思享｜侯猛：纪要如何影响审判？

来源

《吉林大学社会科学学报》2020年第6期

作者简介

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中国人民大学法学院教授、博士生导师，法学博士；“社科法学连线”发起人之一、《法律和社会科学》CSSCI来源集刊负责人之一。兼任上海交通大学法社会学研究中心客座研究员，中国社会学会法律社会学专业委员会常务理事，中国法学会董必武法学思想（中国特色社会主义法治理论）研究会理事，中国法学会法学教育研究会理事。先后在《法学研究》《中国法学》等期刊上发表文章五十余篇，著有《中国最高人民法院研究：以司法的影响力切入》《法学研究的格局流变》《法律与人类学：中国读本》等。主要研究领域为法理学、法律社会学、法学的知识社会学等。

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摘要

作为法院公文之一，纪要能够指导审判活动，但需要细致区分不同形式的纪要。以最高人民法院的名义印发的纪要，其对审判活动的影响力并不亚于司法解释。但纪要与司法解释两者并非是替代关系，而是补充关系。纪要可以称为审判指导性文件，但不宜称为司法解释性质文件。纪要虽然属于规范性文件，但并没有像司法解释那样被法律所认可，其权威来源部分来自于法官的多数共识，其约束力更低，近似于法学通说的特性。而改进纪要的制定与适用，则需要最高人民法院不同职权的优化配置。

2019年11月8日，最高人民法院印发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》。由于这是第九次全国法院民商事审判工作会议的纪要，大家约定俗成简称“九民纪要”或“九民会议纪要”。纪要是法院公文的一种。依照《人民法院公文处理办法》第九条的规定，纪要适用于记载会议主要情况和议定事项。不过，“九民纪要”所引起社会各界特别是法律界的关注度，要远远超过之前任何一部民商事司法解释。

这是因为“九民纪要”所规定的事项远远超出一部司法解释的范围，甚至对社会经济生活的影响也远远超过一部司法解释。其中涉及公司纠纷、合同纠纷、担保纠纷、金融消费者权益保护纠纷、证券纠纷、营业信托纠纷、财产保险合同纠纷、票据纠纷、破产纠纷、案外人救济、民刑交叉11类案件的审理或程序处理和130项具体规定。而且，最高人民法院在印发通知中还指出：“《会议纪要》的出台，对统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。”

尽管最高人民法院在关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知中指出：“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引”，但问题是，既然纪要不是司法解释，为何也可以统一裁判思路？如果纪要与司法解释一样，都是具有普遍约束力和可以反复适用的法院公文，那为何司法解释可以作为裁判依据援引，纪要就不行？最高人民法院并没有给出充分理由进行解释，也没有对纪要加以明确定性。学界对此也缺少足够的细致分析。

实际上，学界更关注司法解释，鲜见研究法院公文。本文试图做这样的尝试，研究作为法院公文之一种的纪要，通过厘清纪要与司法解释的关系，进而展现其影响审判活动和法院的职权配置过程。为集中讨论问题，本文研究的主要文本是已经公开的最高人民法院的纪要。数据主要来自于北大法宝法律法规数据库和中国裁判文书网。同时，为论证需要，也会部分涉及其他层级法院的纪要。

一、法院的纪要类型

纪要不止是法院公文的一种形式，也是党政机关公文的一种形式。《党政机关公文处理工作条例》第三条规定：“党政机关公文是党政机关实施领导、履行职能、处理公务的具有特定效力和规范体式的文书，是传达贯彻党的路线、方针、政策，公布法规和规章，指导、布置和商洽工作，请示和答复问题，报告、通报和交流情况等的重要工具。”依照条例的规定，公文种类包括：决议、决定、命令（令）、公报、公告、通告、意见、通知、通报、报告、请示、批复、议案、函、纪要。《中国共产党工作机关条例（试行）》《中国共产党党组工作条例》《中国共产党地方委员会工作条例》还做如下相关规定：“会议由专门人员如实记录，对决定事项编发会议纪要，并按照规定存档备查。”

《人民法院公文处理办法》是参照《党政机关公文处理工作条例》制定的。《人民法院公文处理办法》第三条规定：“人民法院的公文（包括电子公文和传真电报）是人民法院在审判执行工作和司法行政工作过程中形成的具有特定效力和规范体式的公务文书，是传达贯彻党的路线、方针、政策，执行国家法律，发布司法解释，指导、部署和商洽工作，请示和答复问题．报告、通报和交流情况等的重要工具。”法院公文的种类与前述党政机关公文种类完全相同。每一个法院的日常运作，不论是其内部之间、其与上下级法院之间，还是该法院与其他国家机关之间，往往是通过上述形式的公文来展开的。

