难困境如何突破就是司法体制改革要解决的元问题。转化成司法中的具体问题,就是裁判者职责如何定位的问题。
关键词:裁判职责;一元论;二元论;社会主义核心价值观;
6.“人权司法保障”的语义分析
李璐君,浙江大学光华法学院博士研究生
摘要:在不同的语境下,"人权司法保障"具有不同的理论内涵。运用语境还原的方法,以政策文件的文本梳理为基础,综合分析法律规定和司法实践可见:"保障人权"这一论断目前已经实现了从立法宣言到司法保障的流变;通过对人权司法保障的语义分析,我们可以得出初步的结论,即"人权司法保障"至少可以在两种意义上来理解:一是通过司法的人权保障;二是司法中的人权保障。"人权司法保障"的定义应该是:通过司法救济法定权利,并且在权利救济的过程中不侵犯程序参与者的法定权利。
关键词:人权司法保障;语境;话语;理论内涵;
《环球法律评论》共3篇——双月刊
1.习惯作为法源?——以《民法总则》第10条为出发点
雷磊,中国政法大学法学院教授,法学博士,中国政法大学法学院副院长
摘要:习惯在现代司法裁判中拥有何种地位?我国《民法总则》第10条(法源条款)为这种思考提供了出发点,但不能局限于此。回答上述问题的前提在于厘清法源概念本身。在法理论的层面上,法源指的是法律适用过程中裁判依据的来源,是裁判所要依循的权威理由。它既可以是制度性权威,也可以是非制度性权威,既可以指效力渊源,也可以指认知渊源。近代法典化运动兴起之后,出现了习惯法的空心化趋势,相应地产生了从习惯法到习惯的法源地位变迁:习惯法源于共同体的规范性实践,在性质上属于"法"的一种类型,是一种基于事实性权威的效力渊源,立法无权对它进行规定和限制;相反,习惯在性质上不是"法",而是一种基于说服性权威的认知渊源,需要立法的认可。习惯法首先是行为规范,然后才是裁判规范,但习惯仅仅是裁判规范。在此基础上可剖析发现,第10条对法官适用习惯解决纠纷发挥着授权和限制的双重功能。
关键词:习惯;习惯法;裁判依据;效力渊源;认知渊源
2.信息社会中的技术反噬效应及其法治挑战——基于四起网络舆情事件的观察
陆宇峰,华东政法大学科学研究院副研究员
摘要:信息技术直接塑造了信息社会,滥用信息技术可能导致信息社会的结构异化,形成技术反噬效应。对近年来四起网络舆情事件的观察表明,在信息过剩的背景下,被滥用的信息技术异化了信息优化、信息监控、信息传播、信息交互的社会结构,其后果是选择性信息的不当呈现,由此产生"逆向淘汰"、"全景敞视"、"加剧排除"、"异议阻却"等技术反噬效应,造成了侵害公民权利的严重社会风险。鉴于在信息社会中坚守现代法治原则可能遭遇特殊的困境,包括治理权力的再分散化困境、政府规制的动机匮乏困境、干预决策的合理性和正当化困境,仅仅依靠法律漏洞填补,不足以抑制互联网企业滥用信息技术的社会风险。超越形式法和实质法,依靠"反身法"实施间接政府干预,刺激信息社会建立自我反思机制,有效提升其自治能力,可能是解决信息技术反噬问题的适当选择。
关键词:信息社会;网络公共领域;技术反噬;反身法;
3.诉讼经历与城市居民的司法信任——以上海为例的调查分析
周立民,上海师范大学哲学与法政学院讲师
摘要:执行难和涉诉上访等司法难题的产生与当事人的司法信任状况密切相关。本文基于倾向值匹配法的数据分析表明,诉讼经历显著弱化了城市居民的司法信任。通过进一步的分析发现,诉讼经历者的司法信任与法院的平等对待表现正相关,而与审判独立及审判效率无显著相关性;同时,传统文化中的关系文化弱化了诉讼经历者的程序正义认同及司法信任,但"无讼"文化的影响效果并不显著。此外,诉讼经历者与其他市民的司法信任生成机制存在明显差异。上述结论拓展了现有的司法信任理论,也对以审判为中心的诉讼制度改革提供若干启示:诉讼制度改革需要提升当事人的平等对待体验;利用媒体做足司法公开和司法公正宣传工作能够使公众的司法信任度得以有效增强;提升司法信任尚需立法在整体上谋求"程序正义"。
关键词:司法信任;诉讼经历;程序正义;社会文化;
《清华法学》共4篇——双月刊
1.智慧社会的基层网格治理法治化
