思享｜高尚：司法类案的判断标准及其运用

作者简介

# 高尚

中国政法大学法学院讲师，法学博士；兼任中国法学会比较法学研究会理事等。先后在《法律科学（西北政法大学学报）》《环球法律评论》等核心期刊发表论文十余篇；代表著作有《德国判例使用方法研究》等。主要研究领域为法理学、司法裁判理论、立法学等。

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摘要

本文以司法类案的判断标准为主要研究对象，旨在为法官审理案件时寻找类似案件，进而做到类似案件类似审判提供理论基础与实践参照。判断类似案件的主要标准是争议点相似和关键事实相似；辅助标准是案由和行为后果相似。围绕争议点并借助裁判规则来检视关键事实是判断类案的主要方式。在此基础上，充分发挥类案推送平台，明确案例的效力优先级，是解决类似案件类似审判的技术支持和制度保障。本文以借名买房类案件为例，展示类案的判断标准及其运用，以期促进司法适用之统一。

为落实司法责任制，统一司法裁判尺度，最高人民法院在2017年8月发布的《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》（以下简称《意见》）中规定，“承办法官在审理案件时，均应依托办案平台、档案系统、中国裁判文书网、法信、智审等，对本院已审结或正在审理的类案和关联案件进行全面检索，制作类案与关联案件检索报告。”2019年2月发布的《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见—人民法院第五个五年改革纲要（2019－2023）》（以下简称“五五改革纲要”）中进一步要求“完善统一法律适用机制……完善类案和新类型案件强制检索报告工作机制。”对于类案进行检索并制作检索报告，使之发挥类案指导审判、统一裁判尺度的作用，既是对审判工作的明确要求，也是全面落实司法责任制，维系社会共同价值，建设社会主义法治国家的应有之义。

调研显示，许多法官对于最高人民法院推行类案检索报告机制的初衷，类案的含义与判断标准以及如何实现类似审判等等问题存在相当大的认识分歧。在类案检索报告机制中，明确“类案”的判断标准是其关键，也是实现统一法律适用的核心。类案的判断标准是一个宏大但又多少有些模糊的话题，既包括法律逻辑上的困难，也包含制度设计上的困难。从法律逻辑上讲，只要有相似案由往往就被认为是同一类案件（广义的类案），但是究竟需要满足何种程度的“类似”才需要“类似审判”是最容易产生争议的，也是类案能否解决疑难案件审判的关键所在。因此，明晰类案的判断标准是类案指导制度能否具有生命力的基本前提。从制度设计上讲，有些问题是法官依靠法律推理能够解决，有些则是需要依赖一套完备的审级制度、司法理念、政策解读和价值判断才能解决的。因此，明确类案的判断标准，实现类案的指导功能，既需要解决法律逻辑上的困难，也需要克服制度设计上的难题。本文通过案例分析和实证研究相结合的研究方法，对“借名买房”类案件进行比较分析，探索法院在审理待决案件时如何从类案中获得关键事实和裁判规则，确立类案的判断标准，继而指引待决案件的审理。

一、司法类案的含义与功能

（一）何谓司法“类案”？

2011年案例指导制度在我国得以确立，学界和实务界掀起了对案例研究的高度热情，由此伴生了很多近似的概念，如相同案件、类似案件、类案、类型化案件、关联案件等等。司法“类案”一词在我国当前司法体制的语境下，大体上有两种理解和使用方式：一是广义的理解，即“类型化案件”。此时的“类”字强调“类型”。这是从现代社会“类型学”理论的思路出发，通过研究过渡性和可变性，对各种变量和转变中的各种情势进行的研究。其对应的研究思路被称为“分支法”：“每个上一层级节点的满足都依赖于下一节点之满足，这就要求对每个层级的节点又下分为更低层级的节点，如此往复以至无穷。”比如醉酒驾驶类案件、职业打假类案件、借款担保类案件、枪支犯罪类案件等。此时使用“类案”的概念指的往往是同一种案件类型或同一案由的案件，有时会在案由相同的基础上进行分案，再层层细分，直到细化至某一具体类型的案件。此时使用“类案”这一概念，并不必然指其中各个案件彼此之间都具有“同案同判”意义上的相似性。

另一种是狭义的理解，是指与待决案件具有相关类似性的先前案件，强调的是一种彼此之间相类似的关系。此时的“类”字强调“类似”。也即“同案同判”引申为“类似案件类似审理”后，对类似案件这种相似关系的简称。从《司法责任制实施意见》的表述上看，要求法官在裁断案件时对“类案和关联案件进行全面检索，制作类案和关联案件检索报告”，此时，将“类案”与“关联案件”并列起来，是采取了类案概念的狭义含义，也即要求法官在审理案件时对与之相类似的先前案例进行检索和比对。本文所指类案，如果没有特殊说明，一般是在狭义的意义上使用。

（二）“类似”案件的认识论基础

在人类文明的进程中，“同案同判”和“法律面前人人平等”都是人们对公平正义的朴素向往，其中，“同案同判”由于表达方式欠缺精准曾引起很多误解。古希腊哲学家克拉底鲁说，“人一次也不能踏进同一条河流”。寻求两个案件的完全相同，无论是从客观事实上，还是从哲学逻辑上，确实都是一种奢望。但是类似的案件无疑是存在的。甚至可以说，生活中大多数案件都可以以某种方式进行归类。近年来很多学者或法官从思辨哲学的角度认为由于“不存在完全相同的案件”，所以“同案同判”是伪命题的结论，这无疑是一种语言逻辑上的诡辩。法律系于生活，虽然生活极少精确重复自身，但相似性的倾向和程度还是鲜明的。司法类案在实践中不仅存在，而且是大量、广泛地存在。比如通常意义上讲，实践中普遍认为民事案件中案由相同的都属于同类案件，在案由相同的基础上如果核心情节相近的案件毫无疑问就是类似案件。调研中基层法院法官们普遍反映，其日常受理的约90%的案件属于法律适用简单，并且在生活中大量重复出现的案件。这类案件多属于人类社会生产、生活中广泛存在的情况，比如普通的扒窃行为，正因其在人们生活中司空见惯，它们在争议焦点、关键事实乃至行为后果等等方面都会表现出高度的相似性，从而展现出一种类似案件应当得到类似审判的公平对待的必要性。当然，案件的类似性有程度上的区别，更存在类似和不相似之间的边界问题。也即亚里士多德在《尼各马可伦理学》中所说，所有的相同性难题终将汇入相似性难题中。因此，对“类似”的判断和把握是解决类案类判的核心问题，也是法律根本的核心难题，更是实现类案机制所追求的“公平与效率”价值的基石。