法院公文包括法院纪要的数量是海量的，多数没有公开。少量公开的往往散见在各处，没有专门的数据库进行系统查询。相比之下，司法解释都是公开的，数量更少，但有专门的数据库可以检索。故此，研究法院纪要的第一步，就是对其进行系统性的归纳分类。

首先是纪要的名称问题。纪要是用于记载会议主要情况和议定事项，但过去用语不规范和不统一，有关司法的会议纪要也会称为会议决议。例如，在1953年9月10日，中央人民政府政务院以命令的形式批准司法部关于执行第二届全国司法会议决议的指示。

张培田主编：

《新中国婚姻改革和司法改革史料：西南地区档案选编》

北京大学出版社2012年版

因此，就数据样本而言，会议决议就不在本文的分析在内，仅以“纪要”作为关键词进行检索。

本次检索的时间是2020年1月8日，使用的是北大法宝法律法规数据库，公开检索到的最高人民法院的纪要有60份。以标题名称来判断，只有1份有关司法行政工作的纪要。即是1983年最高人民法院印发的《全国人民法院档案工作会议纪要》。其他59份纪要都是与审判执行工作相关。

在最高人民法院59份有关审判执行工作的纪要中，其发文机关也并非只有最高人民法院。最高人民法院（含内设机构）单独发文的有46份。最高人民法院与其他机关联合发文的有13份。这些联合发文的机关有最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署、国家烟草专卖局、国家税务局等。同时，依照《人民法院公文处理办法》和《党政机关公文处理工作条例》的规定：“联合行文时，使用主办机关的发文字号。”那么在13份联合发文的纪要中，至少有5份纪要的发文字号并非是最高人民法院作为主办机关的发文字号。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联系会议纪要》的发文字号是“公通字［2002］29号”，这表明公安部是这份纪要的主办机关。再如，《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》的发文字号是“署缉发［2019］210号”，这表明海关总署是这份纪要的主办机关。

尽管检索到的联合发文的纪要只有13份，但最高人民法院跨部门协调的公共事务越来越多，联合印发纪要的实际数量要更多。例如，2017年7月19日，最高人民法院、中央综治办、最人民检察院、教育部、公安部、民政部、司法部、国家卫生计生委、新闻出版广电总局、国务院妇儿工委办公室、全国总工会、共青团中央、全国妇联、中国关工委、全国老龄办印发《关于建立家事审判方式和工作机制改革联席会议制度的意见》。其中规定：“联席会议以会议纪要形式明确会议议定事项。会议纪要经与会单位同意后印发有关方面，同时抄报国务院和中央政法委。”除了家事审判联席会议以外，还有京津冀三地法院联席会议机制，等等。这些联席会议制度在召开会议后，大多会形成联席会议纪要。

在最高人民法院单独发文的46份纪要中，以最高人民法院办公厅作为主办机关发文的至少有10份。例如，《全国法院民事再审审查工作座谈会纪要》的范文字号是“法办［2013］36号”。如果是最高人民法院作为主办机关，其发文字号的发文机关代字是“法”或“法发”。例如，最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知的发文字号是“法［2019］254号”。除此之外，还有最高人民法院其他内设机构的发文字号，例如，“法民字”、“法研发”、“法经发”、“法刑一发”，等等。而依照《人民法院公文处理办法》第十六条第二项规定：“人民法院办公厅（室）根据授权，可以对下级人民法院和其他机关行文；其他内设部门不得直接对下级人民法院或者其他机关行文。”这说明在过去，最高人民法院的其他内设部门直接对下级人民法院行文的做法是不规范的。