马长山,华东政法大学教授,法学博士
摘要:随着智慧社会的到来,基层结构扁平化和破碎化导致行政能力应对乏力,基层空间双重性和共振性导致社会风险大幅升高,基层生活流动性和智慧化导致治理机制超载运行等问题日渐凸显。为此,各地积极探索"网格化治理"来予以积极应对,虽然成效显著,但却存在着物理中心主义、政府中心主义、地域中心主义、技术中心主义等局限,严重地限制了基层治理的法治化水平。为此,需要采取双重空间的一体规制方式,探索共建共治共享的赋权机制,拓展智慧治理的民主参与机制,塑造促进人的全面发展的法治文化,进而推进基层社会的网格治理法治化,塑造智慧发展时代的共建共治共享治理秩序。
关键词:智慧社会;基层治理;网格化治理;共建共治共享;法治秩序;
2.从19世纪三次演讲看“法典化时代”的法律观
朱明哲,中国政法大学比较法学研究院副教授,巴黎政治大学法学博士
摘要:19世纪法学的中心议题是法典化。在围绕法典展开的讨论中,形成了以法律创造论、法律进化论和法律工具论为内核的法律观。法律人通过编纂法典、解释法典,开始普遍认为法律是人类的创造,从而总是有改善的空间,并且可以服务于人的目的。三次著名的演讲分别在19世纪的不同阶段明确阐发了法律人普遍接受的法律观。1801年波塔利斯在《关于民法典草案的演讲》中指出习惯应当通过立法保留其内容、判例可以细化法典的规定,说明立法者所创造之规则成为最主要法律渊源的时代已经到来。1847年基尔希曼则在《作为科学的法学的无价值性》中提出社会在不断进步,法律也自然应该随之进步,法学家应该研究的就是未来的法律。1897年霍姆斯则在《法律的道路》中则提出法律不仅应该顺应社会进步,而且可以作为法学家的工具引领社会发展。在法典化的时代,法律的创造论、进化论和工具论也逐渐深入人心。
关键词:法典化;法律创造论;法律进化论;法律工具论;
3.孝道与法治的司法调和
郑玉双,中央财经大学法学院副教授,法学博士
摘要:孝道是中国传统法律实践中的一项核心价值,但在现代社会实践中却面临着与法治追求相协调的制度难题,这主要体现在孝道成为公共道德的家族性社会基础式微,孝道在传统法律实践中的社会和政治功能被现代国家和公共秩序所替代。但从司法视角切入孝道价值在司法实践中的争议点和裁判困境,可以呈现孝道在现代时空下的公共道德面向。孝道纠纷内含着价值判断和法律责任认定的难题,孝道会引发价值冲突,也能为特定权利主张提供支持。对孝道的价值内涵和法律推理意义进行辨析,能够回应上述难题。消除孝道与现代法治之张力,需要克服结构性、社会性和价值难题。去家族化的家庭之德性功能的复兴、孝道在社会交往和养老保障中的补强意义以及孝道与法治的内在调和,经由司法这一建构性公共理性平台的塑造,可以促成孝道在现代法治语境下的价值再造。
关键词:孝道;法治;价值判断;法律推理;建构性司法;
4.健康权如何救济?——基于司法介入程度的制度类型化
李广德,中国人民大学法学院博士后研究人员,法学博士
摘要:按照司法介入程度进行划分,各国对健康权的救济方式大致可被归结为三种:强司法救济、弱司法救济和准司法救济。所谓"强司法救济",是指司法机关可以"健康权之诉"的名义给予救济,而这必须以相应法域内明确而直接的健康权规范法源为前提。"弱司法救济"同样诉诸司法救济,但"健康权遭受侵害"无法成为救济理由,只能通过对其他权利原则、原理的解释、转化完成对"健康利益"的实质保护。在实施"准司法救济"的法域内,司法机构并不"出场",欧洲社会权利委员会等"准司法机构"成为主角。由"强"到"弱"再到"准"的"降阶"并非对健康权救济效果的刻画,而是寻找一种无干其价值取向的叙事框架。
关键词:健康权;司法救济;司法介入程度;制度比较;
《现代法学》共3篇—双月刊
1.法律位格、法律主体与人工智能的法律地位
张绍欣,上海交通大学凯原法学院博士后研究人员,助理研究员,法学博士
