思享｜杨贝：论法律人的情感思维

杨贝法理杂志 2024-01-11

来源

《浙江社会科学》2021年第11期

作者简介

# 杨贝

对外经济贸易大学法学院副教授，法学博士。兼任中国法学会法理学研究会理事、副秘书长，中国法学会立法学研究会理事等。先后在《政法论坛》《比较法研究》等期刊发表论文近三十篇。主要研究方向为法律论证、法律方法、人权法、法哲学等。

摘要

理性与情感的二元对立已由认知科学证伪，但这一二分法至今仍然禁锢法律思维，抑制法律人对情感思维的认知与运用，从而导致或加剧社会的认知撕裂。古今中外的法律实践证明，情感思维是一种必要且重要的法律思维。结合认知科学的研究成果，法律人的情感思维可以有三重含义：一是基于情感做出直觉判断；二是基于情感证成法律判断；三是通过调动情感来进行说服。在价值判断日益多元的现代社会，情感思维的运用对于夯实法律决定的正当性基础、弥合认知裂缝、促进社会认同、强化法律权威有着重要意义。

自笛卡尔以降，理性与情感二分法成为占据主导地位的认知框架，是许多理论的逻辑起点。在法律思维领域，情感一度背负污名。“说某位法官情感用事（emotional）是严重的侮辱，是指责他不自律、不公正、不理性。”理性是法律思维的默认设置，情感无涉则被认为是理性的默认设置。近年来，虽然有学者开始认可情感因素在法律思维中的地位，但理性与情感的二元对立仍然是法律思维的隐形桎梏，情感思维在法律思维研究中普遍失语，与它的历史贡献显失比例。事实上，情感思维缺位是许多法律判断饱受指摘的重要原因。有鉴于此，法律人有必要辨明情感思维的含义与作用，充分认识情感思维的重要意义并善加运用。

一、什么是法律人的情感思维？

简单地说，情感思维就是根据情感思考。本文所说的情感是指针对某一对象而产生的某种特别的心理状态，它对应的英文单词为“emotion”。在西方世界，曾有“passion”“sentiment”“affection”“feeling”等词表达过相近含义，但在19世纪中叶以后逐渐统一归为“emotion”。因此，本文的情感是包括情绪、激情、感受等在内的广义的情感。情感思维贯穿法律判断从发现到证成的全过程。在法律发现阶段，情感思维促使法律人反射式地形成直觉判断；在法律证成阶段，情感思维使法律人反思、分析之前形成的判断，运用情感论据加以证成，并通过赢得受众的情感认同来促进社会对该判断的接受。据此，法律人的情感思维具有以下三重含义。

（一）基于情感做出法律判断

在法律发现阶段，情感思维体现为法律人以自己的情感为惟一依据做出未经反思的直觉判断。“法律者，尤其是法官……经常发现，实际上是在大多数情况下，他的决定所依据的完全是另一种方式，即直觉地、本能地求助于是非感，实践理性，健全的人类理智（gesunder Menschenverstand）。”

[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》

郑永流译，法律出版社2004年版

基尔希曼甚至认为，“几乎在法律的任何领域，科学的探讨开始之前，情感就已经选择了答案。”这些判断得到了当代学者的印证。

胡昌明教授通过对某地四家基层法院1060个盗窃罪刑事判决的实证分析发现，当事人的性别、年龄、学历、职业、籍贯等社会结构因素对量刑的轻重产生了影响。社会结构因素产生的量刑差异往往又与法官的情感有关，因为人们总是倾向于认同（主要表现为喜欢、同情）与自己相似的人。许多外国学者的研究也印证了法官对于与自己相像的律师或当事人容易产生同情。在学者披露实证研究的结论之前，作为被试的法官基本都没有意识到社会结构因素通过滋生情感而影响其判决，有些甚至在看到报告后仍然拒绝承认。