但这并非意味着，最高人民法院办公厅以外的内设机构不能制发纪要，而是说应当在遵循规范的要求下制发纪要。《人民法院公文处理办法》第十六条第三项就规定：“人民法院内设部门在各自职权范围内可以对本院其他部门行文；可以与上下级人民法院业务对口部门之间相互行文；可以与其他同级机关相关部门行文。”最高人民法院知识产权审判庭在2016年就制发了《关于专利行政授权确权案件裁判标准会议纪要》。这份纪要有六个部分9项具体规定。与大部分最高人民法院的纪要不同，这9项具体规定都明确指向最高人民法院的已有判决。举例来说，第3项“关于依职权认定常规技术手段”规定：“专利复审委员会可以依职权认定技术手段是否为常规的技术手段，该认定不以无效宣告请求人是否提出为依据”。在这一规定之后随即说明“〔参见最高人民法院（2016）最高法行申字598号再审申请人高振华与被申请人专利复审委员会、一审第三人浙江方向汽车零部件有限公司实用新型专利权无效行政纠纷一案〕”。不难看出，最高人民法院知识产权审判庭的这份纪要具有高度技术性，实际上是裁判操作指南，也因此可以说具有统一裁判思路的功能。

同样具有高度技术性的纪要类型，是近年来出现的专业法官会议纪要。人民法院出版社在2018年出版《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》、2019年出版《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》。其中公开的法官会议纪要，主要是围绕该审判庭一个一个的具体案件展开，细化到某一个法条的具体适用，最终形成法官会议意见。这两本书的主编贺小荣当时分别担任民事审判第二庭庭长和第二巡回法庭庭长。他在书中写道：“法官会议纪要作为法官会议的最终产品，虽然不能直接成为合议庭和独任法官裁判的依据，但其对合议庭和独任法官将会产生较为重要的影响。应当说明的是，法官会议纪要不完全等同于法官会议记录，法官会议纪要是根据法官会议记录浓缩概括而成，它是由会议秘书或者持多数意见的一名受托法官，根据多数人意见进行归纳总结，提炼裁判规则，阐释内在法理，从而为类案的处理提供裁判指引。”

贺小荣主编：

《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》

人民法院出版社2018年版

法官会议纪要的形式，类似于中国台湾地区“最高法院”或“最高行政法院”庭长法官联席会议决议。法官联席会议决议虽然没有台湾地区“司法院”大法官会议决议解释文的法律效力，但有专业说服力，因此也会被同行评议。还需要说明的是，最高人民法院内设机构的专业法官会议纪要与最高人民法院内设机构的纪要有很大区别：专业法官会议纪要并非《人民法院公文处理办法》所指的法院公文，并无严格制发要求。

最难公开见到的纪要，应是最高人民法院审判委员会的会议纪要。由于几乎没有公开，因此也少有人知。2019年8月2日，最高人民法院印发《关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》，其中第23条规定：“审判委员会会议纪要或者决定由院长审定后，发送审判委员会委员、相关审判庭或者部门。”这就是说，最高人民法院审判委员会的会议纪要虽然没有公开，但按照流程规定是在法院系统内部传阅并指导审判实践。当然，并非所有层级法院审判委员会的会议纪要都不公开。如果在网络上进行检索，仍可以查找到相当数量的各级法院审判委员会的会议纪要。而且，有的法院“审判委员会会议纪要”这几个字是作为公文格式中的固定红色版头，具体内容则以意见或通知等作为文件名称。

归纳来说，最高人民法院的纪要有多种类型：就内容来看，分为有关审判执行工作的纪要、有关司法行政工作的纪要；就制定主体来看，有最高人民法院单独印发的纪要、最高人民法院和其他单位联合印发的纪要；就制定层级来看，至少有以最高人民法院名义和办公厅名义印发的纪要、最高人民法院审判委员会的会议纪要、以最高人民法院审判庭名义印发的纪要，以及最高人民法院审判庭的法官会议纪要。不同类型纪要的效力是不同的。

从法院内的科层结构来划分，各审判庭的专业法官会议、审判委员会内设的审判专业委员会和审判委员会构成三个层级。各自的会议纪要的效力也是由低到高。但即使是以最高人民法院名义印发的纪要，也并非都经过审判委员会的讨论。例如，最高人民法院印发的“九民纪要”是2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过的。因此，如果出现适用冲突的情形，应当优先适用经过最高人民法院审判委员会讨论通过的最高人民法院印发的纪要，或最高人民法院审判委员会的会议纪要。再如，如果高级人民法院审判委员会通过的纪要，与最高人民法院审判庭的专业法官会议纪要出现规定上的不一致，又如何适用？从效力上来说，下级法院或同级法院应当优先适用高级人民法院审判委员会通过的纪要。