摘要:法律人格概念的发生学机制,涉及到法律位格的古今学说史。古典罗马法中,法律位格从未被规定于普遍意义上的"个体—主体—实体"之"人",而是依据"身份地位"的不同层次,从上往下分配位格的各种减等形态,形成多层次、差序化的法律位格体系。现代的法律人格和法律主体概念摒弃了古典罗马法根据实践需要而设置法律位格,并灵活分配不同行为能力的传统。现代法律主体的诞生,是法律位格的简化和一元化的收缩过程,原本差序结构的法律位格被收窄到世俗化的人类中心主义的法律主体位格。人工智能革命也可尝试在法理学上纳入这一法律位格的拟制传统。根据物种位阶的规范主义立场,现代法人制度通过"位格加等"把人为设置的团体组织提升到具有一定法律位格的地位;"智能机器人"概念是对"智人"概念的模仿和拟制,人工智能概念是通过"位格加等"把机器人提升到自然人的法律位格。法律主体学说之现代性立场有其限度,从法律主体概念回归法律位格概念,是人工智能时代法理思想变革的重要契机。
关键词:法律位格;人工智能;位格减等;位格加等;法律主体;
2.知识结构的塑造——当代中国司法研究的学术史考察
侯猛,中国人民大学法学院教授,法学博士
摘要:司法研究是贯穿近40年法学学术研究的重要线索。通过对人民法院组织机构变化的梳理以及司法研究中学术话语流变的考察,得以展示知识—司法实践关系的双向互动。这一互动机制的研究对解决当下法学研究以及司法实践中的问题有着正本清源的作用。同时,司法研究的学术史考察为法学研究者提供了背景素材,加深了其对本领域问题的理解。
基金:北京市社会科学基金项目(15FXB015);
关键词:司法研究;法院组织;司法改革;法学研究历程;
《政法论丛》 ——双月刊
《政法论坛》共6篇——双月刊
1.巨变时代的政道、政体与治道:改革开放四十年国家治理的制度逻辑
王若磊,法学博士,中央党校政法部副教授
摘要:改革开放四十年是中国历史最重大的巨变时代之一。转型从何而来,治理缘何成功?从制度角度看,政道、政体和治道三方面展现了一套一以贯之的制度逻辑。政道层面树立了"发展型治理主义"的政治目标并使之具有压倒性,实现了政治的"去乌托邦化"。政体层面权威型官僚制作为基本政治架构以其纵深覆盖性和强大组织力使之贯彻,并表现在党政、官民、央地、政府与市场诸领域。就治道而言,建立了纵向控制、分级授权、同级竞争、激励与约束并举的治理体系,辅之以选官、财政、考核、项目等资源控制型机制和运动式、准军事化、责任制等具体推进方式。面对新的改革和发展任务与难题,需把握好改革开放四十年治理逻辑的"变"与"常",既延续制度经验,又解决深层次问题。
关键词:改革开放;国家治理;制度逻辑;
2.对增设“终身监禁”条款的法逻辑解读
张继成,暨南大学法学院讲座教授,中南财经政法大学法学院教授、博士生导师
摘要:"终身监禁"与"无期徒刑"这两个语词具有相同内涵与外延,是同一个概念。立法者将这两个语词在同一法条中并列使用,并且将"可以减刑、假释"这一属性赋予给"无期徒刑",而将"既不得减刑也不得假释"这一属性赋予给"终身监禁",从而导致"终身监禁既是无期徒刑的种概念又不是它的种概念"、"终身监禁既是无期徒刑又不是无期徒刑"的逻辑矛盾,违反了"立法不得包含矛盾"的基本原则,因而刑法修正案(九)是一个失败的立法。由于"既不得减刑也不得假释的无期徒刑"就能够达到让特重大贪污受贿犯罪分子在监狱老死终生、把牢底坐穿的刑罚目的,因而增设"终身监禁"纯属画蛇添足之举。在6位学者对刑法修正案(九)的权威解读中,由于缺乏对"终身监禁"这个本来表达"刑种"概念的语词在引入我国刑法体系后为什么变成了表达"刑罚执行方式"概念的语词的说理论证,存在着违反划分规则、违反减刑适用的基本原理等错误,导致了诸如"多出子项"、"多标准"、"自相矛盾"等逻辑错误,因而权威解读是不能成立的,并没有为增设"终身监禁"提供具有说服力的说理论证。
关键词:终身监禁;无期徒刑;刑种;刑罚执行方式;
3.法学家王宠惠的思想与学术
刘猛,法学博士,北京林业大学法律学系讲师