不过，偶尔也有法官会在判决书中坦承情感的影响。在广州黄某某故意杀人案中，年逾八旬的老人黄某某因担心自己离世后，无人照顾自出生即患有唐氏综合症，近年已经肢体萎缩、瘫痪在床的次子，又不想给健康的长子增加负担，遂在喂服次子大量安眠药后，用棉床垫捂住其脸部，再用丝巾将其勒死，之后投案自首。法院认为，被告人黄某某“作为被害人的亲生母亲，自被害人出生患病以来即悉心照顾，长达46年，在被告人本人年迈多病的困难下，照顾无法自理、健康日差的被害人已非常吃力，其不愿看到自己身故后被害人受病痛的折磨，而实施让被害人先自己离开人世的杀人行为，虽触犯法律构成犯罪，但其悲可悯，其情可宥”。于是决定对被告人减轻处罚、适用缓刑。

这一阶段的情感思维可能是有意识地，也可能是无意识地，但都是非理性的。有意识的情感思维是指法律人虽然意识到自己已经产生某种情感，但仍然坚持以该情感作为判断的惟一依据。无意识的情感思维是指法律人可能完全没有意识到自己是基于情感做出的判断，甚至可能没有意识到自己已经针对案件产生了某种情感。由于直觉的形成仍然是心理学未能探明的幽暗之地，非理性的情感思维甚至可能匿身于广阔而深邃的潜意识领域，因此，尽管非理性的情感思维对于法律人的判断有着重要影响，但它不是本文讨论的重点。承认这一形式的情感思维只是为了提醒法律人对情感的发生保持警惕。

（二）以情感作为证成法律判断的论据

在法律证成的阶段，法律人可以情感因素作为论据，理性地证成某个法律判断。此处的情感更多是指他人的情感。在古希腊，以情感为基础的论据是法庭论辩中最有力的三类论据之一。情感可以是做出某一法律判断的直接论据，即，由情感直接推出判断。更多情况下，情感作为间接论据，通过成为效用的一部分而参与基于后果的证成。

在无锡冷冻胚胎案的二审判决中，法官肯定了四位老人对冷冻胚胎的处置权与监管权，并将情感明确列为做出这一判断的依据。法官写道：“结合本案实际，应考虑以下因素以确定涉案胚胎的相关权利归属：一是伦理……二是情感。白发人送黑发人，乃人生至悲之事，更何况暮年遽丧独子、独女！沈杰、刘曦意外死亡，其父母承欢膝下、纵享天伦之乐不再，‘失独’之痛，非常人所能体味。而沈杰、刘曦遗留下来的胚胎，则成为双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益。涉案胚胎由双方父母监管和处置，既合乎人伦，亦可适度减轻其丧子失女之痛楚。”

在进行后果考量时，行为人往往将该行为对他人情感产生的影响作为一种后果加以考量。杰拉尔德·L.克罗尔（Gerald L. Clore）认为，判决一个行为是否理性取决于其后果是好是坏，对后果好坏的判断离不开价值标准，而价值标准正由情感来提供。因此，情感是判断效用的重要标准。卡尼曼甚至说，“效用与情感不可分离，情感由变化触发。一个完全无视感受（如失去后的痛苦、犯错后的悔恨）的决策理论不仅在描述层面与现实不符，而且还会导致不能将后果的效用最大化的决定。”因此，在对人们的行为正当性进行分析时，情感是不可忽视的考虑因素。近年的论证研究已将情感偏好、心理感受等因素纳入最新的论证模型。情感在理论与实践层面都已成为证成法律判断的论据。

（三）以情感赢得对法律判断的认同

法律领域不乏“以理服人、以情动人”的事例，这是因为说服是一种心理状态，多数情况下，情感认同比理性分析更容易产生说服效果。实践中，人们可能基于不自觉的情感而自以为理性地接受某一法律判断。因此，在法律人的判断于法律层面获得证成的前提下，了解情感的生成机制、把握社会的共同情感是最大限度争取社会认同的关键。这一点在有着近2000年历史的修辞学中得到充分体现。