（三）类案的功能——实现公平与效率

类似案件应当类似审判作为一种普遍的人类实践，在普通法国家是以遵循先例的制度作为依托。美国布兰德教授在分析普通法国家遵循先例实践背后的一般实质理由时，将其总结为六个方面：保证了法律面前的平等；限制了偏见和专断等的范围；提供稳定的法律预期；保障败诉方对于法律的遵守；通过节省重新调查每个案件所需的资源劝阻潜在的当事人提起诉讼或上诉，从而提高效率；通过促使法官在决断全新的问题时更仔细地考虑多种可能性，使得法官认识到自己负有的责任。

[美]P.S.阿蒂亚、R.S.萨默斯著：

《英美法中的形式与实质》

金敏、陈林林、王笑红等译，中国政法大学出版社2005年版

在德国，虽然对判例拘束力问题存在不同的理解和主张，但是判例至少被理解为法律的认识渊源，它涉及到的是对特定法律问题在法律论证方式中的一次先前的尝试。当未来的法官在遇到涉及同一法律问题的案件时，可以追溯至此，从而发挥推动公平审判和节省司法成本的作用。在我国，运用类比推理来发挥类案指导审判的作用有文化传统和法治基础。李拥军教授在分析“比”的思维传统对当代中国司法适用技术的影响时指出，文化的意象性、直觉性、关系性的特点决定了中国人擅长运用“比”的思维和方法分析和解释世界，这套类比技术对于补正法典的不足发挥了重要作用。在当下中国面临“法制有限,情变无穷”的难题时也依然要通过这种类比的思维和技术来破解。正确地运用“比”的技术对于破解成文法与社会现实之间的矛盾具有重要意义。正是在这种司法体制和法律文化的大背景之下，通过类案检索与报告的方式指导审判实践，其最主要的关照在于满足司法公平和审判效率的双重需求。

一方面，发挥类案的指导功能是基于形式正义的要求。无论是施行先例制度的普通法系国家，还是实行成文法制度的大陆法系国家，公平正义的要求都包括了类似的人在类似的情况下应当得到类似的对待。阿列克西则将“同样的事情应同样地对待”称为“作为形式条件的正义理念”。

[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》

舒国滢译，中国法治出版社2002年版

类似案件应当类似审判，其背后的论证逻辑是“正义要求确立一般规则，并且要求公平适用规则”，

[美]卢埃林：《荆棘丛》明辉译

北京大学出版社2017年版

意味着这种形式正义中包含了道德重要性，因为“如果某人认为法院对他不如对一个在法律上无差别处境中的其他人友好，他可能会遭受情感痛苦。他可能会感到愤恨、沮丧、嫉妒等等。他可能会对法律体系、司法机关、政府或他所身处的整个社会失去尊重，或质疑它们的合法性。”

[美]杰弗里·布兰德：《法治的界限：越法裁判的伦理》

娄曲亢译，《中国人民大学出版社》2016年版

正因如此，类似案件应当类似裁判，长久以来作为正义的核心概念，人们将其与法治原则联系起来，视之为民主国家的核心特征。

在我国，类似案件类似审判是实现形式公正的基本要求，是司法公正的构成性因素，更是践行“让人民群众在每个案件中感受到公平正义”这一诺言的重中之重。虽然在司法改革的进程中存在多重因素制约，但是司法责任制实施意见中的相关安排之初衷无疑是实现形式正义。如果对同一类案件的审判有差异不回应，有偏离不释明，又不讲求说理，将会影响判决的说服力和效果。

另一方面，发挥类案的指导作用有助于提高审判效率。类似案件类似审判的原因之一就是法律必须满足明确性、一致性和完备性的要求，出于类似案件应类似审判的形式正义的追求，法官应当“了解其他法官在类似案件中如何判决，为此，他们应互相协商并发表判决记录；在一定情况下应援引前例”。在我国当下的司法实践中，由于每位法官承办的案件数量巨大，法官虽然也会在需要时搜索类案，但不会每案必查，因而类案检索报告的主要作用之一就是为合议庭、主审法官联席会以及审委会的讨论提供素材和参照。类案检索和报告机制既可以帮助法官在审理新型、疑难、有争议的案件时从先前类案的审判理由中获取思路，有助于增加主审法官的内心确信，对于统一裁判尺度具有重要作用。因此，明确司法类案标准的关键点和最终的落脚点在于如何为新型、疑难、争议案件提供类案指导，从而实现司法责任制的全面落实。

对类案进行检索、判断和报告，从而实现类似案件类似审判，既是提高司法审判效率的重要手段，更是实现形式正义的最基本要求。在我国，构建案例指导制度，发布指导性案例、典型案例等具有指导性质的案件，其初衷在于通过新型、疑难、争议案件为抓手，撬动类案指导审判，达到统一裁判尺度的目的。未来，各类案件的体量会更大，对大数据的运用将更频繁，对当前案件与其他案件是否构成“类案”的判断是整个制度的方法论基础。

二、类似案件的判断

屈茂辉教授直指“类似性只是一个程度的问题”。判断类似案件的主要标准是争议点相似和关键事实相似；辅助标准是案由和行为后果相似。围绕争议点并借助裁判规则来检视关键事实是判断类案的主要方式。具体而言，类案的判断在法律推理方面主要涉及到三个层面：通过案件的争议点来确定比较维度；围绕比较维度判断相似性的相关性和法律依据；通过对事实、法律和价值的综合考量作出是否构成类案和是否需要类似审判的结论，以便克服反向推理导致的结果不可知。

（一）类似案件的判断标准

在逻辑上，如果两个案件在所有要素方面均相同或相似，则无疑属于类似案件。这类情况在实践中可能并非没有，但是就类案指导制度所期望达到的目的和作用而言，各个要素完全类似的，在生活中大量重复的简单案件往往早已由法律给予了明确的规定或者由法院发布过相应的司法解释。法官审理此类案件时对类案的需求是随之减弱的。正如调研时得到的反馈情况显示，很多基层法院法官认为：随着自己审判经验的积累，绝大多数的案件都可以划归为“简单案件”，这类案件是不需要寻找类案支撑的；相反，需要检索类案和关联案件的案件多属于新型、疑难的案件。但既然是疑难、新型、复杂的案件，其同类案件的数量自然是相对少的，它们在事实特征、法律特征、争议焦点、判决结果和制约因素等方面，或多或少是有些区别的。这就迫使我们在判断类似案件时需要从以上诸多比较维度中，找出究竟哪些要素对于类案比较是具有实质意义的？如此才能推动类案检索和报告机制对于疑难案件的处理发挥预期的作用，提高法官审理案件的效率，推进司法责任制全面落实。