简言之，依照《人民法院公文处理办法》的规定，纪要“适用于记载会议主要情况和议定事项”。这一规定看似十分简单，但实际情形更为复杂。对最高人民法院来说，不仅其内部的科层的不同机构需要召开专题会议，而且在外部关系上，最高人民法院与同级单位也会就某一事项召开协调会议。甚至可以说有多少不同类型的会议，就会形成多少不同类型的纪要。仅就审判执行工作而言，最高人民法院纪要的复杂程度，我们还远远没有认识到。

二、纪要为何不可替代

所谓纪要为何长期存在的疑问，是针对司法解释而言的：既然司法解释的制定已经规范化、常态化，为何还需要有关审判工作特别是针对个案裁判规定的纪要？因为不论司法解释还是纪要，都具有统一裁判尺度或思路的功能，同质性太高。在给出理由之前，可以先检视各级人民法院裁判援引纪要的情况。

就数量而言，纪要被援引的总数量远不及司法解释，但也不算少。例如，在中国裁判文书网中，就有2570份裁判文书援引了《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》。这里再以2018年3月4日印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称“破产纪要”）为例来集中分析问题。笔者通过检索中国裁判文书网，发现在2018、2019年两年间共有203份裁判文书援引该破产纪要。

在对这203份裁判文书逐一甄别后，有98份裁判文书是由当事人或已审法院单独援引破产纪要；有105份裁判文书是由当审法院援引破产纪要。在105份由当审法院援引的裁判文书中，将破产纪要作为裁判说理援引的有96份，将破产纪要作为裁判依据援引的有9份。在将破产纪要作为裁判说理援引的96份裁判文书中，其表述的具体措辞也各有不同。

在裁判文书的裁判说理部分，大部分情况是援引破产纪要的具体条文，并且称为“根据”、“依照”、“参照”或“结合”某某条。例如，编号（2019）黔民他1号裁判文书中的表述方式是“根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第33条的规定”；编号（2019）黔民他2号裁判文书中的表述方式是“依照《全国法院破产审判工作会议纪要》第33条”；编号（2017）粤民终2620号裁判文书中的表述方式是“参照《全国法院破产审判工作会议纪要》第九条”；编号（2019）冀0825民初2603号裁判文书中的表述方式是“结合……《全国法院破产审判工作会议纪要》的通知第27条”。

但是，这样“根据”、“依照”、“参照”或“结合”的表述，已经疑似或近乎于是作为裁判依据了。也因此，有的裁判文书没有明确列举具体条文，只说根据或符合精神。例如，编号（2019）黑民终443号裁判文书中的表述方式是“根据《全国法院破产审判工作会议纪要》精神”；编号（2018）川03破1号之五裁判文书中的表述方式是“符合……《全国法院破产审判工作会议纪要》……精神”。

还有的裁判文书则避免使用上述措辞，而只是叙述破产纪要某某条“明确”、“明确规定”或“明确指出”。例如，编号（2018）川破终11号裁判文书中的表述方式是“全国法院破产审判工作会议纪要》……第14条明确规定”；编号（2019）湘民终241号裁判文书中的表述方式是“《全国法院破产审判工作会议纪要》第31条明确”。

尽管最高人民法院禁止将纪要作为裁判依据，但纪要仍然出现在一些裁判文书的裁判依据部分。表述的具体措辞有两种：一种是将纪要与法律、司法解释条文并列都表述为“依照”，例如，编号（2019）粤13破申22号裁判文书中的表述方式是“依照《……企业破产法》第……条，……《全国法院破产审判工作会议纪要》……第十四条的规定，裁定如下：”；另一种是先表述“依照”法律、司法解释条文，随后“参照”会议纪要条文。例如，编号（2018）浙08破6号裁判文书中的表述方式是“依照《……企业破产法》第……款,参照《全国法院破产审判工作会议纪要》第三十条之规定，裁定如下：”。相比之下，后一种措辞比前一种措辞要严谨。

值得注意的是，针对纪要能否作为裁判依据，也有当事人对此提出上诉。在日照市东港区人民法院（2018）鲁1102破4,5,6,7号、（2019）鲁1102破1号民事裁定中，法院在裁判说理部分，援引了破产纪要：“根据最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》第32条……根据最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》第35条……”复议申请人认为，该纪要不属于司法解释的四种类型之一，不具备司法效力，法院裁定受理合并重整申请缺乏法律依据。二审法院即山东省日照市中级人民法院在 (2019)鲁11破监4号民事裁定书中，明确指出：

