思享｜雷磊：“同案同判”的误解及其澄清

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《政法论丛》2020年第5期

雷磊

中国政法大学法学院副院长，教授、博士生导师，法学博士；兼任中国法学会法理学研究会常务理事，中国逻辑学会法律逻辑专业委员会常务理事。先后在《法学研究》《中国法学》等权威期刊上发表论文近九十篇；代表著作有《规范、逻辑与法律论证》《法律体系、法律方法与法治》等；代表译作有《像法律人那样思考：法律推理新论》《法律逻辑》等。主要研究领域为法哲学、法理论、法律逻辑等。

 导     读

对“同案同判”原则进行批评或辩护的基础，是对它所指为何这一问题有准确的认识。但在目前的讨论中，无论是反对者还是支持者，都对于这一原则本身存在误解。对误解澄清需要在三个层面上来进行：在语义的层面上，“同案同判”指的就是“类似案件类似处理”，“同案”的确切所指是“同类案件”。司法裁判所依循的类型化标准来自法律自身的建构，也要经过法教义学之知识和方法的双重限制，因而可以在很大程度上消除同案判断中价值判断的不确定性。在主张的层面上，同案同判并非结果导向、而是施加理由的原则。它作为形式原则虽然具有推定优先性，但并不是终局性的，与差异化判决完全可以相容。在性质的层面上，同案同判并非司法裁判普遍的方法论原则，而是一种价值论原则。它虽只是对依法裁判更为具象化的表达，但相对于后者具有更加形象地表露形式正义和可预期性之“溢出价值”、彰显司法活动之内在道德的社会效果。

引  言

对“同案同判”问题的关注在我国呈现出实践先于理论的现象。实践中的关注聚焦在两个方面：一个方面是司法改革启动以来，尤其是2005年《人民法院第二个五年改革纲要》提出建立和完善案例指导制度以来，实务界和主流理论界都不约而同地将实现同案同判视为案例指导制度的价值基础（之一），论者期待通过在中国推行案例指导制度来“解决我国司法中存在着的‘同案不同判’的顽疾”。不少司法文件所使用的表述，如“统一法律适用标准”“统一法律适用和裁判尺度”，背后同样隐含着同案同判的诉求。另一个方面是近几年来人工智能和大数据引发了司法审判的极大兴趣，而要在法院系统推行这种审判辅助技术，一个重要的前提就是承认同案同判对于裁判的基础性意义。2017年的《最高人民法院关于加快建设智慧法院的意见》就明确提出，运用大数据和人工智能技术是为了“促进法官类案同判和量刑规范化”。

实务的匆匆而行和表达的高曝光率，并不意味着理论上对这个原则已具有了充分的理解与共识。尽管案例指导制度的倡议者为这一原则进行了多维度的辩护，但对它的反思和质疑仍然不绝于耳。学者们围绕同案同判指的是“同样案件同样处理”还是“类似案件类似处理”，它属于司法裁判的法律义务还是道德要求，在司法实践中“同案同判”与“同案不同判（差异化判决）”何者是（或应当是）常态，同案同判能否实现平等等问题展开了角力。本文无意、也无力对各个层面的问题都进行剖析和论证，而只是想聚焦于一个问题：究竟该如何理解“同案同判”原则本身？之所以提出这个似乎老生常谈的问题，是因为这个这个问题构成了理解其他诸层面之问题的前提。遗憾的是，无论是同案同判的支持者还是反对者，对这个问题都没有给予应有的重视。他们要么一笔带过，要么将某种观点视为不证自明而未加充分反思，要么刻意制造了理解上的偏差。事实上，“‘同案同判’所指为何”这一问题本身亦可以被区分为三个层面：（1）在语义的层面，“同案同判”指的是严格意义上的“相同案件相同处理”，还是类型化意义上的“类似案件类似处理”？（2）在主张的层面上，同案同判原则所要求的是后案的裁判结果与前案相同（类似），还是后案（初步）具备了依照前案去判决的理由？（3）在性质的层面上，同案同判原则应该被理解为一种特殊情形下被运用的方法论原则，还是司法裁判中普遍的价值论原则？以下就将围绕这三个层面来展开论述，以期澄清误解。

一、同样案件同样处理还是类似案件类似处理？

“同案同判”在语义上所指为何？这一原则的支持者、甚至大部分反对者，都通常在宽泛意义上来理解它，也即“类似案件类似处理”（有时也会使用“类案类判”或“类案同判”的简称），将它与英语的“like cases be treated alike”或“similar cases be treated similarly”等同起来。当然，在术语的选择上，支持者也大都认为由于实践中并不存在两个事实绝对相同的案件，所以用“类似案件类似处理”来对译这两个英语短语会更贴切。但是，这仅仅是属于术语使用层面的问题。换言之，在他们看来，“同案同判”的真实含义就是“类似案件类似处理”，前者只不过是对后者的不那么精确的通称而已。