1、根据争议点来确定类案比较的维度。

类案的判断是一个多维度、多因素综合起作用的过程。首先，类案判断的结果取决于比较的角度。英国达克斯伯里教授指出，由于并没有两个绝对相同的案件，“区别”总是在某种或者另一个意义上是可能的。在我国，法官对类案进行判断时需要一套符合法律逻辑和司法规律的标准来确定类案判断时核心的比较维度，也被称为中点或比较点。正所谓“类比的关键在于确定比较点，而类比的结果取决于比较点的选择”，如果抛开语境去讨论女人与男人、飞机与船、狗与熊是否类似，将很难得出结论，因为女人和男人在作为人的意义上是相同的，但是在性别意义上有区别。因此关于类似的判断往往不是纯粹逻辑上能够推理得出的，比较点的确定包含了权力运用和理性认知的因素共同起作用，这就意味着对两个案件是否类似的比较过程中包含了“选择”的成分。

[德]阿图尔·考夫曼：

《法律获取的程序——一种理性分析》

雷磊译，中国政法大学出版社2015年版

在我国，关于司法类案的比较维度，很多学者作出了深入的研究：王利明教授提出类似性应当包含四个方面，即案件的关键事实、法律关系、案例的争议点、案件所争议的法律问题；黄泽敏博士与张继成教授认为，要判断待决案件与指导性案例是否做到了相似案件相似审判，需要了解事实特征、法律特征、判决结果和制约因素四类要素，但其中“最终标准是实质理由论证”；雷磊教授指出，当两个具体案件在重要性特征上完全相同时，应当对它们得出相同的判决结论；段文波教授认为，狭义的同案指的是诉讼标的相同；张骐教授总结的比较维度包括争议点、案情、关键事实和是否属于狭义的指导性案例，其中基本的比较点是争议问题和关键事实；张志铭教授主张在案例比较中对（与法律适用直接或间接相关的）案件事实进行定性分析，对案件情节进行定量分析；四川高院与四川大学联合课题组主张以裁判要点为判断类案的基准，检验相关联的必要事实和法律问题是否具有相似性。

我们将上述研究中提到的案例比较之维度进行归类总结，其中包括但不限于：争议焦点、关键事实（事实特征）、法律关系、法律特征、法律问题、判决结果、实质理由、制约因素、诉讼标的等等方面。案件中的事实要素涉及生活中的方方面面，不可能完全相似，在真正的案情比对时也无法全部、逐一地进行检视。斯通教授以Donoghue Vs.Stevenson案件为例表明，在案件中，很多事实要素的更改或者替换，均不会改变判决的结果，那么这些要素就不是实质性的事实，比如：案件中的死蜗牛可以替换成任何其他的蜗牛，或者任何使人恶心的其他肢体，亦或是非物理形态的其他元素；案件中的不透明姜汁啤酒瓶，也可以是其他不透明的饮料瓶，或者任何饮料瓶，或者任何人类的其他容器；案件中造成了当事人个人身体的伤害，也可以是任何心理、精神上的伤害，或者任何伤害等等。毋庸置疑，判断两个案件是否类似需要对两个案件进行分别地分解，其中势必有大量的事实要素相同，但是有更多的要素不同。这其中很多要素与两个案件在法律上的争议点无关，可以被随意替换仍然不影响判决的实质。这种实质性的本质就是具有法律上相关的相似性，需要从案件的必要事实和实质构成要件来判断。于同志称之为寻找“实质性事实”（material fact）”或与案件的事实关系“有密切关联的核心意思（本意、要旨）”，从而防止边缘事实不同而架空先前案例的含义。此时，根据争议点可以筛除很多细枝末节的事实要素，使得比较更为集中。因此，类案判断要围绕争议点，对具有相关性的关键事实进行重点分析和比较。由此构成了判断两个案件“相关相似性”的基础。

2、类案判断的核心焦点

事物类似的方面可以说是无限广泛的，在选取比较维度时，只有“相关类似性”对于解决待决案件有直接的帮助。因此，判断类似案件的核心焦点是争议点相似和关键事实相似。争议点是进行类案判断的重要出发点，只有从相关的争议点出发才能判断关键事实是否相似。比如对“借名买房”类案件进行比较分析时，各个案件中当事人可能有不同的诉请、提供了不同的证据，甚至案由也可能存在差别（既有买卖合同纠纷，也有物权保护纠纷等）。但是如果法官在审理当前待决案件时，唯一想了解的就是“借名买房后房屋的归属问题”，此时需要从这一点出发，围绕借名买房的相关要素检索关键事实。关键事实相似是判断待决案件与先前案件是否属于类似案件的核心比较维度。如果围绕同一争议焦点的关键事实不同，则两个案件必然不属于类似案件。比如，在借名买房类案件中，关键事实是借名人是否全部出资以及是否存在实质上的借名合意，如果两个案件在以上关键事实上存在不同，则不属于类案，不具有类似案件类似审判的必要性。

3、类似案件判断的辅助标准

判断类似案件的辅助标准和检验方式是案由相似和行为后果相似。其中，案由相似并非绝对标准，但是案由代表案件的类型，绝大多数情况下也决定了案件的争议焦点，在实务中有人甚至直接认为案由相似的案件就构成类案。本文采取类案的狭义理解，案由相同或类型相同是类案判断的首要步骤，也是排除大量不相关信息的最有效方式。行为后果的相似性也是判断是否构成类案、是否需要类似审判的重要因素。如果相似的行为和情节造成了截然不同的行为后果，在法律上也会有不同的评价。譬如就刑法中故意杀人而言，如果两个案件中的行为、情节相近，但一个仅仅造成未遂的后果，另一个却造成了杀人既遂的后果，那么两个案件通常不构成类案，审理案件的法官也不再受到类似审判的约束。