关于《会议纪要》是否可作为本案裁判依据问题。为更好规范实践中关联企业实质合并破产行为，最高人民法院组织各省、自治区、直辖市高级人民法院、设立破产审判庭的市中级人民法院的代表在总结实践经验的基础上对人民法院破产审判涉及的主要问题进行了深入探讨、研究，并最终达成共识形成《会议纪要》。该《会议纪要》第六部分首次就关联企业合并破产问题作出规定，在《破产法》、《公司法》以及相关司法解释均未对关联企业合并破产程序作出明确规定的情形下，该会议纪要应对破产审判实践具有指导、规范意义，东港区法院依据《会议纪要》以及《破产法》“公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益”的立法宗旨作出裁判并不违反法律规定，本院予以支持。

这就是说，尽管初审法院是在裁判说理部分援引了破产纪要，但二审法院认可了破产纪要作为裁判依据的属性。在笔者看来，这一援引的确在实质上构成裁判依据。因为判断纪要是否是裁判依据的标准，并非是看其是出现在裁判文书的裁判说理部分还是裁判依据部分。表述在什么位置并不重要，重要的是去判断法官在实际审理过程中是否是运用了该纪要进行裁判。

简言之，纪要作为裁判依据虽然没有合法性，但各地法院实际上是或明或暗的将其作为裁判依据加以援引。因此，就统一裁判尺度而言，纪要与司法解释在功能上并没有本质区别。

那么，究竟如何理解纪要与司法解释的关系？

通常看法是让司法解释替代纪要，从而彻底解决裁判依据的合法性。具体来说，就是将包括纪要在内的规范化程度不高的司法文件转化成为司法解释，从而完全替代纪要。不过从数据库检索结果来看，在最高人民法院的60份纪要中，1997年实行司法解释规范化改革以后制发的纪要就有42份，甚至比改革之前还要多。当然有人或许会批评纪要的公开规模有限，这一事证说服力不强。但更具说服力的情况变化是，最近二十多年以来，不仅司法解释的数量在大幅增加，纪要的数量也在大量增加。这至少在经验层面上可以说明，纪要与司法解释并非替代性关系。在现有体制下，纪要仍有独立发挥作用的必要性。这种必要性主要体现在如下几点：

第一，纪要能更快回应社会现实提出的问题。纪要是用来记载会议主要情况和议定事项，而通过开会商议解决当下紧迫问题是中国国家治理包括司法治理的基本工作机制。纪要所总结归纳的解决问题指南，不仅具有针对性，而且比司法解释反应速度更快，成本更低、更新速度更快。对于新旧纪要的关系，一般的处理原则是在新纪要出台后，旧纪要原则上不再适用。

纪要比司法解释更能快速回应当前的政治经济时势，更有针对性的贯彻落实党和国家当时的路线方针政策，这有助于推动形成统一裁判思路的功能。例如，《全国法院民商事审判工作会议纪要》在引言部分就指出：“为全面贯彻党的十九大和十九届二中、三中全会以及中央经济工作会议、中央政法工作会议、全国金融工作会议精神，研究当前形势下如何进一步加强人民法院民商事审判工作，着力提升民商事审判工作能力和水平，为我国经济高质量发展提供更加有力的司法服务和保障”。《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》也主要是为支持国家金融体制改革，确保不良资产处置工作顺利进行，解决金融不良债权转让中的国有资产流失问题。而《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》则是为了应对2008年的金融危机问题。

第二，纪要综合性强，既规定宏观工作原则和管理流程，也规定审理案件的具体指导意见。以2018年最高人民法院印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》为例，该纪要共分为九个部分。其中不仅规定了破产审判的总体要求、破产审判的专业化建设、破产信息化建设等涉及审判管理事务的内容。还详细规定了管理人制度、破产重整程序、破产清算程序、关联企业破产、执行程序与破产程序的衔接问题、跨境破产等审理案件的具体指导意见。

相比之下，司法解释的制定程序更为严格，制定周期更长，制定成本更高，条款的精细程度即规范化要求更高。而且，司法解释主要是根据法律制定和根据有关立法精神制定，其表现形式是具体的条文。因此，司法解释一般也不会规定某类案件审判的工作原则和管理流程等事项。