相反，反对这一原则的主要代表周少华教授则严格区分了“同案同判”与“类似案件类似判决”，并将前者的含义限定为“同样案件同样处理”或者说“相同案件相同处理”。之所以要作这一区分，是因为他“认同‘类似案件类似判决’而质疑‘同案同判’，不仅因为‘同案同判’这一纯中国化的表达本身很容易引起人们的误解，这是语言本身的缺憾；而且，也确实有一种将‘同案同判’作严格理解的观点存在，这种观点的存在导致人们不能接受差异化的判决，并对实践当中的‘同案不同判’现象不加分析地一律加以批判。”这里所指的“确实有一种将‘同案同判’作严格理解的观点”主要是作者在2015年的一篇论文所援引的张志铭教授的观点：“同样案件”与“同类案件”存在表述重心的差异。“同样”或“相同”所表达的重点在“同”不在“异”，而“同类”或“类似”所意指的形式为“同”、实质为“异”。从定性和定量的角度来分析，“同样”或“相同”既有性质上的肯定，也有数量上的肯定，而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定、量化分析上的否定。因此，说“同类案件同样判决”，就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同判决，这在逻辑上不通。但事实上，张志铭教授关注的仅是“表述”和语言“逻辑”的问题，而非反对同案同判的立场本身。

但周少华教授故意将“同案同判”作咬文嚼字式的限缩理解却有其实质意图，也就是这么一个三步走策略：

（1）将“同案同判”的含义限于“同样案件同样处理”；

（2）进而将绝对主义的“同案同判”区别于相对主义的“类似案件类似处理”；

（3）由于“类似案件类似处理”与差异化判决可以兼容，最终得出支持差异化判决、而非同案同判作为（刑事）司法裁判之常态的主张。

关于（合理的）差异化判决与同案同判的关系问题，本文将在下一部分再涉及。这里只是想指出，这种策略在论证上犯了“稻草人谬误”。因为正如前面所言，同案同判原则的支持者并非是在“同样案件同样处理”这种狭隘的意义上、而恰恰是在这一策略本身同样支持的“类似案件类似处理”的意义上来理解“同样同判”的。但周少华教授通过有意地限缩其内涵来树立起了一个假的靶子，继而将它打到，并树立起看似与此相对立的差异化判决（类案异判）的大旗。但事实上，除去语言表述的差异，他与支持者们之间的分歧并没有表面看上去那么大。

进而言之，用“同类案件”来指称“同案”可能更为合适。笔者在此借用德国学者科赫（Koch）和吕斯曼（Rüßmann）的法律概念的三领域说来加以说明：一个法律概念所指涉的对象领域划分为肯定域、否定域和中立域。肯定域是确凿无疑地属于某个概念之外延的领域（核心领域），否定域是确凿无疑的不属于某个概念之外延的领域。划定这三个领域之间分界线的是法律概念的文义界限。假如案件a和b都属于相关法律概念A的肯定域，那么它们就是“同样案件”。但假如a属于肯定域，b属于中立域或否定域呢？此时文义解释未必能起最终的决定作用，而尚需考虑其他的解释方法或续造方法，根据法律规范的目的或其他价值依据来作判断。其后果可能是认为b与a虽非同样案件，但也属于法律概念A的外延（通过扩张解释A），甚至可能认为b与a既非同样案件，也明确不属于法律概念A的外延，但却与a具有法律上的相关相似性（通过类推或目的性扩张等）。后两种情形就属于不相同而相似的情形（类似案件），只是一个是在语义范围内的相似，另一个是超越语义范围的相似。从法律的角度看，类似与同样只是一种程度性差别，只是看案件b距离作为A之典型案件的a的远近而已。所以，同样案件与类似案件都属于同类案件，如果非得像反对者那样区分前两者的话。进而，如果我们同意，类似与否是判断是否属于同类的依据，而“类似”相比于“同样”是常态而非例外的话，那么同样案件反而只是同类案件（类似案件）的特殊情形而已。用考夫曼（Kaufmann）的话来说：“平等是不平等的抽象，反之亦然”“在相同与相似间并不存在逻辑上的界限”。

[德]考夫曼：《法律哲学》

刘幸义等译，法律出版社2004年版

总之，“同样案件”抑或“同类案件”只是个语义表达问题，它们属于同一个类型化的标尺之上。法律上真正关心的是，是类型化标准的问题。

在此基础上，要继续澄清一个重要的问题：司法裁判价值判断的介入是否会影响同案的判定？反对同案同判者的一个老生常谈、但却看起来十分有效的批评策略是指出，司法裁判不可避免地会受到法官个人价值观念的影响，所以实质上相同的案件可能不会被评价为法律上的“同案”，而实质上不同的案件却有可能被评价为法律上的“同案”。法官可以将同案包装为异案，或将异案包装为同案，从而达到其想要达到的法律后果。这样就会掏空“同案同判”本身，使之变得毫无意义。例如周少华教授就以刑事领域为例阐述了“同案同判”的实践难题。难题的核心就在于司法实践中充斥着价值判断的不确定性。