其他诸如案件情节、法律关系、非核心的案件事实等要素是判断类案时的参考性因素。

（二）判断标准的运用

1、案件类型的确定

类案首先应当是类型化事实相似的案件，这一环节需要评判者依据其日常生活经验或者简单的审判经验加以判断。以邹兵建博士对非法持枪罪是否存在司法偏差的研究为例，作者从赵春华日常经营气球射击摊为典型案例出发进行类案的比较分析，将“非法持有枪支罪”作为案由，以“气球”为关键词，在中国裁判文书网上进行搜索，获得了22个与赵春华案类似的案件。通过研读确认，这些案件都是因为经营气球射击摊而被检察机关以非法持有枪支罪提起公诉的案件。但作者认为经营气球射击摊只是行为人持有玩具枪或仿真枪的一种情形。为加深研究，全面考察行为人持有玩具枪或仿真枪而被法院判决构成非法持有枪支罪的情形，邹兵建博士又进一步采取了“‘非法持有枪支罪’+‘玩具枪’”的组合方式进行检索，得到判决书47份，以及用“‘非法持有枪支罪’+‘仿真枪’”的组合进行检索，得到判决书406份。以上检索得出的结论构成其研究法官在审理“非法持有枪支罪”类案件中对主观故意这一要件如何处理时的研究素材。

在该研究中，确定案件中的“案件类型”（非法持有枪支罪）与“关键词”（气球）这一检索搭配属于只能由法官依靠日常生活经验才能够完成的工作。而且，是否将气球的概念替换或为玩具枪或仿真枪，也需要法官依据直觉、生活经验、审判经验进行综合判断。在此基础上。法官再从待决案件中通过案由的判断来识别关键事实和核心争点。

2、关键事实的判断方法

从争议焦点着手，可以识别出哪些是类案判断中具有实质意义的关键事实。对其进行比较和判断的方式主要有以下几种：

第一、依靠经验判断。虽然在普通法国家待决案件与先例案件之间的相似判断被认为是遵循先例原则的心脏，但对于何为“类似”并无确切定义，法官主要依据自己的审判经验并借助于区分技术来判断案例之间是否存在“类似性”。实践中一个很常用且有效的方法就是通过经验，包括感知经验。黄泽敏和张继承提出，“若通过感知经验可以直接判断待决案件的案件事实符合裁判要点的描述时，只要不存在实质理由论述形式，即可判定待决案件与指导性案例相同。”但前提是双方当事人能够达成一致。对于通过感知经验无法直接判断待决案件的案件事实是否符合裁判要点的描述，需要符合“实质理由论述形式”时可判定待决案件与指导性案例相同。

第二，围绕争议焦点，借助裁判规则定位关键事实。一个案件中具有实质意义的关键事实可能不止一个，在判断类案时只有围绕争议焦点的关键事实才有比较的意义，也才具有相关性。因此，围绕争议焦点判断关键事实是事半功倍的方式。与此同时，判断是否属于类案的认识论依据是规则。作为类比依据的比较点实际上也是规则。例如“浓盐酸”与“手枪”的共同点在于它们都“能给人身造成伤害的危险工具”。所以，要将适用于手枪的法律后果类比适用于浓盐酸，首先要确定一条规则——“所有能给人身造成危害的危险工具都是武器。”因此，在对两个以上案例的事实特征进行比较时，需要抽象出先前案例的裁判规则，再检验关键事实这体现了关键事实与裁判规则之间的辩证关系。“通过比较大量的相关判例，阐明某项规则，如果可以的话，还要将规则协调一致地适用于所有相关判例，并且依据事实检验这一阐释是否违背形式上可能有所变化的规则。”正因如此，司法实践中法官通常以裁判规则为判断类案的基准，检验待决事实与裁判规则中所包括的必要事实是否具有相似性，以及待决案件所要解决的法律问题与裁判规则涉及的法律问题是否具有相似性。最高人民法院近期发布的“类案与关联案件检索报告模板”中，第一部分内容即裁判规则，并且专设“裁判规则指引”栏目。可见，确定裁判规则既是类似案件判断时的关键，也是类案检索报告最终的目标。

第三、运用“否定判断法”检验是否属于关键事实。由于案件之间总有或大或小的差异，因此在进行类案筛选和比较时需要确定哪些是类案比较时实质的维度或者方面。正因如此，英国学者沙龙·汉森提示我们关注下列议题：（1）如果存在些微的事实差异，情况将会如何？（2）如果存在一系列些微的事实差异，将会怎样——该案还充分相似吗？”在普通法国家，法官经常使用的方式是：提炼一个法律命题，将它变换为否定陈述，将否定陈述适用到该案件中，如果结果相同，则所确定的法律命题不是该案件的判决理由；如果结果不相同，则确认的法律命题是该案件的判决理由。本文第三章将通过借名买房类案件的比较研读展示如何通过这一方法检验关键事实。

[英]沙龙·汉森：《法律方法与法律推理》

李桂林译，武汉大学出版社2010年版

3、行为后果的相似性判断。

由于案件事实和情节的复杂多样性，案件中的行为后果无法一一对应，在类案判断中更没有逐一仔细核对的必要。在完成了案件类型或案由、关键事实相似的判断后，可对行为后果进行补充考察，此时只从粗略的分类角度进行判断即可：分析两个案件造成结果的严重程度、危害大小是否足以影响类似案件的判定。比如同样是在电梯里劝阻他人吸烟，造成了严重法律后果（例如田九菊诉杨帆生命权纠纷案）的案件与其他毫无法律后果的情形就不构成类似案件。

（三）注意的问题

1、类比推理的逻辑困难：如何对待不同点。

对类案进行判断时运用类比推理是一个自然而然的选择。由于类比推理是一个“从特殊到特殊”的推理，因此相较于演绎推理“从一般到特殊”的推理，前者在逻辑上面临的问题更多，其可证成性需要克服逻辑上的困难。这其中的根本问题是如何对差异点的相关性加以确定。

第一、比较与辨异的方法。如果案件的大多数要素相似，究竟何种差异会导致法院作出不同的裁判？卢埃林指出，“完美无缺的比较与区分”是无法实现的，需要借助“比较与辨异的逻辑方法”。类比推理本身不是严谨无歧义的，它依赖于对比较维度的选择，包含了对相似之处和不同之处进行比较和权衡。而且两个案件的比较点必须具有法律依据。如我们所看到的，我们或许可以掌握一种科学的预测方法，并且可以在材料允许的范围内使用这种方法。但即便如此，我们没有一门可以非常准确地预测类推结果的科学。

第二、反向推理及其克服。反向推理在逻辑上（而非目的上）一直是可以取代类似推论的。卡尔·恩吉施认为，“相似性”判断的根本难题是如何处理不同点所引发的反向推理，如何从前提的不同性推出法律结果的不同性。《学说汇纂》中提供了一个经典的例子，根据“十二铜表法”的规定，“四足动物”的所有者，对动物因其野性引起的损害负有责任（相当于当前“动物饲养者”的责任）。那么，所有者对两足动物，如非洲鸵鸟因其野性所造成的损害是否负有责任？如果进行严格解释，两足动物，比如鸵鸟，也具有相当大的野性。如果适用的是类比推理，那么答案是肯定的；如果适用反向推理则答案正相反。