第三，纪要存在的必要性还体现在，它具有补强司法解释统一裁判尺度的功能。特别是在司法解释没有明确规定的情况下，法院会直接参考纪要的规定，但又不会明显违反现有的司法解释。而且，纪要中规定的审判案件的具体指导意见，在审判实践中经过反复适用以后，最终很有可能演化成为司法解释的具体条款。以《全国法院民商事审判工作会议纪要》为例，纪要有13条具体规定。这些规定虽然并非以“第某条”的形式标出，但却是用阿拉伯数字标出顺序。每一项规定的内容规范化和专业化程度很高，只是还需要在审判实践中反复适用，具有统一裁判的功能。这距离正式的司法解释条文，实际上只有名称上的一步之遥。

三、如何理解纪要的性质

如前所述，纪要不是司法解释，但又类似司法解释那样具有统一裁判功能。如何准确把握纪要的文件性质，特别是用什么名称来加以界定表述其性质，还需要仔细推敲。纪要是法院公文，这是官方认可的名称并无异议。此外，还有将纪要称为司法文件、司法政策、司法解释性质文件、司法指导性文件或审判指导性文件、规范性文件，等等。这些名称是否都合适呢？

司法文件是通用提法，将纪要称为司法文件没有大的问题。最高人民法院研究室自1986年以来，一直编辑有《司法文件选》，由人民法院出版社按月出版发行。司法政策尚无明确的官方定义，时任最高人民法院副院长江必新认为，司法政策是指拥有国家公共权力或者对司法具有指导职能的国家机关对于司法活动所作的原则要求。司法政策的制定主体不仅包括法院，也包括执政党和立法机关。

江必新：《司法审判工作的理念、政策与机制》

人民法院出版社2019年版

因此，司法政策既包括党中央或中央议事协调机构制定通过的一系列司法管理和司法改革文件，也包括最高人民法院的工作报告、领导讲话，等等。纪要也是落实国家政策转化成为法院公共政策的载体，因此，将纪要归为司法政策没有问题但意义不大。

需要仔细推敲的是，纪要能否认定为司法解释性质文件、司法（审判）指导性文件和规范性文件。

纪要是否可以称为司法解释性质文件？将纪要视为司法解释性质文件，这在法学界甚至法律界有一定市场。除了学界的彭中礼以外，有法院实务部门经历的孙佑海也持有此看法。“司法解释性质文件”这一名称，首先是最高人民法院的正式用法。例如，2012年8月21日最高人民法院印发的《关于废止1979年底以前发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第八批）的决定》，其文件名称就将司法解释性质文件与司法解释并列。该废止决定中就包括最高人民法院在1966 年5 月12 日印发的《关于处理中朝两国公民离婚案件座谈会纪要》的通知〔66〕法民字第8 号。因此，也就可以推定这一座谈会纪要属于司法解释性质文件。

但如果据此将纪要认定是司法解释性质文件并不适当，这是因为最高人民法院实际上是在否定意义上使用这个词。对于1997年司法解释规范化改革以前的相关文件，最高人民法院认可其为司法解释性质文件。但在1997年以后，最高人民法院就不再制定或不认为自己会再制定司法解释性质文件。同时，最高人民法院很早也不允许下级法院制定司法解释性质文件，认为司法解释性质文件与纪要是两回事。例如，最高人民法院在1987年3月31日印发的《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件的批复》（已失效）中指出：

广西壮族自治区高级人民法院：你院报来和刊载于《审判工作探索》上的“关于处理房屋、宅基地案件贯彻执行有关政策法律若干问题的意见”均已收到。经研究，我们认为：你院下发的上述文件，具有司法解释性质，地方各级法院不宜制定。对审判实践中遇到一些具体问题，建议你们在调查研究的基础上，写一些经验总结性文章（如天津市高级法院关于婚姻家庭纠纷问题“审判业务讨论会纪要”，详见《人民司法》1985年第9期），供审判人员办案时参考。

基于上述事实可以推定，目前最高人民法院并非在肯定意义上使用司法解释性质文件一词。虽然纪要不是司法解释的性质，在学理上或许可以认为具有准司法解释的性质，因为纪要和司法解释一样能够发挥统一裁判尺度的功能。这个道理与认为司法解释具有准立法的性质是一样的。

纪要是否可以称为规范性文件？这是可以的。纪要与司法解释一样，在性质上可以归为规范性文件。司法解释作为规范性文件在法律上有明确规定。例如，《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第五章“规范性文件的备案审查”第三十一条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”纪要也可以称为规范性文件，其主要依据来自于最高人民法院的自身规定。例如，2017年7月25日最高人民法院印发的《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》第18条规定，审判委员会履行“制定司法解释和规范性文件”的职责。在这里，纪要可以归入规范性文件。这是因为纪要具备规范性文件的基本条件，即其所规定的事项具有普遍约束力并可以反复适用。