笔者并不认为这一批评足以构成对“同案同判”原则的充分挑战。对此的回应思路可以分为消极的与积极的两种。消极回应思路是，司法裁判中价值判断的不确定性与同案同判是可以相容的，因为“同案同判”本身只是要求“一旦案件a与案件b被确定为同案，那么它们应就当被处以相同的法律后果”，至于a与b属于同案这一点如何被“确定”则不在该原则本身的考虑范围内。这当然是一种比较极端的观点，但也并非没有意义。因为无论哪种情况其实都预设了“同案同判”原则的有效性：法官至少要将“实质上”不同的案件“伪装”为“同案”（因为他想要赋予两者同样的法律后果），或将“实质上”相同的案件“伪装”为“异案”（因为他不想要赋予两者相同的法律后果）。他之所以这样做，而不是公开无视案件事实的异同径直按照自己想要的法律后果下判决，其实就是肯认了“同案同判”原则的最低限度的拘束意义。

不止如此。司法裁判是一种释法说理的活动，这就意味着法官在处理案件时必须要为自己的主张承担论证负担。论证是一种用理由來说服听众（论证参与者）的活动。在论证过程中，论证不仅者必然要宣称其主张是正确的（正确性宣称），而且他必须能够提出理由來支持其主张的正确性（可证成性的担保），并期待听众会接受其主张的正确性（对接受的期待）。司法裁判所面对的听众，首先是诉讼参与人，其次是整个法律人共同体，最后是全体理性的公众。同样的道理，对于同案与否的判断，法官不仅要自认为（或“伪装为”）是正确的，而且要通过说理来证成其决定，达到参与人、法律人共同体、乃至社会公众都可接受的程度。换言之，说理能否成立，要受到制度性和非制度性的检验。制度性的检验是指通过二审或再审等诉讼程序内的方式进行的经验，而非制度性的检验是指诉讼程序外的法律人和社会公众的检验。尽管判决具有制度上的终局性，但不意味着它的说理可以免于来自公众、尤其是法律专家的批评性检验。只要司法裁判是一种说理活动的定位不变，只要判决书的公开在强化而不是弱化，个人价值判断的不确定性就会在相当程度上得到控制。

更为积极的回应思路则在于，司法裁判中价值判断的不确定性并没有反对者所设想的那么大。这是因为：

其一，异同判断总是依据一定的标准来作出的，司法裁判中的同案判断依据的是法律自身的标准。引用一句反对者经常喜欢说的话，“世界上没有两片相同的树叶”，所以压根也就没有什么“实质上相同的案件”（将“实质”在本体的意义上来理解）。但反过来，也没有什么“实质上不同的案件”。两个事物相同与否，取决于认识它们的标准；相同与否的判断，是认识论判断。所有的树叶都可能是不同的，因为没有两片树叶的大小、纹理、形状等会完全一样；所有的树叶也都可能是相同的——就它们都是“树叶”这一点而言。同样的道理，所有的案件可能都是不同的，至少它们都发生于不同的时间和空间；所有的案件也都可能是相同的——就它们“存在”这一点而言。

司法裁判关注、也仅仅关注法律意义上的“同案”。法律世界是一个规范的世界，而规范的世界是一个意义的世界。在建构规范时，人类只是择取了无穷之具体事实要素中的被其认为有意义的一部分，使之与相应的法律后果联结在一起。两个从别的标准出发来看案件事实可能被建构为法律上的不同案件，从别的标准出发来看不同的案件事实也可能被建构为法律上的相同案件。后者有时被称为“法律拟制”。所以，司法裁判并不需要去探求两个案件的绝对异同或依据别的标准的异同问题，而只要判断它们是否具有“法律上的相关相似性”即可。所以，相似性与差异性的标准是由法律本身来提供的。就像美国学者肖尔（Schauer）所指出的，“先例是分配和归属相似性的，而非发现和揭示相似性的”。考虑到英美法系的语境，这里的“先例”可以被替换为“法律”。所以，任何案件都是法律所规定之类的成员，只要法律所包含的描述对它可以成立。“同案”就是可被涵摄于相同法律规则之下的的案件，也即满足了同一法律描述的案件。从这个意义上讲，即便法律无法事先穷尽了所有的类别划分，法律的分类标准也未必（从任意评价角度看）注定优越于其他的分类标准，[i]也没有关系。因为司法裁判只要还是司法活动，它就只需关心依据法律本身建构出来的类型化标准，并且判定“同案”也只是第一步而已。所以，同案判断中运用的价值判断要以法律自身建构的标准为依据。

其二，同案判断中的价值判断同样要受法教义学的约束。必须承认，法律具有“开放结构”，法律标准是什么，很多情况下也非由制定法的文本明白无误地规定，而需要通过解释等活动来确定。批评者所针对的更多是这种情形，因为他们认为这种解释和确定的过程就是自由裁量的过程，也就有为法官主观任意之价值判断所左右的可能。必须承认，包含价值判断的活动是无法实现像自然科学那般精确化、数学化的客观性的，但这并不意味着我们就应当放弃对于客观性的追求。这体现在两个方面：一方面，作为知识的法教义学本身就承担着使得价值判断“教义化”和“类型化”的角色。因为法教义的作用，就是将价值判断“凝聚”和“固化”在其形成的过程之中，以便之后法官适用具体个案时，只需像适用法律规范那样径行适用法教义即可。所以，法律上同案的标准，即便没有制定法文本的规定，也可通过法教义学来阐明，并被后案的法官以“去价值化”的方式来运用。另一方面，作为方法的法教义学为价值判断的客观化或理性化承担着三重角色，它要求裁判者运用法学方法、遵循论证规则、符合理性程序来展开说理。法官对于同案的判断同样要经受这些教义学方法的洗练。经过上述知识和方法的双重限制，同案判断中价值判断的任意性就可以在很大程度上受到拘束。即便无法绝对排斥个人主观判断的余地，法官的判决总还是要受上文所说的公开检验。当然，以上所说端赖于一个国家中法教义学的发展，也依赖于法教义学能够成为“学术与实践的共同交流形式”。从某个角度看，之所以在中国同案同判原则会遭受质疑，也与法教义学的不发达有关。