[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》

郑永流译，法律出版社2014年版

类比推理的模式：

大前提：如果一只四足动物因其野性造成了损害，那么其所有者有义务进行赔偿。

相似性：两足动物也可以具有与四足动物一样的野性。

结论:当一只两足动物因其野性对他人造成损害，其所有者有义务对其进行赔偿。

反向推理的模式：

大前提：如果一只四足动物因其野性对他人造成了损害，那么其所有者有义务进行赔偿。

不同点:两足动物不是四足动物。

结论：当一只两足动物因其野性对他人造成了损害，其所有者无需要赔偿。

这两个框架的区别在于中间句：“两足动物也可以具有与四足动物一样的野性”与“两足动物不是四足动物”这两种类比推理的结果从逻辑上都能够自洽，因而，获得有说服力的判断毋宁需要实质性的论证。在纯粹形式逻辑上，这两种将导致完全不同结果的推理都是同等合理的。人们既可以说：四足动物不是重点，重点是危险动物因其野性造成的损害，两足动物与四足动物在“具有野性”方面是完全相同的；也可以推断，只对四足动物所规定的法律，不能适用于其他动物。由此，法律人经常面临着“是类比推理还是反向推理，应置何种推理于优先地位，以便利用它来在逻辑上彻底地怀疑这种法律论证”的困惑，而对类比的证成往往只有通过价值判断才能实现。

2、类似案件判断的前提：寻找比较维度背后的法律依据。

在判断类似案件时，两个或多个案件中选取的这一比较维度背后指向的法律规则是什么，换言之，两个案件的共同点所指向的抽象的规则是否具有法律依据，这一点具有关键性的作用。以刚才四足动物为例，鸵鸟作为两足动物对他人造成伤害，与《十二铜表法》中四足动物致人损害的共同点是，都是饲养的动物对他人造成了损害，那么“动物伤人，其主人究竟是否应当承担赔偿责任”就是是判断的核心。如果以我国现行《侵权责任法》第七十八条饲养动物损害责任的一般规定中“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”那么，上述的鸵鸟伤人就可以被视为四足动物致人伤害案件的类似案件，尽管法律规定的原文在对动物的形态描述中存在偏差。

当然，这种判断方法的本质是探求立法目的。恩吉施指出，在类比推理与反向推理的抉择中，与纯粹逻辑无关，“逻辑必须与目的论相连。”也即，在逻辑上是正常的形式推理过程，在实践上只是在与具体的实体的理解相连时才发生功效，这种理解必须通过特殊的法律方法论获得。人们甚至可以再进一步说：法律的类比推理还根植于法律的土壤——制定法和习惯法的规定，以及制定法和习惯法的一般价值判断。因此，探求立法者的本意和社会生活中蕴含的社会价值，是解决类比推理和反向推理难题的重要视角。

3、类似案件判断的背后：价值判断。

类比必须与实质论证相结合，因为它本身属于“高度不饱和”的论证形式。正如于同志法官指出，案件相似性的判断过程，就是按照一定的价值标准，在若干具有关联性的指导性案例中选择、确定与待决案件事实最为接近、裁判效果最好的一个，从而参照试用。

第一，对类案判断的证成需要依赖普遍实践论辩的规则和形式。既然类推是实质论述的一种形式结构。“在确定相似性的过程中……类推以某种价值评价为基础。为证立这种价值评价，在法律论辩中所有可能的论述都是许可的。”在对类案进行判断时，类比推理提供了一种框架和模式，但是为了证成这种价值判断的理性，需要回归到普遍实践论辩的规则和形式。

第二，类案判断指向的实质价值准则是人类的共同理性。佩雷尔曼指出，法官必须在某种价值判断的指引下来实现自己的任务，这种价值判断的准则就是“合理”、“可接受”和“社会上有效”等等原则。一般而言，符合人类共同理性、可供类比或反向推理的论证，且被认为对法律补充是有用的实质性观点，包括“法的一般性原则，法律秩序的精神，领导阶层的评价，正确的法，自然法及‘事情的本性’，‘为达到合适的目的的合适的手段，有时还有‘法官的创造性个人评价’。”由于运用这种法律逻辑的智力手段，法官就为法律带来了正义、衡平、社会效果等价值。佩雷尔曼甚至断言，“法律基本上是关于各种价值的讨论，所有其他都是技术问题。”完成类案的检索并不意味着已经一劳永逸地解决问题，法官最重要的工作毋宁是找出各种价值的根据，实现其平衡，进而达到各种价值的综合。

司法承载了极为重要的社会职能。最高人民法院于2018年9月17日发布《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划（2018-2023）》，旨在通过培育和践行社会主义核心价值观，实现统一裁判标准和裁判尺度的目的，恰恰印证了这一司法逻辑。与此同时，国家和社会提出，比如在“五五”改革纲要中提出人民法院应当围绕坚决打好防范化解重大风险、精准脱贫、污染防治三大攻坚战，来强化审判指导，完善工作机制，营造良好法治环境。围绕国家的大政方针，司法审判势必也要做出相应的调整，这中间也常常体现了法官的价值判断。

三、类案判断的实例分析：

以借名买房类案件为对象

类案的指导意义是从多个类似案件的比较中展现出来的。“任何判例都不可能孤立地有意义！孤立地对待判例，不会给你们提供任何指引。”在对类案进行检索和报告时，需要对大量同类案件进行比较分析，通过提取裁判规则来比较关键事实。在此以“借名买房”类案件为例，展示类似案件在实践中的判断方法。

“借名买房”是日常生活中经常发生的情形，是指房屋的实际出资人借用他人名义购房，并以他人名义登记房屋所有权的行为。“借名买房”通常发生在熟人或者亲人之间，但是现实生活中经常出现纠纷。对于如何理解和适用《物权法》第九条规定的物权公示原则，法官、学者和社会大众之间一直存在较大的认识分歧。根据物权变动的公示公信原则，为避免给交易相对人带来不可预见的损害，维护交易安全和稳定，物权的所属应当进行公示，其中不动产的公示方式是登记。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”对此，可以理解为不动产物权必须经过登记始发生物权效力，一经公示，即产生公信力。但也有人认为，物权法并未在立法上确认物权行为的无因性，不动产物权变动仍应以有效的债权行为作为前提。对于此类法律没有明确规定，但实践中大量存在的法律情形，检索类案进行参考是法官最常见的选择。此时，假设一名法官通过对当前待决案件案情的初步了解，将本案的争议点归纳为“借名买房后房屋的归属”，以期从类案和关联案件中获得审判指导，他可以通过下述方式获得此类案件的裁判规则，进而对关键事实进行分析和评价。