作为最古老的法律论证理论，修辞学一直关注如何调动听众的情感。基于实践经验，古典修辞学家们不断强调听众心理的重要性。就法庭论辩而言，他们一直强调要了解法官的正义感、自身利益、阶层或情绪，敏锐观察法官的心情或需求变化并做出调整。亚里士多德就认为，言说者既要懂得论辩的原则也要了解听众的性格和情绪。换言之，言说者必须既是一名逻辑学家又是一名心理学家。此处的心理主要指向情感。霍布斯、培根、休谟、亚当·斯密、维柯等学者对修辞学的重视，大多是因为注意到了修辞学调动情感以实现说服的能力。在佩雷尔曼与泰提卡合作的《新修辞学》中，通过调动听众情感来赢得认同仍然是主要的论辩思路。例如，他们意识到某些“文化事实通常附着着特殊的情感效果：由记忆或共同体的骄傲所创造的情感”，对这些文化事实的运用更容易赢得听众对特定法律判断的认同。

在情感思维的三重含义中，第一重含义的情感思维不易辨明，只有在培养道德情感的意义上才能加以规训；后两重含义的情感思维则是明确以情感作为实现某种目的的手段，它要求法律人了解情感发生的基本规律，这属于理性地运用情感。必须指出的是，情感思维不是法律思维的主导，更不是惟一，它始终只是法律思维当中必要、重要但不主要的成分。

二、法律人运用情感思维的正当性

思维方式的本质是工具，是实现某种目的的手段。运用某种思维方式的正当性根源于该思维方式能够实现特定目的。据此，法律人运用情感思维的正当性根源于情感思维能够实现法律的目的。一方面，情感思维并不是理性思维的反面，理性—情感的二元区分没有正当性。另一方面，情感是法律的底层逻辑，情感思维有助于实现正义、秩序、和谐等法律的目的价值。

（一）对理性—情感二分法的反思

笛卡尔提出的理性—情感二分法没有注意到理性与情感在生物、认知、行为等层面交错联系。早有学者指出，笛卡尔的二分法是“完全人为的、与真实的思维过程相悖”。20世纪70年代，来自认知心理学、计算机科学、哲学、语言学、神经科学、人类学、社会学等学科的学者协同创立跨学科领域的认知科学（cognitive science）。

[美]凯瑟琳·加洛蒂：《认知心理学》

吴国宏等译，机械工业出版社2019年版

以达马西奥为代表的认知科学家的研究成果直接推翻了情感与理性的二分法。

心理学家达马西奥夫妇运用功能性磁共振成像（fMRI）和三维成像（Brainvox）等方法追踪观察了12位大脑前额叶———这是众所周知的情感发生的大脑区域———受损的患者。结果发现，这些本以为只是情感能力受损的人在决策方面也出现明显问题，患者的推理能力和情绪、感受能力同样受损伤，而且这些损伤在那些基本注意、记忆、智力和语言能力都完好的神经心理学案例中格外突出。心理学家由此断定，正常的情绪、感受、推理和决策的神经机制之间存在复杂的交互作用。笛卡尔的理性—情感二分法没有生理基础。

作为一种生理现象，情感的发生过程大致可以描述如下：在某个事物或环境的刺激下，包括感官、肌肉、内脏等在内的人体各个部分通过周围神经向大脑输送信号。这些信号在脊柱、脑干中传递直至大脑。它们从一个神经节点传至另一个神经节点，最终到达位于顶叶和脑岛的身体感觉皮层。躯体活动产生的化学物质可以通过血流到达大脑，并且可以通过直接或间接激活特定脑区的方式来影响大脑活动。大脑对这些来自躯体的信息进行评价、处理，通过神经对躯体的各个部分发出指令，通过在血液中制造和释放包括激素、神经递质、代谢调控物在内的化学物质对躯体施加影响，从而产生某种可觉察或不可觉察的躯体反应。