将纪要与司法解释同样归为规范性文件的意义，还在于可以明确认定纪要的效力低于司法解释。这里的效力并非是指普遍的法律效力，而是普遍约束力。司法解释的普遍的法律效力，仅仅来自于《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第五条的规定：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”《立法法》在附则第一百零四条规定司法解释时，虽然对其提出了备案要求，但并没有明确规定其具有普遍的法律效力。因此，严格说来，司法解释具有普遍的法律效力并没有得到国家认可，只能退而求其次称为具有普遍约束力。

认定纪要比司法解释普遍约束力低的一个重要标志是，公文处理方式上的重大区别。司法解释不属于《人民法院公文处理办法》的公文，是特定法律公文。其法源首先来自于《立法法》第一百零四条的规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”这表明司法解释有明确的法源。而且依照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，司法解释以最高人民法院公告形式公布，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。

纪要既没有明确的法源，而且是以最高人民法院通知的形式印发，行文机关一般是下级机关即省一级的法院。如果是联合印发，发文对象则是下级即省一级的对口单位。而且，在印发通知时，对于下级机关执行程度的具体表述，不同通知还不一样。有的表述是“请遵照执行”，有的则表述为“望认真贯彻执行”、“供参照执行”。“九民纪要”的通知则表述为：“为便于进一步学习领会和正确适用《会议纪要》，特作如下通知”。基于上述理由，可以说纪要是规范性文件，但其普遍约束力低于司法解释。

纪要是否可以称为司法（审判）指导性文件？这是合适的提法。最高人民法院在正式出版物中有过多次明确说明。例如，在最高人民法院周强主编的《最高人民法院司法解释汇编（1949-2013）》的出版说明中，就指出司法指导性文件是除司法解释以及司法行政管理、人事管理类文件以外的涉及法律适用问题的文件。该汇编收入了纪要。再如，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》就被法官明确认为是当前和今后一段时期人民法院审理毒品案件的重要指导性文件。此外，由人民法院出版社法规编辑中心编辑的《解读最高人民法院司法指导性文件》也将纪要收入其中。大致来说，纪要对审判过程具有指导作用，特别是其行文针对下级法院，对其审判工作具有指导作用，因此将纪要称为司法指导性文件是合适的。

由于审判委员会对审判担负宏观指导的职能，纪要如果要符合审判指导文件的形式要求，一般应由审判委员会通过后签发。不过实践中，各级法院出台的如“会议纪要”等内部指导统一裁判尺度的文件等，几乎都未通过审判委员会讨论决定，而是经过调研起草、召开座谈会、研讨会等方式讨论定稿后按一般行政化公文程序进行层级签发的。

左卫民、王海萍等：

《审判委员会制度改革实证研究》

北京大学出版社2018年版

另外，纪要与司法解释相比，还需要注意如下正式表述的细微区别：司法解释具有统一裁判尺度的功能，纪要则具有统一裁判思路的功能。称为统一裁判思路而不是尺度，也是暗示纪要的权威性不仅是来自机构的等级，还突出了专业权威性。纪要的具体规定得以确立，更像是专业判断，来自法官的多数共识，甚至是来自于法律界和法学界的多数共识。例如，不少纪要经过了审判委员会的专业委员会的讨论通过，还有越来越多的专业法官会议纪要。

在这个意义上可以认为，纪要在正式定性上属于审判指导性文件以外，在学理性质上近似于法学通说。纪晨曦较早的认识到这一点。他说：纪要的实质内容是与会者对新情况或疑难问题达成的、救济于当前期适法困境的多数意见，也是法官意见表达的共鸣策略或者说是意见交换的沟通结论。从这个意义上说，纪要也可谓是部分学者研究的“法学通说”。魏振华也基本认同，但他更倾向于认为，对于既未经最高人民法院审判委员会讨论通过又未采取条文序号表述形式的司法指导性文件，典型如《内部文件稿》，可以考虑借鉴法学通说机制予以援用。