综上，“同案同判”指的就是“类似案件类似处理”。“同样案件”抑或“类似案件”只是个语义表达问题，“同案”的确切所指是“同类案件”。司法裁判所依循的类型化标准来自法律自身的建构，而非其他什么地方，因为根本就不存在“实质上相同”的案件。这种类型化标准尽管无法事先由法律本文来完全固定，但却要经过法教义学之知识和方法的双重限制，因而可以在很大程度上消除同案判断中价值判断的不确定性。

二、结果相同还是理由相同？

反对者认为同案同判追求的是相同案件在最终结果上的一致性或完全相同。这里有两个问题：其一，同案同判要求两个案件的判决结果“完全相同”吗？这个问题并不难回答。似乎没有任何一个这一原则的严肃的支持者会认为，如果确认两个案件a和b属于同类案件，而在a案件中当事人甲被判决支付违约金5000元，那么在b案件中当事人乙也必须支付违约金5000元，一分不能多、一分也不能少。即便严格贯彻同案同判原则，判决的具体结果也受到诸多因素的影响，如该例中合同双方就违约责任的具体规定、两个案件时间的差距（由此带来的货币购买力问题）等等。另外，按照上述法律概念的三领域模式，a和b都处于肯定域，与a属于肯定域但b属于中立域或否定域，这两种情况下对b的最终判决结果也会造成影响。一般来说，后案与前案在语义层面上越接近，判决结果就越接近，反之则越远。所以，同案同判并不要求判决结果完全相同，而仅是要求其近似即可。与“同案”意味着“同类案件”一样，“同判”也只意味着类似的判决结果。只是在语言表述上，我们会不精确地使用“相同案件相同判决”而已。

更为重要的是第二个问题：同案同判追求的是“最终结果”的相同或类似吗？事实上，大部分学者（无论是反对者还是支持者）都自觉或不自觉地认为这是理所当然的。难道“同案同判”不就是告诉我们：两个案件只要被确认属于同案，就应当得出类似的判决结果吗？这里其实陷入了“决定论形式主义”（determinate-formlalism）的误区，即认为法律规定与判决结果之间存在着逻辑上的决定关系。换言之，如果两个案件属于同案，那么这就意味着它们在法律上受同一规则的调整，而这条规则就决定了它们应得出大体一致的判决结果。与这种决定论形式主义相伴而行的，是将“同案同判”视为司法裁判的终局性要求的观念，也即将“同案同判”视为最高的、不可动摇的、可以压倒其他一切要求的要求。顺理成章的是，在这种观念之中，所有的工作都被压缩到了确认“同案”这一步。因为只要认定属于同案，那么判决的结果自然就确定了。周少华教授所反对的，其实就是这种终局性观念，但在某种意义上他其实也肯认了这种观念的思维逻辑：正因为认同“同类案件 → 相同结果”这一决定论逻辑，所以他为了反对得出相同判决结果、支持差异化判决，只能去反对“同案”存在的可能性（或者说将其限于狭隘的“同样案件”）。

但其实大可不必如此。这里的关键就在于承认，“同案同判”并非司法裁判的终局性要求。因此，它并不意味着：只要两个案件被确认为同案，它们就必须要得出相同或类似的结果。我们完全可以分两步走：第一步，确认两个案件是否是同样，如果属于同案，那么“同案同判”原则就要对审理后案的法官施加某种要求：第二步，由于这种要求并非是终局性的（还存在与这一要求相抗衡的其他要求），所以还要通盘考量后案的特殊性，以决定最终应否得出相同或类似的判决结果。在这种两步走的模式中，“同案同判”提出的并非是一种确定结果意义上的要求，或者说并非结果导向的原则。既然如此，这是一种什么样的要求呢？

迄今为止，学者们提供了两种可以思考的方向：一种观点认为，对于同判，要区分是指同样的审判过程还是指同样的审判结果，区分“判”是动态的过程还是静态的状态。这一区分极富洞见，但明显方向错了。因为根据作者所说，“同样的审判过程”是指是同样的管辖环节和同样的解释方法，这就陷入了误区。一则，同案同判是出于司法裁判性质的要求，它属于司法理论而非司法制度的范畴，它也不可能要求审理后案的法官在审判流程和管辖环节的细节方面与前案相一致，而只需体现在判决书中即可。二则，同案同判在某种意义上恰恰使得审理后案的法官不再去运用审理前案的法官所运用过的方法，因为只要证明两个案件属于同案就有理由作出同判，从而省却论衡负担。另一种观点则认为，同案同判的要求具有原则性，而不是规则性。这意味着这一原则并不是绝对的，它是一个具有普遍性、一般性的原则要求，但并非在任何情况下都必须类似案件类似审判。在具体个案的裁判实践中，出于某些特定的理由，例如为了维护实质性的正义或避免严重的道德上的错误等，“同案同判”的要求可能会被暂时地凌驾，但此时我们仍然可以说司法活动并没有从根本上完全放弃 “同案同判”的原则性要求。因为这种差异化判决存在的合理基础，乃是建立在“同案同判”原则的限度之上的。这种理解提示了一种更有希望的方向，因为一则它表明了“同案同判”的非绝对性和非决定性，二则是它意味着“同案同判”在运用时需要与其他因素进行权衡来决定最终结果。