笔者以“借名买房”作为关键词在中国裁判文书网上进行搜索，共得到判决书2668份。从审级划分，其中最高人民法院1份，高级法院196份，中级法院1216份，基层法院1255份；从地域划分，其中北京1289份，广东218份，江苏138份，天津125份，其他所有省份的判决书数量均不足100份。据此分析，“借名买房”情况出现的频繁程度与经济发展程度，譬如拆迁、限购限贷政策、反腐力度等因素关系密切。

通过随机抽取六则案例的比较分析（其中最高法院1则、北京高院2则、北京一中院1则、天津高院1则、广西高院1则）可以了解到，在裁判文书中由双方当事人举证时提到的事实要素有很多，各个案件中的重要情节也丰富多样，包括但不限于以下事项：出资情况、贷款还款情况、借名合意（是否有书面协议、其真实性如何；是否有口头协议，如何举证）、借名买房时《物权法》是否已经出台、对于借名的事由能否提供合理解释、房屋由谁居住、房屋由谁装修、水电费及物业费由谁缴纳、房产证由谁持有、当事人之间何种关系（亲兄妹、外祖孙、夫妻）等等。其中，法院判决理由中提到的事项有：出资情况（包括首付款的交付和贷款还款情况）、借名合意、借名买房时物权法是否已经出台、关于借名事由能否提供合理解释、出资人装修并实际使用等因素（参见表格一）。由此可以印证前文的判断，在进行类案检索和比较时有可能会出现非常多的事实要素，对其进行全部、逐一检视势必导致类比推理结果的不可知。此时，从众多具有参考意义的事实中识别和提取出关键事实就成为重中之重

表格一：“借名买房”类案件的比较分析

案例	借名原因	出资情况	贷款情况	借名购买意思表示	实际使用情况	房产证持有人	判决归属
刘桂兰与马春梅、马连英所有权确认纠纷申请再审民事裁定书[1]	规避二套房限贷政策影响	借名人向第三人借款付首付	大多为借名人还款，两个月由出名人还款	无合约	借名人居住	借名人持有	出名人
商龙合同纠纷申诉、申请民事裁定书[2]	国家机关工作人员，“担心会有不必要的麻烦”	借名人出资	无贷款	口头合约	出名人居住	出名人持有	以出资比例共有
谭万兴与雷广志、深圳市京达旅业有限公司房屋确权纠纷民事裁定[3]	未提及	借名人出资	有贷款（借名人提供转账汇款表等全套凭证）	有，真实性待确认	出名人付消防改造费、装修费	未提及	借名人
汤治房屋买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书[4]	北京经济适用房购房资格	借名人出资	有（借名人偿还，有《按揭合同》为证）	无	借名人长期实际控制	未提及	借名人
陈一童与王福顺房屋买卖合同纠纷二审民事判决书[5]	房屋拆迁，性质为经济适用房	借名人出资	无	口头合约	借名人装修并居住	借名人持有	借名人
陈容、禤品武物权保护纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[6]	经济适用房的购房资格	借名人出资	未提及	借名买房协议书	借名人子女居住	未提及	借名人

（一）关键事实的判断

需要说明，在对此类借名买房类案件进行判断时，对关键事实的识别和选取会受到选取案件的数量、层级、地域、案件的准确性和特殊性等诸多要素影响。由于以上六则案件均未涉及到“第三人”的问题，因此在此类案件的比较时就没有增加第三人这一比较维度。但如若待决案件中涉及保护善意第三人的相关问题，那么法官在选取和检索此类案件的关键事实时也会随之调整、变化，其归纳的裁判规则也会进一步细化和深化。但这也是类案指导制度富于变化、快速及时的表现所在。

类案判断时涉及的要素非常多，如果对多个案例进行多维度的比较，其排列组合的结果将会浩如烟海，其结果的指导性和说服力也会相应减弱。此时可以采用前文的“否定判断法”对关键事实进行判断。具体而言，在诸多判决理由中寻找法官重点分析了哪些问题，以此作为线索展开判断。当出现某一事实要素难以断定其是否属于关键性的事实时，可以采取否定判断法，反问：“如果回答是‘否’，是否可以直接得出相反结论？”如果能直接得出相反结论，则该事实往往是关键事实。比如在多个案件中，只要法官判定不存在借名买房之合意（口头及书面协议均无），则直接判决其不属于借名买房的情形，那么“是否存在借名买房之合意”则必然是关键事由。如果答案是“不一定”、“并不绝对”、“还要考虑其他情况”，比如房屋是否为借名人实际居住以及房产证的持有人这一类事实，在六个案件中既有借名人持有房产证且实际居住，但判给出名人的，如刘桂兰与马春梅、马连英所有权确认纠纷案；也有出名人实际居住，但当事人主张借名所有的，如商龙合同纠纷案；也有根本未提及的。那么，综合几则案件可以发现，是否持有房产证、是否实际居住，并非判断“借名买房”类案件的关键事实。

（二）借名买房中的关键事实

依循以上的方法，本文通过对六则案件的比较分析，从诸多事实要素中区分出判断是否构成借名买房案件的关键事实和仅仅具有参考意义的非关键事实。（参见图表一）

从上图的“否定判断法”可以推断，在此类借名买房类案件中：

1、核心的关键事实有两项：一是双方是否存在借名买房之合意，二是借名一方能否充分证明其支付了全部价款（包括按揭购房中的贷款是否由借名人全部实际支付）。

2、其他事项均非关键事实，但具有参考意义：

第一，借名事由并不关键。马一德教授对50则借名买房类案例进行了实证分析，其中重点分析了借名买房的房屋类型：政策房（16例）、商品房（四种不同事由，合计28例）、商品房（三种不同事由，合计6例），在对以上50例案件进行比较研读后，得出借名购买政策房获得支持的占25%，借名购买商品房获得支持的88%，但是细究其各类型案件支持或否定的理由时又是五花八门的。笔者认为，虽然该研究展现出了法律适用不统一的现象，但更说明了借名买房的房屋性质以及借名事由不是关键的因素。尽管在多个案件中都有当事人提出借名买房行为违反当时限购政策的，进而主张不予认定效力的，但并不属于判断此类案件的关键事实。如陈容、禤品武物权保护纠纷再审案中可以推测，法律默许通过借名的方式规避限购限贷政策，同理，即便是为了规避申报等理由借他人姓名买房，仍然可以以实际出资为重要的判断依据。当然，借名的事由虽然并非关键事实，却在很多案件中具有重要的参考意义，尤其是双方在对“书面借名买房合意”的真实性，以及是否存在“口头借名买房”事实存在不同意见时，法官确实会参考哪一方能提供合理的解释。诸如借用回迁指标、经济适用房购房指标等，都是日常中经常出现的借名买房事由，对于法官的证据采信具有重要参考价值。