[美]安东尼奥·达马西奥：

《笛卡尔的错误：情绪、推理和大脑》

殷云露译，北京联合出版公司2018年版

一般认为，典型的情感体验包括认知、评价、意愿与感觉这四个方面。认知是躯体在收集环境信息，评价则是大脑对这些信息的意义进行评估，动机或意愿是基于评价产生的行为倾向，感觉则是个体在大脑做出前述指令后经验的身心状态。例如，一女子深夜独行，遇到胡同里忽然蹿出的彪形大汉。当身体感知到的信息传递到大脑时，大脑做出危险的评价，通过神经和血液做出反应，女子于是浑身肌肉紧张，瞳孔放大，拳头攥紧，女子这时感到自己是在害怕。在这一过程中，大脑做出的评价决定女子的身心反应，而这一评价并不完全是基于直觉的反射式反应，它有可能是理性反思的结果。

可见，评价是情感产生的枢纽。正是这一特点使得理性地考量、调动情感成为可能。只有在情感发生具有一定理性基础的意义上，他人的情感才具有可评价性：得知有人蒙冤入狱，我们问“你为什么不愤怒？”见到老人被赶出家门，我们问“你怎么不同情？”见到幼童遭人虐待，我们问“你为什么不难过而愤怒？”如果对方没有情感反应或者没有适当的情感反应，我们甚至会问“你究竟还是不是人？”如果情感的发生毫无理性依据，完全不由自主，那以上这些追问都不能成立。在心理学上，基于理性认知的信念与基于情感产生的偏好不可能区分，基于理性产生的情感与基于情感进行的理性思考都有可能。

值得一提的是，不是所有的情感唤醒都会激活神经皮质，成为可意识到的情感体验。人类拥有的无意识的记忆可以直接激活身体系统产生情感反应，因此人们完全有可能经验没有意识到的情感。

[美]乔纳森·特纳、简·斯戴兹：《情感社会学》

孙俊才、文军译，上海人民出版社2007年版

换言之，有相当一部分情感匿身于广阔、深远的潜意识领域，行为人并不自知。因此，一些心理学家主张，所谓的理性—情感二分不过是未被意识到的情感与被意识到的情感的区分。情感理性、生态理性等融合情感的理性理论开始出现。决策理论家黑斯蒂（Hastie）与道威斯（Dawes）就提出了一个整合了情感的理性分析模型，将决策者的身心状态作为理性决策的依据。

可以确认，如果把理性理解为一种认识世界的能力，那么情感并非理性的反义词。情感思维可以是理性的，也可以是非理性的。如果以心理学界通行的双系统理论（dual-process theory）为论述框架，可以看到，情感思维其实在系统1与系统2中都发挥作用，既可以是直觉地、反射式地快速判断，也可以是分析性、反思式地审慎判断。因此，因崇尚理性而否定、抑制情感的传统的法律思维模式亟待更新。

（二）情感是法律的底层逻辑

在人类演进的历史过程中，情感成为自然选择的生存策略，成为凝聚社会的纽带。情感表达能够唤醒他人同样的或对应性的情绪反应，从而促进社会关系。“一个健全的法律体系首先要做到的是顺应社会的真实情感和要求，无论这些情感和要求是对是错。”

[美]霍姆斯：《普通法》

冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版

职是之故，情感遍布法律之中。情感是法律的基础，法律是情感的制度化表达。甚至可以说，法律的首要任务是充当表达社会的集体情感的工具，反映、投射、支持或放大某种已经存在的社会情感。阿伦特就曾将美国法律的精神归结为“对所有有关公共利益的事务都积极支持和不断参与的一种情感”。

融入了情感的法律不单纯是一种认识，它还是一种感受。由此，以共情为核心的情感思维成为理解法律不可缺失的维度。离开情感思维，“尊严”“酷刑”“精神损害赔偿”等许多法律概念可能都无从理解。就宪法而言，它凝结的是一国人民对这个国家及其基本制度的政治情感。《国旗法》禁止在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗的行为，就是对这一政治情感的维护。就民法而言，婚姻、继承等家事法更多是维护家庭成员内部的情感；就刑法而言，其维护的是这个社会最重要的道德情感，出罪入罪的界限就在于是否构成对道德情感的深度冒犯。