这两个推论都是正确的，但在论证上还需加强。正如所被普遍认可的，同案同判是一个形式原则，体现了形式正义的要求。这是一种最低限度的道德限制，它要求人们必须将相同的标准运用于所有他们不能诚实地基于原则性理由加以区分的情形。但至于对于案件进行区分或同案判断的标准是什么，它本身并没有规定，而要依据法律规则自身建构的标准来作判断（见前文）。如果判定两个案件是同案，那么也就意味着应当将适用于前案的法律规则也同样适用于后案。但是，这里的“应当”不应作前述“决定论形式主义”的理解，而是要被理解“有理由”。这就涉及到了对法律规则在司法裁判中之角色的重新理解：很多时候，法律规则只是理由的提供者，而非结果的决定者。当存在可适用于个案的规则时，只是意味着法官有理由按照法律规则去判决案件。尽管事实上在绝大多数场合，法律规则的确决定了裁判结果，但这只是意味着并不存在挑战规则之适用的其他理由，或其他理由未挑战成功，而不意味着规则就是终局性的理由。因为司法裁判的正当性在于尊重法律提供的理由，而不是赞同案件最后的结论。规则也只是以一种类似于日常生活经验的方式提供了司法判决的一个理由。法官负有追求个案正义的道德义务，这意味着案件的结论必须建立在通盘考量之理由的重要程度之上，按照最重要或“最正确”的理由去作出判决。所以，法律规则虽然提供了判决的重要理由，但这种理由一方面不具有结果决定性，另一方面也不具有排他性和终局性。进而，同案同判只是要求审理后案的法官尊重属于同案之前案的判决，或者说提供了按照前案判决的理由，而没有施加一种必须得出与前案相同之结果的义务。因为对于法官而言，作为裁判理由的同案同判只是一种初步的要求，它需要与个案中可能出现的其他理由相权衡（通盘考量），才能决定该个案的最终结果。因为有的时候，作为形式原则的同案同判要让位于实质理由或实质原则，以实现个案正义的要求。一言以蔽之，同案同判只是意味着：如果两个案件在法律上相同或相似，那么就有理由处以相同的法律后果。

如此理解中的同案同判与差异化判决完全可以相容。周少华教授之所以反对同案同判原则，是因为他所有意限定的那种“同案同判”（同样案件在最终结果上完全相同）无法容纳差异化判决。但通过上述分析可以发现，主张同案同判并不意味着要求相同案件的结果完全相同，甚至也不要求它们的结果大体相同，而仅仅是“应当相同或类似”。可见，同案同判的规范性要求与同案异判的实际结果在概念上并不矛盾。因为正如前文所言，支持同案同判者完全可以分两步走，在第一步中确认两个案件为同案，但在第二步中却作出差异化判决，而不必像反对者那样通过否定同案来支持差异化判决。如果再做深层一些的分析，其实产生这种思路分歧的根源在于对于司法裁判本质的理解不同。反对者将“实现个案公正”作为司法裁判的唯一目标。个案公正无疑是一种实质性的价值目标，个案公正与否主要体现于最终的裁判结果之上。正是基于这一思路，周少华教授批评“同案同判”作为一种形式化的要求，也即法律的平等对待，“并不提供对相同案件达致相同结果的保证”，并认为同案同判（追求“同案”在结果上的一致性）的内在逻辑漏洞就在于：它不仅要求平等对待，而且要求实质内容的平等判决，也即从“适用法律人人平等”这一形式性的原则出发，却导出了“同判”这一具有实质内容的平等要素（结果的“同”），而这种“同判”却又仅具有形式平等的意义。在这种模式下，“同案”必然导出“同判”，这实际上意味着司法评价的意义被取消了。但事实是，在未得到实质的正义原则检验之前，我们无法在“同判”与“公正的判决”之间划上等号。很显然，当他将“同案同判”定性为形式要求并认为其不能与个案正义相等同时，他是对的；但这一原则并不要求得出实质内容的平等判决，也不会取消实质推理意义上的司法评价。因为它并不强制要求保持与前案相同的结果，更不会排除掉实质评价，甚至有可能被推翻。但是，它所体现的形式正义的确是一种重要的、独立于个案正义的重要价值，因为它从根本上来源于自依法裁判这一要求本身（见下文）。依法裁判与个案正义（依法司法与公正司法、形式正义与实质正义）是彼此不能取代的司法裁判的双重目标或性质的体现。两者之间有时会具有紧张关系，需要彼此平衡。