摘要:王宠惠的治学领域涉及宪法、刑法、民法等学科,并对司法改良提出过具体的意见;他是中国法律学者中最早具备比较法视野的人,但留下的著述多为通论性质或绍介性质,学术含量一般;随着时代进步和学理发展,很快成为明日黄花。从学术谱系来看,王宠惠是现代中国第一代法学家中的佼佼者,他以点滴的著作和法律实践为群策群力建设的中国现代法学大厦贡献了块砖片瓦。他具有成为一代法学大家的资历与机遇,他具有创造法学新典范的天时与地利,然而囿于时势,终无大成。随着1920年代治学专门的第二代法学家登上历史舞台,王宠惠的学术很快被后起之秀超越了。
关键词:王宠惠;天坛宪法草案;五权宪法;中华民国刑法;大理院;
4.人工智能法律行为论
李爱君,法学博士,中国政法大学教授
摘要:人工智能的法律性质受到了法学界的关注和研究,探讨人工智能法律地位,就是厘定人类与人工智能之间的关系。人类与人工智能之间的关系的厘定是以人类保证自身生存秩序和发展为终极目标。从法律价值层面,人工智能的法律性质应首先从实践中观察和研究人工智能对现有的法律关系有什么影响,并从影响中以保证人类的生存秩序和发展为终极目标,以防范人工智能在应用中对人类社会所产生的风险为核心,以服务于人类的幸福和发展为目的总结和抽象出人工智能的法律性质;从法的结构层面,法是调整社会关系的规范,法的基本结构是主体、客体和行为。人工智能在法的基本结构中是主体、客体或是行为决定其法律的性质。学术界对人工智能的法律性质有主体说和工具说。笔者的观点,人工智能是研发者、制造者和使用者的法律行为。
关键词:人工智能;法律主体;法律行为;行为方式;非法律主体;
5.深化党和国家机构改革促进党内法规制度建设
石亚军,中国政法大学原党委书记,教授,博士生导师;霍沛,中国政法大学博士研究生
摘要:中国特色社会主义事业进入了新时代,中国共产党在新时代带领中国人民进行伟大斗争、建设伟大工程、推进伟大事业、实现伟大梦想,目标辉煌、任务艰巨。承载党的使命的党和国家机构体系的优化调整,成为路径选择的必然,新时代对深化党和国家机构改革提出了与时俱进的要求,党和国家机构体系的内涵和机理通过改革呈现统一精简高效的新象;改革与法治相辅相成,深化党和国家机构改革的措施和成果因急需获得有力的法治保障,促进党内法规制度建设加快加大步伐。
关键词:深化党和国家机构改革;党内法规制度建设;
6.《国王的两个身体》的“荒谬”
李筠,政治学博士,中国政法大学政治与公共管理学院副教授
摘要:康托洛维茨的《国王的两个身体》可以采用政治诗学的读法,也可以采用宪制史前传的读法,都有理据,也都有曲误。施米特政治神学的读法不足以领会康著所呈现的中世纪未经分化和撕裂的圆融世界,宪制史前传的读法不足以解释宪制史上的诸多困境和曲折。康著不是一个平铺直叙的线性结构,而是一个无穷回环的复杂结构,悖论以"荒谬"的形式不断展开,不断升级。王权观念的戏剧化呈现正是悖论的绝佳形式,莎士比亚和但丁的剧作展现出"国王的两个身体"最鲜活的形态。政治中的悖论不可能被消解,但处理和安顿悖论的学科却从神学转移到了法学。法学是现代世界中世俗化的神学,它通过创造法学概念和范畴安顿悖论,创造出一个高于生活世界的抽象世界,使纷繁多元的世界获得统一性和规范性。
关键词:康托洛维茨;国王的两个身体;荒谬;政治神学;法学;
《政治与法律》共2篇——月刊
1.论作为新兴权利的代际权利——从人类基因编辑事件切入
钱继磊,济南大学政法学院副教授,法学博士、博士后
摘要:"基因编辑人"已经从理论成为事实,使人类整体日益加速成为风险的命运共同体,也对传统权利法理提出挑战。代际权利并非虚妄,而是以人类命运共同体下的代际正义为法理基础,以对作为新兴权利的后代人权利的认可为条件,旨在为当代人权利与后代人权利之间寻求协调,以形成对人类未知风险进行控制的一种思维成果。在人类面临人工基因编辑等新科技给人类自身生物信息内在资源和环境生态所带来的前所未有的风险时,代际权利应当作为新兴权利的新维度,得到人们的认真对待。
关键词:人类基因编辑;人类命运共同体;代际正义;代际权利;新兴权利;
2.人民意志视野下的法教义学——法律方法的用途与误用
丁晓东,中国人民大学法学院副教授、未来法治研究院副院长,法学博士、博士后