更重要地，权利源自情感，情感是法律的逻辑起点。在《为权利而斗争》中，耶林以情感作为权利的根源，将权利的秘密归为情感，“法律的力量，完全犹如爱的力量，存在于情感之中”。创造权利奇迹的东西“不是认识，不是教养，而是痛苦这一个质朴的情感”以及“一看见不法盛行或者不法猖獗就感到愤慨和在道德上激怒”。

据此，旨在确认、保护某种权利的法律，其实是确认、保护某种情感。只有理解了权利的情感根源，才能更好地理解法律。

（三）情感思维是价值判断的依据

价值的本质是情感。“当我们断言这个或那个具有‘价值’时，我们是在表达我们自己的感情，而不是在表达一个即使我们个人的感情各不相同但却仍然是可靠的事实。”价值判断的实质就是情感抉择，并非形式逻辑能够解决。一方面，形式逻辑无法确认价值是否成立。对于哪些价值可以确立，哪些价值可以成为基本价值这样的问题，形式逻辑无能为力。“讨论基本的价值判断是徒劳无望的。比如说，如果有人主张把灭绝人类种族作为目标，其他人很难从理性的基础上驳倒他。”另一方面，形式逻辑无法解决价值排序的问题。各国在应对2020年初爆发的新冠肺炎疫情时，因为对生命、自由的排序存在差异而采取了大不相同的应对措施。形式逻辑无法就这些各不相同的价值排序做出真假判断，只能说这些排序是“既不真又不假的情感表达”。总之，形式逻辑的运用以存在确定的前提为前提，而价值判断恰恰没有确定的前提可供推演。

面对价值多元共存的局面，寻求最大共识成为解决价值判断问题的基本思路。不论共识如何达成，情感思维都能发挥重大作用。即使是沿着理性主义路径探讨公共商谈问题，将情感排除在商谈程序之外的哈贝马斯与罗尔斯，也都在他们的正义理论中为情感留出了空间。“具体说来，他们都认识到如下做法的重要性，即引入公民们的依恋关系和欲望，将其作为促进对规范辩护的理性程序及其结果的忠诚的手段，从而形成一种对正义的情感，以增强正义的稳定性。”至于如何激发这种依恋与渴望，无疑是情感思维的问题。

在情感主义的视角下，价值判断就不是一个诉诸理性并要求对方遵从的过程，而是一个诉诸情感打动对方、赢取对方的过程。《新修辞学》就是沿着这一思路重构了论证理论。就言语活动的基本原理而言，佩雷尔曼认为，我们运用的概念的含义存在“描述”与“情感”两种成分，情感含义是概念含义固有的组成部分，对概念的运用离不开对情感的运用。在论及展示理由的方法时，佩雷尔曼强调要缓慢、具体，这样才能产生情感。调动情感是贯穿《新修辞学》的线索，是掌握说服技巧的关键。

不过，不论怎样调动具体听众的情感，尊重社会的共同情感始终是证成法律判断不可缺少的要素。许多时候，这些共同情感促使我们发现问题、关注问题，把它们当做应该解决的问题，并为解决这些问题提供指引。在这些共同情感中，正义感尤为重要。在摆气球射击摊的赵春华涉嫌非法持有枪支时，在为病友购买抗癌药的陆勇涉嫌销售假药时，在反杀持刀行凶者的于海明涉嫌故意伤害致人死亡时，正义感让法律人意识到问题的存在，为法律人指引方向，在出罪与入罪间做出正确的判断。