舒国滢、王夏昊、雷磊：《法学方法论》

中国政法大学出版社2018年版

而同案同判是依法裁判的一种体现，原本就未必能一定实现结果意义上的个案正义。

最后要来简要处理两个相关的问题：其一，既然同案同判原则并不是终局性的，那么它何时会被个案正义的要求所凌驾？笼统地说，那就是当后案具备特殊情形时。由于实践的层出不穷，理论上的确无法对何谓“特殊情形”予以穷尽式的列举。但笔者认为至少要符合三条一般性的准则：（1）（前案所适用的）法律规则如适用于后案会带来个案严重不公正的后果；（2）由后案的特殊情形所产生的实质理由必须具备直接或间接的规范基础（如可以找到相应的一般法伦理原则来予以支持）；（3）必须通过论证和说理来证明，在后案中这类实质理由的分量超过了适用（前案所适用的）法律规则的重要性。其二，既然同案同判原则总是有被凌驾的可能，那么它的重要性何在？我们还有必要坚持这一原则吗？答案是肯定的。原因在于，尽管同案同判原则始终存在被凌驾的可能，但它相对于个案正义具有初步的优先性。也就是说，主张同案同判者无需提出额外的理由，但主张差异化判决以实现个案正义者则需提出“更强理由”。这意味着一种论证负担的分配规则：在司法裁判的论证说理中，负担在于主张同案不同判者，而不在于同案同判者。这又体现在两个方面：一方面，在论证的起点上，首先必须由反对同案同判者去承担反对论述的论证负担，而不是相反。主张同案同判者只需证明前案与后案为同案即可，而反对同案同判者则需进行实质说理，证明符合上述三条准则。另一方面，在论证风险的分配上，当无法证明在后案中特殊实质理由与（前案所适用之）法律规则的分量哪个更重时，由反对同案不同判者承担不利后果，即依然在后案中得出与前案相同或类似的法律后果。这意味着同案同判原则的适用具有推定优先性。

综上，同案同判并非结果导向的原则，而是施加理由的原则。它的主张是，如果两个案件在法律上相同或相似，那么就有理由处以相同的法律后果。作为形式原则，同案同判虽然具有推定优先性，但并不是终局性的，始终存在被个案正义（展现为后案中的实质理由）所凌驾的可能。因此，它与差异化判决完全可以相容。

三、方法论原则抑或价值论原则？

如何理解同案同判原则的性质？它的意义和作用何在？与上文提到的价值判断的不确定性相伴随的是法官的自由裁量权。事实上，无论是反对者、还是支持者都有一个基本共识：同案同判的重要作用就在于“统一法律适用标准、限制自由裁量权”。因为司法裁判就是一个法律具体化的过程，而法律的具体化必然拥有的裁量空间，导致同案同判成为应当考量的司法标准，同案同判其实就是限制自由裁量的重要工具。西方学者的理解在这一点上也差别不大，他们只是区分了几种更细致的情形加以讨论。所以，这里的逻辑在于：同案同判是一个与法官自由裁量权相伴而生的原则，也即在不存在明确法律规定的前提下限制法官裁量权、统一法律适用标准的方法论原则。作为方法论原则，同案同判是一种司法裁判中要被切实运用的实操性原则。

那么，作为与自由裁量权相伴生的同案同判，是司法裁判的局部性要求，还是普遍有效的一般性标准？从表面看，同案同判应当是司法裁判的局部性要求。因为按照上述理解，只有当存在法律上的裁量空间时，才需要运用同案同判来限制裁量；而当法律规定清晰明确时，只需依照法律规定来判决（依法裁判）即可。但实际上，无论是支持者还是反对者，都不乏有将同案同判视为司法裁判的一般性要求的观点。他们的理由非常简单，因为自由裁量是司法裁判中普遍存在的现象。既然司法裁判就是法律的具体化、既然其中必然拥有裁量的空间，那么同案同判就是一项一般性要求。这种论证，就好比这样一种主张“类推是法律适用的基本推理模式”的思路：类推是填补法律漏洞的重要方法，而由于法律中漏洞无所不在，所以类推就是法律适用的一般性模式。但是，在笔者看来，将同案同判原则与法官自由裁量权相联系，进而将其定位为一种方法论原则的思路本身就是成问题的。

让我们来重新梳理一下思路。如果同案同判要被视为一种限制自由裁量权的方法论原则，那么必须具备两个前提：其一，法律规则存在裁量空间；其二，存在相关可适用的前案判决。第一个前提刚才已说过，第二个前提也很容易理解，如果不存在可被确认为与待决案件（后案）属于同案的前案，同案同判就将成为一个无法落实的空转原则。而是否存在可适用的前案判决是一个偶然的事，特别是对于那些新的法律规则颁布不久而出现的案件而言。当然，随着时间的经过和案件数量的积累，这种偶然性会被削弱。撇开此不论，最可能产生问题的还是第一个前提，这里又包括两个问题：第一，法律规则究竟是否普遍地包含裁量空间？第二，存在裁量空间时是否必然需要运用同案同判原则？