摘要:当前中国学界将法教义学视为一种综合性的法律方法,但缺乏具体性的学术探讨。从法律推理、法律解释等角度进行多维度分析可以看出,法教义学在价值判断和方法论层面并无太多特殊性,然而,法教义学可以作为拓展经验边界和提升理性讨论的载体,使得法律人能够比非专业性人士具有更为体系化和复杂化的思维可能。在现代民主社会,法律人应当一方面保持自觉与审慎,在价值层面以人民意志为基础,通过法教义学将人民意志最终内化为法律共同体的一部分,另一方面通过法教义学来规制和提升人民意志,从而实现民主与法治的辩证与良性互动。
关键词:法教义学;法律方法;人民意志;民主集中制;理性;
《中国法学》共2篇——双月刊
1.新时代坚定不移走中国特色社会主义法治道路
李林,中国社会科学院学部委员,法学研究所研究员
摘要:改革开放40年在法治领域取得的最重大成就,是开辟和拓展了中国特色社会主义法治道路。坚持党的领导和中国特色社会主义制度,贯彻中国特色社会主义法治理论,是这条法治道路的核心要义,规定和确保了中国特色社会主义法治体系的制度属性和推进全面依法治国的前进方向。面对新时代新形势新目标,推进全面依法治国,必须以习近平新时代全面依法治国新理念新思想新战略为科学指南和根本遵循,坚定不移走中国特色社会主义法治道路,努力开启法治中国建设的新征程。
关键词:党的领导;依法治国;改革开放;法治道路;新时代;
2.新时代政法改革论纲
黄文艺,中国人民大学法学院教授,博士生导师
摘要:从司法改革到政法改革,是法治领域改革的一次历史性飞跃,标志着法治领域改革迈入新阶段。新时代政法改革,是推进国家治理体系和治理能力现代化的应有之义,是建设更高水平的法治中国、平安中国的必由之路,是构建开放型政法工作新格局的迫切需要。这场改革是由党中央统一部署推进的重大改革工程,是政法领域的一场全方位深层次的革命。深入推进新时代政法改革,应坚持党的全面领导,坚持以人民为中心,坚持宪法法律至上,维护社会公平正义,尊重和保障人权,加强权力制约和监督,提高执法司法效率,加快现代科技应用。新时代政法改革的主要任务,是加强党对政法工作的领导,深化政法机构改革、法治实施体制改革、社会治理体制改革、政法公共服务体系建设、政法职业管理制度改革、政法科技体系创新,推进政法工作体系和工作能力现代化。
关键词:政法改革;司法改革;法治中国;平安中国;
《中国刑事法杂志》——双月刊
《中外法学》共2篇——双月刊
1.权利的规范力:一个对利益论的批判
陈景辉,中国人民大学法学院教授,法学博士
摘要:关于“权利到底在保护什么?”这个问题,通常存在两种答案:其一,权利保护了权利人的自由意志以及由此而来的选择自由,这是所谓的选择论或意志论;其二,权利保护了权利人的个人利益或者个体福祉,这就是权利的利益论。并且,理论家通常认为,利益论明显优于选择论。然而,由于权利在概念上的重要性在于,一项权利所拥有的规范力要明显超过该权利之内容所拥有的道德分量,因此以保护个人利益为中心的利益论,将无法匹配权利的规范力要求。虽然利益论的支持者将“共同善”当做补强权利规范力的策略,但由于共同善这个概念的核心要素必然是个人的自由意志或自治,于是这个策略存在蜕化为选择论的危险,而且它还难以匹配指向性义务的要求,因此这种经过补强的利益论仍然难以成立。
关键词:权利;选择论;利益论;共同善;指向性义务
2.改革时代的转型法治与政治代表
张龑,中国人民大学法学院教授
摘要:改革开放以来的法治型态可被概括为转型法治,即在社会主义初级阶段的改革中逐步实现法治。从思想史中可以归纳出三种转型范式,识别出有别于例外状态和规范状态的改革状态。在改革状态中,法治不再是某种理想类型,而是一种正在进行中的转型法治。在转型法治的宪制结构中,引领型的政治代表具有特别重要的地位。它在代议政府体系之上,发挥着引领、认知和勇于担当的重要作用。这构成了转型法治的基本特征,即政党与国家立法机关的二元代表制。政党既领导国家立法,又要受到国家法律的约束,与此同时,政党还必须通过党规党纪来实现自我约束。
关键词:现代性;改革状态;转型法治;政治代表
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