第二，由谁居住以及房产证的持有人是谁，都不是关键。这一点与物权登记制度的立法本意是一致的，不以实际占有为判断依据。但是在审理借名买房的案件时，实际由谁长期居住，对于法官综合判断当事人之间的关系也是重要的参考。以陈一童与王福顺房屋买卖合同纠纷案为例，法官将持有房产证并且实际长期居住作为判断双方是否有“借名买房”的口头协议的重要依据，对判断“借名合意”是否真实存在时有一定的意义（出名方无法为其多年来始终不主张权利提供合理解释）。

由此可知，借名原因、出名人是否承认、由谁居住、谁持有房产证等均属于非核心事实。至于当事人和代理人经常举证的一些其他事项，比如当事人的关系、房屋的具体地点、借名购房纠纷中常见的“换房”情节、由谁装修、物业水电费的支付、消防改造费由谁支付等等，均不是法院考虑的情节。

通过从以上生效案件的比较研读，对关键事实和非关键事实的区分，可以得出此类借名买房案的裁判要旨，即：双方存在“借名买房”的真实合意，且有充分的证据证明诉争房产首期房款、按揭款以及其他相关款项等实际由借名人支付的，则可认定登记在出名人名下的房屋属于代持有性质，房屋所有权不归出名人所有，而应归借名人所有。

（三）政策与价值的综合考量

以上结论表明，虽然物权法出台已届十余载，但是在审理借名买房类案件时，法院倾向于将实际出资情况和当事人关于借名买房的约定作为主要的判断依据。本文在此并不评判法院审判思路的正确与否，但是在法律对此有立法保留时，法官作出此类判决背后无疑是有价值选择的：判定房屋属于借名人所有，符合实际的出资情况，但却构成对《物权法》中登记制度的消极反应。况且，实践中借名买房的行为背后往往有各种各样的案外事由，比如为规避国家房贷、税收、登记等相关法规政策；借用他人资格享受某种购房优惠；转移财产以逃避债务；领导干部为规避申报转移资产等等，这些行为本质上是为了对抗国家政策，如果判决房屋归借名人所有，等同于为政策的执行开了口子，会造成竞相效仿的后果。另一方面，如果能证明借名人全部实际出资，且具有借名买房之合意（比如口头协议，但另一方矢口否认），此时如果又有借名人出钱装修、长期持有房产证、实际长期居住等情节，此时判定房屋归登记人所有，不符合目前的司法惯例，也将严重违背诚实信用原则，不利于保障善意相对人基于物权公示公信力产生的信赖利益，与社会主义法治国家通过法律实现公平正义的目标相背而行。因此，虽然完成了类案的检索，但究竟是鼓励诚实守信而作出符合实质正义的判决？还是维护法律和政策的权威，依据物权行为无因性来判决案件？法官在实践中一直在进行价值判断。

当然，反观类案指导制度，它的优势恰恰在于及时、迅速地适应社会变化。无论是个人的价值判断、审判实践中的惯例亦或是国家政策的导向，都处在不断变化之中。2017年8月4日最高人民法院发布《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发〔2017〕22号）第18条明确规定：“依法保障房地产市场平稳健康发展，防范房地产市场的金融风险传导。高度重视房地产市场波动对金融债权的影响，依法妥善审理相关案件，有效防范房地产市场潜在风险对金融稳定和金融安全的传导与冲击。统一借名买房等规避国家房产限购政策的合同效力的裁判标准，引导房产交易回归居住属性。”虽然并未明确此类合同效力，但从其所使用的“规避”“回归”等词语的感情色彩上判断有从严监管的倾向，这意味着对于借名买房规避国家房产限购政策的合同一律无效。对于借名买房，规避国家房地产调控政策的行为的法律评价将会有新的变化。因此，随着新的指导性案例、典型案例以及法官根据新的情况作出的新的判决，关于借名买房的司法裁判规则也会随之发生变化。而上述的类案判断标准则是适应这种变化的方法论基础。

四、我国类案检索报告机制的构建与完善

通过类案指导审判实践有助于司法责任制的全面落实。检索和参考类案既是法官理解法律规定和裁判规则的重要辅助手段，也是当法律出现空白或模糊时统一司法裁量尺度的重要机制。然而，《意见》出台后，一些省份尝试将检索类案并制作检索报告演变为强制要求，在推行中遇到了很大阻力。在调研时有法官表示，大多数简单案件不需要检索，而少量疑难案件在检索后得到的结论却五花八门，令人更加不知所措。有法官在调研中出示了其关于“知假买假”所做的类案检索结果，在同类案件中，12个案件的法官支持了知假买假行为，而另有11个案件的法官反对知假买假。法官们表示，在审判案件工作量巨大的背景下，检索案例更多的是为了参考和获取其他法官的审理思路，但是“本来就拿不定主意，检索后更拿不定主意了”。这表明，类似案件的判断不能局限于法律逻辑的层面，否则，当法官在找到多个类案但不同判的案件后，将无法决定应如何审理当前待决案件。因此，实现类似案件类似审判需要构建起一套完备的类案检索与报告制度。笔者认为，这一制度未来的发展方向应当是法官在类案推送平台的辅助之下，通过法律推理，结合案例效力层级和价值判断，做到类似案件类似审判，最终对待决案件作出科学、合理的判决结果。

（一）类案推送平台与人工办案相结合

十八届四中全会后，法律大数据和人工智能技术获得了飞速发展；与此同时，员额制改革和司法责任制改革等现实原因也推使人们在类案检索和类案指导制度方面对大数据和人工智能技术寄予了厚望。左卫民教授指出，通过人工智能实现类案类判已被视为贴近一线法官需要的重要内容。“从小处看，人工智能辅助类案类判可以起到拓宽裁判思路，发散裁判思维的作用。从大处看，类案类判技术具有一定的发展前景，未来也可能成为确保司法统一适用，维护司法公正，避免司法不公额手段，还或许能成为一种新型司法判决质量控制机制。”