正义感不只是对法律体系精神的把握和对法律规则的信仰，更重要的，还要在法律隐而不发时，就是非善恶做出判断。这种知善知恶的能力就是良知，而良知人人都有，它通过人的自然情感显现。在卢梭看来，良知就是自爱和同情这两种情感的结合。基于这两种情感，人们会对他人的冷酷无情感到愤懑不平，会对他人的愚昧无知感到遗憾惋惜。这些情感成为美德的基础，促进了理性的完善，推动了文明的发展。

将情感作为正义的要素并非卢梭首创，也未在卢梭这里停止。以史蒂文森、努斯鲍姆、阿马蒂亚·森为代表的当代思想家纷纷接续休谟、亚当·斯密的情感主义传统，将情感作为正义的要件。“为了达到完全的理性，裁判必须同样有能力进行畅想和同情。他们不仅仅必须培养技术能力，而且也应该培养包容人性的能力。如果缺少这种能力，他们的公正就将是迟钝的，他们的正义就将是盲目的。”这种包容人性的能力就来自情感思维。

（四）情感思维是取得良好社会效果的众妙之门

司法的天然职责是化解矛盾，定分止争。矛盾与纠纷都来自社会生活，因此，“社会效果是司法必须考量的重要因素。”社会效果可以从个体与社会两个层面加以考察。在个体层面显现的社会效果主要表现为当事人自觉履行司法判决。在社会层面显现的社会效果则表现为社会公众对司法判决的认同。

就个体层面而言，情感思维是推动当事人自觉履行司法判决的有力手段。首先，情感思维有助于理解纠纷的症结所在。“一纸判决，或许能够给当事人正义，却不一定能解开当事人的‘心结’，‘心结’没有解开，案件也就没有真正了结。”近年来，多地都曾出现年迈老人起诉子女索要一元赡养费并要求按月到家支付现金的案件。只有站在老人的立场上体察老人的情感，法律人才能明白，老人的重点不是一元的赡养费，而是按月到家支付。老人的真实目的是子女能够每月回家探望。只有理解到这一点，才能解开心结，找到正确的判决思路。在和解、调解等非诉讼类争议解决方式中，情感思维的作用更为明显。调解的本质可以诠释为“转变当事人对某些人或事的认识、意愿和情感的过程”。

其次，情感思维能推动判决结果转化为当事人的行动。纠纷不会自然消解，它必须经由当事人的行动才能彻底化解，而情感是最强的行动催化剂。有学者曾用下图分别描述由情感和理性主导的决策过程：

图1

图2

如上图所示，对信息的理性分析会影响我们的欲望（偏好）和信念，但并不直接催生行动。在情感参与的模式下，情感不仅通过影响欲望、信念来间接地影响行动，还可以直接影响行动。在这个过程中，情感还通过影响欲望、信念来影响主体的信念以及主体对信息的收集与处理。据此，在解决纠纷的过程中唤起情感能够催生主体的自主行动，把“我被要求”转化为“我愿意”，从而真正地化解纠纷，并降低因强制执行而产生的社会成本。

就社会层面而言，社会效果主要是指司法判决能够得到社会的普遍认同。在涂尔干那里，社会认同更多地表现为一种集体意识，它是社会成员平均具有的信仰和感情的总和。

[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》

渠东译，上海三联出版社2000年版

司法判决要想赢得社会认同，就必须得到公众的情感认同。“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。”在这一过程中，情感思维发挥着无可取代的重要作用。首先，只有运用情感思维，才能预见社会的情感反应。情感思维的运用使法律人能够站在旁观者的立场来想象，通过模拟普通人的情感反应来预见社会的情感反应。其次，只有运用情感思维，才能引起社会的情感认同。在关于价值判断的争论中，“每个争论者只能诉诸他自己的感情，而且只能采用那种引起他人同样感情的修辞手法。”

[英]罗素：《宗教与科学》

徐奕春、林国夫译，商务印书馆2010年版

最后，情感思维的运用有助于增强法律的权威。法律的权威源自人与法的情感联系。权威是信仰之所寄，而信仰亦是一种情感。法律要树立或增强权威性，就需要赢得或加深人们对它的情感。这一情感可能是对法律的爱，也可能是对法律的恐惧，但都能增强法律的权威，更好地保障社会效果。

