思享｜刘顺峰：“可比性”的法理

法理杂志 2024-01-11

The following article is from 中国政法大学学报 Author 刘顺峰

来源

原题为《“可比性”的法理——基于社科法学的视角》，载《中国政法大学学报》2022年第2期

作者简介

# 刘顺峰

湖南师范大学法学院副教授，法学博士、人类学博士后；湖南师范大学“世承人才计划”青年优秀人才，湖南省普通高校青年骨干教师培养对象。先后在《民族研究》《中国政法大学学报》等期刊发表学术论文二十余篇。主要研究领域为社科法学、法律人类学等。

摘要

“可比性”作为当前我国“一带一路”法治化体系建构中的基础性理论问题，并未受到法学界的应有关注。对社科法学知识传统中“可比性”概念的历史主义辨析，可发现它与“可移植性”“相似性”存在着紧密的意义关联。“可比性”的实质在于，“比较”的展开围绕的是何种学科属性与学科视角、“比较”要达致何种价值、意义与目的。藉由英国法人类学家格拉克曼所记录的部落社会典型个案的实证分析，可完整揭示传统法学有关“可比性”标准的缺陷。基于“一带一路”法治理论与实践的发展需要，“历史—类型”分析框架的创设，不仅可以克服传统“可比性”标准的内在局限，还可为“可比性”问题的深入研究提供系统性学理支撑。

一、问题的提出

近些年来，随着“一带一路”建设的不断推进，我国涉外纠纷不仅数量明显增多、标的额明显增大，且有不少是新类型纠纷。有基于此，2019年12月9日，最高人民法院在出台《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（法发〔2015〕9号）基础上，又发布了《最高人民法院关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》（法发〔2019〕29号），意在为我国“一带一路”建设提供更加全面、系统、完善的司法服务与保障。与司法实务界一样，法学理论界对“一带一路”建设同样也非常关注。不过，其主要聚焦的是“一带一路”建设过程中的国际法与国内法关系问题，对比较的本质是什么，如何进行比较，比较需要怎样的技术，比较的目的何在，比较有无价值与意义等基础性理论问题关注甚少特别是对比较的前提，即是否具有“可比性”问题缺乏法理探究。如若不能厘清“可比性”的实质、确定“可比性”的标准，以及针对“一带一路”建设的历史与实践，提出科学实用的“可比性”框架，那么有关“一带一路”法治化体系的建构目标将难以实现，“一带一路”法治化体系的学理论证亦将无法展开。

职是之故，在本文中，笔者拟从社科法学视角，自三个方面就“可比性”问题展开法理探究：一是对社科法学知识传统中的“可比性”概念予以辨析，以来厘清“可比性”的实质；二是以一起经典个案为例，借由“巫术”在部落社会与英国社会所呈现出的不同“画面”，以来揭示传统法学界有关“可比性”标准的现实缺陷；三是围绕“一带一路”法治的历史与实践，尝试提出科学合理的“可比性”分析框架。笔者期望，藉由本研究，能引起学界同仁加大对“一带一路”法治化体系中基础理论问题的关注力度，共同为推进新时代中国特色社会主义大国法治建设贡献学术力量。

二、“可比性”的概念辨析：

从孟德斯鸠到马林诺夫斯基

早在古罗马时期有关“自由权”的讨论中，查士丁尼就指出，一切人不是自由人，就是奴隶。奴隶的地位没有任何差别，自由人却存在。于是，他将自由人分为“生来自由人”与“被释自由人”，并就二者的异同展开了比较。此后，罗马乃至其他地区的法学家逐渐将这种概念与概念的比较，扩展至法律规范与民俗风俗、成文法典与习惯汇编、市民法与万民法的比较。遗憾的是，时至当下，在法学的知识生产过程中，“比较”的运用随处可见，但对“可比性”的概念却未能厘清，因此，也就无法形成对“可比性”实质的理性把握。

（一）“可比性”与“可移植性”

在社科法学知识传统中，对“可比性”关注最多、最为系统的是法律人类学。法律人类学最早是在与自然法的比较，以及比较基础上的批判而诞生的，其先驱人物是孟德斯鸠。在孟德斯鸠看来，不同地区的法律文明源于不同的宗教、社会、文化、习俗等传统，将一个法律文明移植或嫁接至另一个法律文明，或者说，将一个法律文明与另一个法律文明展开比较，简直是难以想象的。然而，有学者对孟德斯鸠予以严厉批判，认为其忽略了隐藏于比较表面之下的潜在“一致性”。由此可见，孟德斯鸠虽然在其研究中关注到了比较，但其却否认不同法律文明经由比较后，相互间是具有“可移植性的（transplantable）”。

