域外 | 《美国法理学杂志》（The American Journal of Jurisprudence）第66卷第2期

The American Journal of Jurisprudence

Vol.66 Iss.2

本期《美国法理学杂志》刊发于2021年末，共涉及4个栏目的12篇文章，其中重头戏无疑是围绕着克里斯托夫·克雷泽的《纯粹法理论的观念》一书展开的图书研讨栏目，该栏目共包括8篇文章，包括弗里德里克·肖尔（Frederick Schauer）、克里斯汀·Y. 阿尔布莱希特（Kristin Y. Albrecht）在内的学者们都参与到与克雷泽的讨论之中，这实在是一场关于凯尔森的纯粹法理论的知识盛宴。除此之外，在本期杂志中发表的论文分别涉及“私法中的新形式主义”和“宗教的人类基本善地位”这两个主题。最后，论文评论仍旧以私法理论为主题，而书评则针对Joel Harrison的《后自由主义的宗教自由》一书。

Articles

01

The New Formalism in Private Law

私法中的新形式主义

Paul B. Miller

摘要：随着新私法的兴起，美国的私法学术正在重新觉醒。新私法法律人强调了我们对法律概念所具有的学术兴趣和实践重要性的共同承诺；认为应该（部分）从内在观点分析私法的信念；坚信对私法学说、程序和制度的功能主义和概念分析是或可以是互补的。我们也加入了对美国法律现实主义方面的批评，并对其在私法中的一些持续遗产感到遗憾。然而，新私法学者尚未阐明定义和区分我们的工作的学术方法论。我认为，新私法植根于一种共享的——如果是隐含的——新的形式主义方法论，并提供了第一个程序化的解释。本文做了几件事：它清楚地说明了新形式主义的方法论原则。它将这些与一般法理学的更广泛发展联系起来，特别关注法律和实践理性的学术研究。它解释了新形式主义的新颖性，特别是相对于旧的法律形式主义。它将新形式主义与在贬义法律形式主义中突出的愚蠢和不可信的主张区分开来。它展示了新的形式主义如何在新私法学术中得到体现。它还解释了对新形式主义方法论的清晰掌握如何能够调和新私法中令人费解的折衷主义，同时为其未来发展提供新的和富有成果的途径。

02

Religion as a Basic Human Good

作为人类基本善的宗教

Thomas D. Howes

摘要：为了捍卫宗教豁免的政治伦理合法性, 本文分析了当代自然法理论家所称的宗教之善——与存在和意义之超验源泉相和谐。这种善在实际判断中作为一项原则，不是作为演绎论证的前提，而是作为行动的目的。对这种善的实际熟悉程度和明确的理解因人而异，这种熟悉程度和理解的差异会导致关于什么构成其追求中的合理选择的不同实际判断。这反过来又影响对同一追求的负担的公平判断。对于宗教豁免的判断，最好是先假定对这种善有一个更范式的理解，这样人们就能更好地评估当宗教自由受到损害时，宗教信徒心中真正的利害关系是什么。在为对宗教的更范式理解提供一个辩护时，本文关注了那些会引发宗教之善的实践洞见的关于存在的资料。

Symposium On Christoph Kletzer’s 

the Idea of a Pure Theory of Law

03

Kelsen, Kletzer, and the Differentiation of Law

凯尔森、克雷泽和法律的界分

Frederick Schauer

摘要：法律的界分是一个普遍且至关重要的话题。尽管H.L.A.哈特和其他人强调了法律与游戏和其他制度的相似之处，但汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）将法律作为一种"特定"的社会技术，这展现了他对法律与众不同或特殊之处的关注。克里斯托夫·克雷泽（Christoph Kletzer）令人钦佩地追随凯尔森（Kelsen）关注法律的不同与独特之处，克雷泽认为法律在命令使用武力方面是独特的，这是一个对承认强制力、制裁和胁迫仍然是法律重要特征的宝贵贡献。然而，克雷泽认为对法律的描述必须表明法律如何与其他社会制度明确地区分，在这一点上他可能走得太远了。一个更有成效、更具描述性和概念上合理的方案将放弃对严格划分的追求，而探索那些可能不是法律所独有的、但对法律而言具有核心重要性的特征。因此，我们可能不将法律视作存在或不存在的东西，而是不同的制度可能不同程度地拥我们可以称之为"法律性"的东西。

04

Conditions, Fictions and the Basic Norm

前提、拟制与基础规范

Kristin Y. Albrecht

摘要：本文反思了克雷泽的绝对实证主义，并把重点放在基础规范为法律自身提供效力根据这一观点上。我将以凯尔森的基础规范从“假设”到“拟制”的转变为背景来阐释这一观点的意义。我认为，一个法律秩序的客观有效性的最终根据只能通过一个拟制的基础规范来实现。与凯尔森在其晚期作品中的观点相反，我认为这样一种规范不可能是汉斯·费英格《“仿佛”哲学》意义上的真正的认识论上的拟制（echte Fiktion），而是必须被视为一种实践性的法律拟制。