三、法律人运用情感思维的主要方式

实践中，法律人对情感思维的运用主要有以下三种方式。

（一）内省

情感对于法律判断的影响不可避免。视而不见的鸵鸟政策无助于问题的解决。“法律人不是法律机器人，我们需要有人的感觉，人的温度，也要接受人的局限性。”

罗翔：《刑法罗盘》

中国法制出版社2020年版

正视情感的影响首先可以为法律人设置提醒。引导、鼓励法律人对自己的思维过程尤其是身体的情感反应进行觉察，反思自己是否就案件中的某个因素或案件整体产生情感反应，这一反应在多大程度上影响了自己的判断，从而防范情感的偏私。司法机关可以考虑与心理机构合作，拟定心理变化量表，帮助法官、检察官及时察觉自己的情感反应。其次，充分认识各类情感的发生机制、作用机制，可以让法律人通过制度建设减少刺激情感产生的因素。例如，由律师、检察官代表受害人出庭。

在法律人就案件中的行为进行合理性评价时，后者的情感反应是否合宜是重要的评价标准。换位思考是判断情感是否合宜的主要方法。亚当·斯密曾经仔细地思考过情感合宜的问题，提出了“中立的旁观者（impartial spectator）”这一解决方案。一方面，中立的旁观者会尽可能地把自己放到当事人的位置上，设身处地地考虑会影响当事人的每一个细节。另一方面，当事人也会把自己放到中立的旁观者的位置上，以旁观者的眼光来看待自己的处境，设想旁观者在自己的位置上会是怎样的感受。按照这一指引，法律人一方面需要把自己放到当事人的位置上设想其处境，另一方面又需要把自己放到旁观者的位置上，反思自己当下的情感反应是否合宜。

惠州于德水盗窃案的判决饱含法官对被告的同情，这一同情基于充分的换位思考展开。法官在判决书中两度将早已成年的被告称为孩子，先是同情被告在案发时受到的心理冲击，“既然他不可能明确辨认自己的行为及其后果，我们也可以想象，对于一个穷孩子来说，几乎是从天而降的钱财对他意味着什么？！”然后同情被告在作案后的谨小慎微，“被告人取了钱带回老家，除了给弟弟一些钱，剩下的也一直不敢乱花，这说明他对社会管理秩序还是心存畏惧，被抓获之后，被告人随即全部退清所有款项，我们觉得，这孩子仍心存良知。”

（二）论证

研究两个思维系统的学者大多认可审慎思考的系统2可以在较大程度上校正直觉思考的系统1的判断。在法律论证阶段，情感不是作为一种内在体验成为觉察的对象，而是作为论据进入法律决定的证成过程。情感能否成为法律决定的理由取决于论证规范的要求。如果基于情感做出的判断无法得到证成，又或者情感论据在特定论题上不具备可接受性，那么法律人必须重新判断、重寻论据。

在上文提及的冷冻胚胎案中，法官直接以“白发人送黑发人”的情感作为论据。该论据以人的自然情感为依据，与涉案争议密切相关，因此不失为适当的论据。在刑事案件中，情感虽然不会成为直接的裁判依据，但对于法官的论述，尤其是法官关于事理的论述十分重要。在于欢故意伤害案的二审中，法官们在量刑时明确将于欢的情感作为考虑因素。“于欢及其母亲苏某连日来多次遭受催逼、骚扰、侮辱，导致于欢实施防卫行为时难免带有恐惧、愤怒等因素。”在该案被列入最高人民法院发布的第18批指导性案例后，其裁判要点的第四点即为：“防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。”此处虽然没有明确提及情感，但该论点对情感的考虑不言而喻。