对于第一个问题可以区分不同情况。有时，待适用的法律规则不存在任何裁量的余地（如修正前的我国刑法第239条：致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑并处没收财产）。当然，应当承认这种情况并不多见，大多数法律规则都需要进行解释或价值填补，价值判断是司法裁判中普遍存在的显现。但是论者在这里恐怕存在一个不当联结，也就是将价值判断的普遍性等同于自由裁量的普遍性。这是以价值判断的不确定性或价值相对主义为出发点所导致的特定结论。但正如前文所说，司法裁判中价值判断的不确定性并没有看上去那么大，它要受到法律自身建构的标准和法教义学的约束。所以，除去这部分已相对稳固的价值判断，余下的才是留给法官个人的裁量空间。

暂时抛开这一点，即便承认自由裁量普遍存在，它与同案同判是否又存在论者所认为的那种共生关系呢？答案是否定的，因为对于限制自由裁量这个目标而言，同案同判既不是充分的，也不是必要的。说它是不充分的，是因为同案同判本身只是一个形式原则，当它被理解为限制裁量的方法时必须要结合实质论据，如前案的事实、判决结果、后案与前案的共同特征、不同特征，这些特征在法律和教义学上的相关性评价等等。一言以蔽之，只有通过实质论证确认了两个案件属于“同案”，才能依此原则提出“应当同判”的主张。在某种意义上说，其实是法律本身和法教义学提供的标准、而不是同案同判约束着法官的裁量权，或至少是前两者与同案同判一起约束着裁量权。说同案同判对于限制自由裁量来说是不必要的，是因为它并不是达成目标的唯一手段，甚至也不是最有效的手段。因为除了同案同判外，还有其他途径同样服务于对法官裁量权的限制，例如中国语境中的司法解释。对于长期身处科层制的法院系统中的法官而言，最高法院的司法解释、甚至上级法院的通知意见都能有可能成为“统一法律适用标准、限制自由裁量权”的依据。径直遵循这些明确的标准要比去案例库中寻找同类型的前案对于限制裁量权来说更有效率。所以，同案同判作为裁判领域的方法并不是不可替代的。当然，论者可能也会指出，他们说的本来就是，同案同判是限制自由裁量的“重要工具”，而非唯一手段。但这样一来，就与将同案同判作为司法裁判的一般性要求这一定位不符了。

所以，正确的做法是将同案同判与自由裁量现象相脱钩。因为同案同判得以运用的两个前提都具有偶然性，即便它们并非偶然，无法匹配于对司法裁判性质的一般性说明。当然，还有一个思路就是，不将同案同判限于存在裁量空间的情形，而是将它普遍化为在任何司法裁判的场合都应当运用的方法论原则。也即是说，它不仅适用于存在裁量空间且存在先例的情形，也适用于不存在裁量空间或存在裁量空间但不存在先例的情形。但笔者看不出有任何可能来证立这一点。法教义学上发展出的各种方法，如法律解释和法的续造的诸多方法，都有自己大体对应的情形和前提，而没法将其中的某种方法普遍化为适用于一切情形的方法。当然，或许会有一种观点将同案同判与先例推理或类比推理的模式捆绑起来，从而来证明其作为方法论原则的一般性。但是，先例推理只是在英美法系语境中广泛存在的现象，它代表的更多的不是方法，而是制度，所以难以具有普适性。至于类比推理，在法律诠释学的视角下，它的确被当作了一切法律推理的核心模式，而其他的法律推理方式都可以被还原为类比推理或者成为它的组成部分（如考夫曼的“等置模式”）。

[德]阿图尔·考夫曼：《法律获取的程序》

雷磊译，中国政法大学出版社2015年版

如此一来，同案同判似乎就可以成为一般性的方法论原则了。限于篇幅，对此的反驳无法详尽展开，只是想指明两点：第一，这种观点必须预设非常特定的哲学诠释学立场，它已经从方法论上升到了对“法”本身的本体论理解，而这种立场本身并不是毫无争议的。至少从目前方法论的主流看，学者们依然将涵摄模式（演绎推理）视为比类比推理更为基础的模式。第二，更为关键的是，同案同判与类比推理（包括先例推理）是不是一回事？法律诠释学其实是将类比视为法律规范与案件事实“带入一致”的通道，换言之，它依然是将类比作为基于法律规范而非案件的推理模式的。这就与同案同判有较大不同。所以，即便能证明类推在司法裁判中是一种普遍的方法，也不就能理所当然地证明同案同判就是一般性的方法论原则。

那么究竟该如何对同案同判进行定性？在笔者看来，我们需要摆脱“方法论”的窠臼，而重新联系司法裁判的性质，对同案同判原则进行价值论层面的理解。如前所述，司法裁判具有依法裁判与个案正义的双重性质。同案同判在某种意义上就是依法裁判的另一种表达，或者说是其更为具象化的表达。因为从价值论的层面上说，依法裁判本身就蕴含形式正义，而形式正义恰恰是同案同判的价值支点。因为法本身就是一种规则化的事物，而规则是以一般性的方式来指引人们的行为的，以规则的方式或一般性的标准去对待事物，就意味着“等者等之，不等者不等之”或“相同情况相同处理，不同情况不同处理”。所以拉德布鲁赫（Radbruch）才会说，法律规定的本质在于将其意义取向于平等，在于提出可一般化的诉求。法就是人类生活的一般规定的总和。如果我们将这里的“事物”或“情况”具体化为“案件”，就可以自然得出同案同判的基本要求：从法律规则的角度讲，依法裁判就意味着用同一个法律规则去处理它应当调整的所有同类型案件。有可能两个案件都位于该法律规范的语义范围内（此时运用演绎/解释），也有可能一个案件位于其语义范围内、另一个位于语义范围外（此时运用类推或目的性扩张等），但无论如何这两种情形中两个案件都属于同案，也都实现了依法裁判的要求。对于一般性规则对于同案同判的这种隐含关系，哈特（Hart）明确予以认可：“如果我们将这种最低限度的含义附加于法律体系之上，即它必然由一般性规则……组成，那么这种含义就隐含着同案同判原则……这是法律实施的正义，而非法律本身的正义。”这最后一句表明，依法裁判（依据一般性规则裁判）与同案同判都属于形式性的原则。所以，在价值逻辑上，同案同判只是依法裁判的同义反复。