05

Permissions, Deontic Voids, and the Karamazov Argument

许可、道义真空和卡拉马佐夫论证

Michael S. Green

摘要：本文批评了克雷泽在其《纯粹法理论的观念》一书中关于许可的三个观点。首先，克雷泽认为，凯尔森本应如此理解法律义务：X有为φ 的法律义务，当且仅当其他人被许可（而不是被授权）对X的不为φ 行使强制力。事实上，凯尔森有充分的理由谈论授权，而不是仅仅谈论许可。第二个主题是关于拉兹称之为排他性的强许可类型。克雷泽认为，拉兹对排他性许可的定义产生了无限倒退。本文可以说是对排他性许可的结构的最详细的描述，它为拉兹的定义辩护。第三个也是最主要的主题是关于克雷泽对为φ 的许可作为一种道义真空的理解，即对φ 的义务和对非φ 的义务的缺失。许多人赞同克雷泽的观点。拉兹将弱许可理解为不存在。而对霍菲尔德关于对为φ 的特权的相关观点的通常解读是，它是对不为φ 的义务的缺失。但是真空理论是错误的。当一个规范体系不存在时，就不存在对为φ 的许可，尽管对为φ 或不为φ 也没有义务。当为φ 在规范体系的范围之外，以及当为φ （虽然在规范体系的范围之内）落入规范体系的空隙时，情况也是如此。反过来说，如果一个规范体系是不一致的，人们可以有一个为φ的许可 和一个不为φ （或为φ ）的义务。由此可见，一个许可，即使是一个弱许可，也是一个道义上的东西，而不是一个真空，而且弱许可可以对我们的实践推理产生影响。同样的观点也适用于霍菲尔德式的特权。

06

Kletzer on Permissions

克雷泽论许可

Lars Vinx

摘要：凯尔森认为任何法律体系都声称对合法使用强制力的垄断。在凯尔森看来，只要法律存在，使用暴力就被禁止，除非有法律的明确授权。克雷泽对纯粹法理论的重构为法律与强制力之间的关系提供了一个更为严格的图景。克雷泽认为，法律仅仅通过许可使用暴力来规范暴力的使用。为了实现这一主张，克雷泽必须证明，仅仅通过对使用暴力的许可有可能对法律秩序的运作给出令人满意的说明。本文认为，无法给出一种对于如此这般严格的法律秩序的说明。被克雷泽当做基础的法律许可先前预设了对非法使用强制力的禁止。

07

A Pure Theory with a Naturalistic Fallacy? A Critique of Kletzer’s Reformulation

陷入自然主义谬误的纯粹理论？对克雷泽重述的一个批评

Alexander Somek

摘要：克雷泽的著作是我们近几十年以来看到的对纯粹法理论最重要和最具原创性的贡献。然而，克雷泽提出的重述产生了一个问题，即它是否也符合凯尔森的初始计划。这一点可能会受到怀疑，因为人们担心克雷泽的理论陷入了多种自然主义谬误（naturalistic fallacy），并将丛林法则视为事实上的自然法加以颂扬。作为延续纯粹理论遗产的尝试，克雷泽的理论是失败的。失败的根源在于混杂了真势（alethic）与道义（deontic）模态。

08

Kletzer’s Direttissima

克雷泽的陡峭攀登

N. E. Simmonds

摘要：克雷泽认为，通过关注许可，我们可以从世界在规范上是惰性的这一观念中得出法律的义务性力量。在一个具有规范惰性的世界里，一切都是许可的。因此，如果法律许可使用暴力，它就不需要深层的规范基础：法律甚至可以援引道德虚无主义作为根基。尽管这一论证很巧妙，但它面临两个棘手问题。第一，在一个具有规范惰性的世界里，许可可能有因果影响，但没有规范影响。第二，这个具有规范惰性的世界不能像克雷泽设想的那样被当作一个无争议的给定或产生自是与应当之间的缝隙。它需要一个可辩驳的形而上学。克雷泽虽然接受实践理性的统一性，但拒绝传统自然法立场，因为法律与道德的形式不同，法律不能建立在道德的基础上。同时，克雷泽没有在形式上对法律与道德的区别作出解释。一旦我们对这种区别有了令人满意的解释，我们就会明白，正是法律与道德在形式上的区别使得我们能够在道德中理解法律的基础。个人的道德参与和反思只有在法律所调整的共同体中才能蓬勃发展。

09

Positivism’s Implosion

实证主义的内部分裂

Maris Köpcke

摘要：克雷泽的新著《纯粹法理论的观念》（The Idea of a Pure Theory of Law）阐明了纯粹法理论对“纯粹性”、也因而对独立于道德考量或经验考量的方法论承诺的不融贯性。不像其他自封的“实证主义者”对这一方法论议题的论述只是说说而已，克雷泽对此作出了有益的阐明并将之贯彻到底，直到在其论述中删除所有与第一原则论证相似的内容。他把道德与神学论证联系起来，转而又通过诉诸有效性判准将神学论证与法律论证联系在一起。但是克雷泽的论述为了纯粹性付出了巨大代价。这一代价就是其论述的内在矛盾，并且不符合法理论的成功标准。对克雷泽的事业的反思表明，我们有理由拒绝运用“纯粹的”方法研究法理论。

10

Philosophy, Law, and Permission

哲学、法律和许可

Christoph Kletzer

摘要：《纯粹法理论的观念》是在凯尔森纯粹法理论的基础上提出的一种新的法理论。本文回应了对这本书的一些批评，特别是那些质疑许可在我们思考法律时所扮演的角色的批评。本文首先简要重述了我的许可理论背后的基本思想，然后处理了最突出的批评观点。最后讨论了一些关于我的书的更普遍的观点。

Review Essay

11

The Temptation of Cosmic Private Law Theory

宇宙论式私法理论的诱惑

Nathan B. Oman

Book Review

12

The End of the Affair  Reviewing Joel Harrison, Post-Liberal Religious Liberty: Forming Communities of Charity

事业的终点——评Joel Harrison的《后自由主义的宗教自由：塑造慈善社群》

Marc O. DeGirolami

译者

郭浩地

中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

刘庆祝、黄顺利、孙浩迪、暴文博

中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部讲师

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文字编辑 | 周珍珍 赵熙贤