（三）调动

不论以哪种方式运用情感思维，共情始终是正确运用情感思维的前提。共情一方面是指能够对当事人的情感感同身受，体察其情；另一方面是指能够准确把握社会的共同情感，确保情感反应合宜。在这一意义上，情感思维具有很强的体验性和互渗性。法律决定要想赢得人们发自内心的认同，离不开对情感的适度调动。这要求法律人掌握适当的方式方法。

就方法而论，以比喻为代表的论述方法对于唤起人们的情感认同十分有效。美国联邦最高法院前大法官金斯伯格就非常擅长运用比喻来赢得公众的情感认同。在美利坚合众国诉温莎案的庭审中，金斯伯格说道，“对异性婚姻和同性婚姻区别对待就像在说婚姻跟牛奶一样有全脂和低脂的等级之分。”在里德诉里德案的辩护词中，金斯伯格写道，“女性看似是被捧在高台上细心呵护，但细看之下却是被关在了伪装成高台的牢笼之中。”

[美]伊琳·卡蒙、莎娜·卡尼兹尼克：

《异见时刻：“声名狼藉”的金斯伯格大法官》

骆伟倩译，湖南文艺出版社2018年版

这些比喻的运用都是情感思维的体现。凭借着对人情的深刻体察与精准描述，金斯伯格大法官让自己的理念广为流传、广受认同。就方式而论，我国法院自创的“法官后语”不失为一种合理表达情感的方式。

我国于世纪之交开始推行的法官后语为法官们抒发情感提供了窗口。法官们在这里既可以表达自己对于案件的情感态度，也可以在这里对当事人晓之以情。在一个离婚判决的背后，法官写道：

原、被告愿意倾家荡产保全女儿性命，又在女儿生病期间无微不至地照顾，不离不弃，父母之爱的伟大彰显之至，不得不令人由衷敬佩，双方女儿在十六岁的花季之年既罹患××，五年来，一直与病魔抗争，小小年纪即饱尝病痛，承受生命不能承受之重，其状况亦令人深表同情，但家庭压力、性格差异、缺乏沟通，最终导致双方离婚，不得不令人扼腕叹息，望二人在离婚后摒弃前嫌，共同为女儿的病情好转尽心尽力。

这段判后语无关法律问题，却比法律问题更切中未来生活的安排。如果没有情感的滋养，很难想象法官会去为当事人筹谋法庭之外的生活。但这一“僭越”非但没有减损法律的庄严，反而因为它的温情而提升法律的权威。类似手法在英美的判决书中更为常见。

四、结语：用情感思维打开法律的另一扇门

自笛卡尔的理性主义主导认识论以来，崇理性、抑情感的思维模式在法律领域根深蒂固。从上世纪初的自动售货机到本世纪的智能机器人，法律人对禁绝情感的裁判模式孜孜以求，把事实模块化、把法律符号化、把利益衡量算法化。算法替我们决定早餐品种、当日穿着，替我们选择孩子的辅导班，替我们安排父母的生日会，替我们约客户，替我们做分析，替我们看案卷，替我们写判决。我们在享受算法时代的便利的同时，交出了所有与决定有关的情感体验，终于，我们都成了单薄的纸片人，最终被我们创造的人工智能异化。在算法时代强调法律人的情感思维，明确情感思维的定位与运用，并不是对形式逻辑主导的法律思维进行反攻倒算，而是对法律思维进行完善与补强。如果说以规范与逻辑为主导的法律思维型塑了法律人的态度，那么强调共情的情感思维则赋予法律人以温度。情感并非法律人的阿喀琉斯之踵，反而可能是法律人洞察世界的第三只眼。面对疑难案件时，法律人往往需要一些想象和创造。这样的能力非逻辑推理所能给予，却可能由情感思维带来。毕竟计算思维的理论洞察相对短视而没有鉴别力，全由理性支配的生活恐怕难免狭隘、冷酷、刻薄寡恩，对社会生活的洞察需要“辅以对某种生活的移情和生动想象”。当逻辑推理行到水穷处，情感思维张开了翅膀。

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