所谓法学通说，是来自德国的一个法学概念，是指针对现行法律框架中某一具体法律适用问题，学术界和司法界人士经过一段时间的法律商讨而逐渐形成的，由多数法律人所持有的关于法规范解释和适用的法律意见。以“九民纪要”为例，最高人民法院民二庭负责人在就《全国法院民商事审判工作会议纪要》答记者问中就指出：“从今年2月份开始起草到11月份出台，历时8个多月，其间我们多次专门调研、征求专家学者意见、书面征求有关部门和单位意见，还向全社会公开征求意见……纪要主要有以下几个特点：……二是指导理论新。纪要密切关注正在修改过程中的民法典、公司法、证券法、破产法等法律的最新动态，密切跟踪金融领域最新监管政策、民商法学最前沿理论研究成果。”

与制定司法解释相比，纪要更注重理论性的一面。例如，还是在答记者问中，负责人强调了民商事审判的基本理念之一就是“特别注意外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则，审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。”这已经带有很强的法学通说色彩。如果将纪要视为法学通说，在内容构成上，还包括纪要的理解与适用等一些说明性资料。例如，最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》。全书近75万字，由参与纪要起草的法官撰写了详细的学理理由和适用要点。这些对纪要进行解读的说明性资料，虽然是由法官单独署名，但往往发表在最高人民法院办公厅主办的《人民司法》杂志上，具有学理性，并且也能够辅助裁判，因此，可以作为法学通说的组成部分。

在司法实践中，例如，法官在审理民事案件时会根据请求权基础理论，

王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》

北京大学出版社2009年版

从当事人的诉讼请求出发，择定案由，进而查找该请求权的现行法律政策依据，也就是请求权的基础规范。纪要与最高人民法院的其他审判指导性文件一样，也被认为是请求权的基础规范来源之一。例如，在人民法院出版社编著的《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引》一书中，最高人民法院民事案件案由264“申请公司清算”，其请求权基础规范指引不仅包括民法总则、公司法，也包括了《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》；案由271“申请破产重组”，其请求权基础规范指引不仅包括企业破产法、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》，也包括了《最高人民法院印发<全国法院破产审判工作会议纪要>的通知》。

这说明，法官实际上会在学理上将纪要作为请求权的基础规范，并非以没有法律效力为由将其排出在外。对于法官裁判而言，如果法律、司法解释都是硬约束的话，纪要可以算是软约束。法官在裁判过程中需要自由裁量和利益衡量，而这些软约束的文件，特别是具有法学通说属性的纪要，有助于法官把握法律效果和社会效果的统一。

孔祥俊：《法官如何裁判》，中国法制出版社2017年版

结    语

纪要能够在最高人民法院长期存在，首先是基于最高人民法院的国家机关的性质。作为国家机关，最高人民法院与其他国家机关一样，要通过包括纪要在内的公文的形式履行传达贯彻党的路线、方针、政策，指导、部署和商洽工作的职能。因此，严格来说，纪要并非是最高人民法院作为最高审判机关行使审判权的具体表现。

纪要既然是作为审判指导性文件，可以说是最高人民法院行使审判指导职权的表现形式。目前最高人民法院除了审判权以外，还有延伸出来的审判监督权和审判管理权。最高人民法院的审判指导权与审判权、审判监督权、审判管理权的关系是：法院直接审理具体个案是行使审判权；法院对具体生效案件进行监督是行使审判监督权；法院在微观上对个案进行流程管理，在宏观上对全院案件进行总体管理是行使审判管理权。但对于法院如何进行审判、如何进行审判监督、如何进行审判管理加以规定，这首先是法律的权力。在遵守法律法规的前提下，最高人民法院制定相关规则例如纪要，就是在行使审判指导权。

这样，纪要对审判的影响就可以区分为两个层面：最高人民法院制定纪要是对审判活动进行指导，所谓审判指导权是法院制定审判规范，发挥宏观指导职能的权力；而各级人民法院对于纪要的适用或执行，如果是关于裁判规则的适用，则是体现在个案审判过程之中；如果是关于监督或管理规则的执行，则是体现在审判监督或审判管理活动中。

值得注意的是，随着新型审判权运行机制的建立，下级法院请示汇报的做法受到越来越多的限制，数量越来越少，法院更倾向于通过召开各种审判工作座谈会等集体讨论的方式用以统一规范办案过程，推动法律适用或裁判标准的统一。也就是说，伴随着请示批复的减少，各种形式的会议纪要或类似纪要的规范性指导意见则越来越多。

总的来说，纪要的制定与适用的背后，反映出最高人民法院的审判指导权与审判权、审判管理权、审判监督权之间的关系。纪要的制定与适用不仅是一个规范性命题，更会展示出最高人民法院在实践中不同职权的配置过程，还需要更多细致的经验研究。

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