当前，类案推送平台发展迅速，既可以提供专业检索（案由、法规、关键词），也可以使用自然语言，就文本相似性进行类案精准推荐（如用“借钱到期后不归还本金和利益”、“职业碰瓷”等字样检索），通过“模块化”的方式来锁定需要的案件。但即便如此，推送的结果依然浩如烟海。因此，依据大数据的类案推送平台，只能是实现类案指导的技术辅助。在调研中技术专家多次强调，“有多少人工、才有多少智能。”这反映了两个问题：一是类案推送平台的功能定位是辅助法官办案，而非代替办案。所谓辅助，就是尽量提供有效率、结果准确的参照，但其中最核心的环节——对关键事实的寻找和相似性的判断——都只能由法官自己来完成。二是类案推送如果要达到人工智能的标准，需要后台人员、法官对系统的不断完善，这些都是人工智能得以发挥效果的智力支持。比如技术人员手动添加标签，法官对类案推送结果进行反馈（帮助系统自主学习）。因此，案例推送平台的定位应当是作为法官审理案件的技术辅助。想要充分发挥类案推送平台的作用需要建立一套类案检索、类案推送、类案判断的统一标准。包括明确法官在检索类案的过程中需要人工确认和甄别哪些要素，法官在办案中如何从类案推送的结果中获取信息。笔者认为，这其中的具体分工应当是： 

第一，确定本案案件类型、案由和争议焦点：需要法官结合个人的审判经验和日常生活经验进行人工识别。

第二，根据争议焦点搜索先例：法官依靠类案推送平台完成。

第三，识别先例中的裁判规则（不限于要旨）：需要法官人工识别。

第四，通过关键事实辨别相似性：需要法官人工识别。

第五，在构成类案但结论不同的案件中，确定参照的优先级：需要人为确定标准，再由类案推送平台执行。

第六，作出是否需要类似审判的结论：需要法官综合多方面考虑作出判断。

（二）完善类案的判断方法：明确法律推理方法和案例效力层级

在借助类案推送平台进行类案判断的过程中，法官的职责在于科学、规范地使用法律推理方法。当出现多个类似案件的判决结果各不相同的情况下，结合类案结果的准确性和效力等级作出最后的判断。

第一，明确法官适用类比推理的规则和方法。从争议焦点和关键事实出发，寻找类案中蕴含的裁判规则。具体的步骤包含：识别争议焦点，通过案由和争议焦点锁定类似案件的范围，确定案件中的裁判规则，对关键事实进行比对，最终作出是否构成类案的判断。

第二，寻找基于制度和审级的规范性来源，确定类案的审级优先级。调研中法官们普遍反映：同一类案件经常会看到不同省份、不同法院作出不同判决；甚至最高人民法院内部在不同时期或同一时期不同审判庭也作出过不同判决。调研中四川省某基层法院法官指出，其在审理一则劳动纠纷案件时，“检索并参照了广东省高院的先前类似案件作出了审判，本以为正确的，但因为没检索成都中院的，后来被改判了。”法官们普遍认为“这种情形的大量发生，一方面会影响我们对法律的理解，另一方面律师和当事人会以此为依据提出五花八门的抗辩”。正是上述这些类案数量庞大但判决结果多样的现象，导致类案检索与报告制度难以发挥指导审判的预期效果，甚至会大大增加法官的工作量。解决这一难题，审级永远是最重要的考量因素。在实践中，除了最高人民法院的指导性案例外，法官往往只关心上一级法院对应法庭的法官如何审理先前类似案件。比如四川高新法院周法官指出，其自己审理的案件70%对口成都市中院的民六庭，此时民六庭法官对这一法律问题的理解对当前待决案件的审理就有巨大的影响。因此在未来的类案指导制度推进过程中，需要结合司法实践的实际情况，明确类似案件之间的效力优先级。这其中，最高人民法院发布的指导性案例属于应当参照的范畴；指导性案例以外最高人民法院作出的其他类似、高级法院以及上级法院的类似案件属于应当参照的范畴。在此之外，对于复杂、疑难和新类型的案件，譬如杭州互联网法院审理过此类的类似案件，其虽然不具有应当参照的效力，但其论证思路、判决理由可以作为说理依据。最后，虽然其他法官作出的判决对当前案件没有拘束力，但是，与司法惯例有明显重大分歧的判决，理应承担更重的论证义务。

（三）结论与展望

综上，通过司法类案指导司法实践，对于统一法律适用，全面落实司法责任制具有关键意义。判断类似案件有两个关键之处：一是在类比推理时对比较维度的选取，也即对关键事实和非关键事实的辨别。此时需要综合运用日常生活和审判经验，借助裁判规则和否定判断法来考察不同点对案件影响之权重。二是当存在多个类似案件，但判决结果各不相同的案件时如何选取和参考的问题。卢埃林说：“为了使一个一般性命题具有意义，具体的例证、具体例证的积累、当前对诸多具体例证的鲜活记忆，是必不可少的。如果没有具体的例证，一般性命题就会成为阻止前进的累赘、障碍和废物。”在美国，虽然各个州主要遵循各自的权威，“50个州最高法院加上诸多联邦法院一起运作，偶尔出现互相冲突的规则，是无法避免的。”在这种情况下之所以还能实现“共同适用的法律”，原因有三方面：有一个规模庞大的基础性组织机构体系；有非常相似的对待法律权威的方式，包括思维方式，运作方式，解读判例、依据判例或制定法进行推理的方式等；州法院会将难有定论的案件诉诸联邦法院的裁决，后者从整体上相当于一个共同适用的法律库。在我国，依靠大数据迅猛发展带来的技术支持，法律逻辑和法律知识更为全面扎实的法律人共同体，以及一套以案例为依托、以统一法律适用为目标的法律解释机制，必将实现类似案件类似审判的司法形式正义，实现“让人民群众在每个案件中感受到公平正义”的目标。唯有在更高站位、更深层次、更宽领域、以更大力度深化新时代人民法院司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，形成系统完备、科学规范、运行有效的制度体系，全面提升司法能力、司法效能和司法公信，方能推动公正高效权威的中国特色社会主义司法制度更加成熟更加定型，使法治在国家治理体系和治理能力现代化中扮演更加重要的角色,发挥更加基础性的作用。

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