但逻辑上的同义反复并不表示同案同判只是一种“说法”，而没有任何实际意义。之所以要在依法裁判之外单独强调“同判同判”，是因为它有相对于前者的“溢出价值”。之所以如此，根本上的原因在于，司法裁判不仅是一项法律的事业，也是一项社会的事业，不仅要讲法律效果，也要讲社会效果。它不仅要告诉公众，法官的裁判是依法而为，而且也要通过法官的裁判展现出司法的德性或者说内在道德，从而对社会公众具备道德上的吸引力。但是，“依法裁判”的表述无疑过于冷冰冰了，无法形成直觉上的道德吸引力。同案同判原则虽然在逻辑上没有超出依法裁判的价值内涵，但无疑在价值效果上使得依法裁判可视化和形象化了，使得公众有了评判依法裁判与否的一个切实的抓手。另外，“同案同判”这一表述还给人造成了一种趋向于个案正义的印象或者说个案正义的表象，尽管事实上它仅是一种没有任何实质内涵的形式原则。所以，看起来它就会在某种程度上具有跨越依法裁判与个案正义的效应，对公众产生依法裁判即公正裁判的暗示，从而将法律效果和社会效果统一起来，或者将社会效果包含进法律效果之中。抛开这种可能会与实质正义产生不当联结的瑕疵，同案同判的确更形象化地表露出了依法裁判的两个形式价值，即形式正义和可预期性。

一方面，同案同判使得形式正义变成了“看得见的正义”。形式正义遭受的最大的批评就在于它是一种“空洞的观念”。但同案同判却使得它看起来不那么空洞了。相比于抽象的法律规则的适用，同案同判使得公众的“可触摸感”更强。它让社会公众相信：类似案件类似判决会在很大程度上减少司法裁判中歧见和偏私发生的可能性，压缩那些有可能造成歧视性待遇的空间，从而维护司法公正的外观。对当事人和社会公众而言，如果看到类似的案件被赋予相同的判决后果，就有初步的理由相信得到了公正的对待。相反，如果更多看到的是，类似的案件被判处不同的判决结果，那么就有更多的理由怀疑存在着某种不公正的对待。即是这种怀疑实际上缺乏根据，但打消这种怀疑并确立司法的公共信任其本身却是有价值的。因为正义不仅要被实现，而且要以看得见的方式被实现。而在司法信任匮乏的社会情境下，同案同判的社会效果会显得更加重要。因为它就是法官在公众面前对正义的一种集体担保（折射出了那个古老的理念：法官只是说出法律的嘴巴，因而是可替代的）。

另一方面，同案同判也更加清晰地显露出了法的可预期性。依法裁判蕴含着法的安定性的价值，而可预期性则是法的安定性的核心。作为一种规范性要求，可预期性要法官作出的 判决能够落入一般性法律规范在规范上可能的适用范围。但是，案件和判决有没有落入法律规范可能的适用范围，对于不熟悉法律、没有受过法教义学训练的社会公众而言是一个太过复杂的判断。而个案恰恰就是公众了解法律的窗口。对于公众而言，具体个案就是看得见的法典，摸得着的规则。公民是通过个案中一个个生动具体的故事、纠纷和处理结果去感受法律、体会法律的。所以，只要某案件的判决符合先前同类案件的判决，他们通常就会认为该案件落入了法律上规定的某个规范的可能适用范围，因而也就实现了依法裁判。另外，与职业法律人不同，当事人和社会公众可能更关注案件判决的结果，因为实体结果能够被观察、计算和比较（如前所述，这当然涉及对同案同判的误解）。对于公众而言，辨识判决的“违法性”要比辨识“相同案件有没有得到相同处理”难度大，因而用“同案同判”替代“依法裁判”就成为理所当然的话语诉求。所以，与其说公众对法的预期是通过判断案件有没有依法裁判来形成，不如说是通过判断案件有没有依照先前案件来处理而形成的。

综上，同案同判并非与法官的自由裁量权相伴而生，亦非司法裁判普遍的方法论原则。对它的理解毋宁要回到司法裁判之性质的层面，做某种程度的“虚化理解”。在这一层面上，它只是依法裁判的同义反复，是对后者更为具象化的表达，但相对于后者，它具有更加形象地表露形式正义和可预期性之“溢出价值”、彰显司法活动之内在道德的社会效果。

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文字编辑 | 王婧 刘欣 陈舒民