孟德斯鸠之后的一些代表性学者，如巴霍芬（Johann Jakob Bachofen）、摩尔根（Lewis Henry Morgan）、梅因（Henry Sumner Maine）等，对“可比性”问题予以了专门且深入的关注，并表现出了明显不同于孟德斯鸠的“比较”态度。巴霍芬以大量留存下来的古代文献为基础，首先对“彼时夫权制是家庭制度基础”的传统观点提出了批判，接着在比较夫权与母权的异同后，提出了“母权先于夫权”的观点；摩尔根通过对印第安、罗马、希腊等地区古代民族史的比较研究，全面论证“母系先于父系”的历史事实，并强调“作为一个政治/社会基本单元的氏族必定会发展成国家”；梅因则通过对西方与东方不同地区法律文明的比较研究，最终得出了一个影响深远的“法律进化论公式”。

与孟德斯鸠不同，巴霍芬、摩尔根、梅因等学者在讨论“可比性”之时，通常都是将其与“可移植性”关联在一起，并强调不同法律规范、法律体系、法律文明之间，只要具有可比性，就一定能够相互移植。将“可比性”等同于“可移植性”，是法律人类学萌芽时期的基本观念，随着现代意义上的法律人类学的诞生，“可比性”的概念逐渐与“相似性”发生了意义关联。

（二）“可比性”与“相似性”

1926年，马林诺夫斯基《原始社会的犯罪与习俗》的发表，标志着现代法律人类学的正式诞生。与纯粹的单一学科性质的法学知识生产方式——围绕国家/民族法律传统展开体系化的解释——不同，法律人类学的知识生产同时兼具了法学与人类学的学科特征，即既有规范主义意义上的权威性，又有经验主义意义上的实证性，呈现出的是一种整体论的“表达方式”。

马林诺夫斯基有关“可比性”的认知，是从思考“原始人遵守法律的动因”开始的。在马林诺夫斯基从事田野调查之前，法学界普遍认为，原始人对法律满怀敬意，他们/她们都是自觉且自愿地遵守为部落所制定与认可的习惯性规范。但马林诺夫斯基却认为，拿一个生活在美国的纽约人对国家制定法的“态度”，与一个生活在澳大利亚的土著人对部落习惯的“态度”作比较，着实是不科学的。因为，这两者之间根本不具有“可比性”。换言之，在马林诺夫斯基看来，“可比性”本质上是一种文化的“相似性”比较。澳大利亚土著文化与美国纽约城市文化存在明显不同，所以，美国纽约人对法律的态度，不能直接“照搬”至澳大利亚土著人对习惯性规范的态度。马林诺夫斯基之后的部分法人类学家，在对“可比性”的研究过程中，也喜欢围绕“相似性”来展开。比如，博安南（Paul Bohannan）就认为，非洲部落的很多法学概念与术语之所以不能翻译为现代英美法学意义上的概念与术语，主要原因即在于二者的文化不存在相似性，亦即使用本土语言作为工具是一回事，学习本土语言则是另一回事。无论是马林诺夫斯基，还是博安南，他们均将“可比性”等同于“相似性”，并强调离开文化的“相似性”，比较就无法展开。

的确，“可比性”在法律人类学知识场域的历史主义呈现，始终是与法律制度的内在运行机理、法律制度的逻辑演进方式、社会与地方文化传统对法律制度的影响等结合在一起。这与规范法学意义上的“可比性”仅仅围绕特定的法律概念与术语、法律条文、法律原则、法律制度、法系而展开的比较存在明显差异。但是，我们能否由此就理所当然地认为，“可比性”在法律人类学知识场域的呈现，比在规范法学场域的呈现就更为科学呢？答案当然是否定的。因为，无论是将“可比性”等同于“可移植性”，还是等同于“相似性”，都无法遮蔽“可比性”的意义多元性的事实。“可比性”在不同学科领域可做不同的意义阐释，然而，通过梳理“可比性”在法律人类学知识场域的呈现方式，特别是不同学者对“可比性”概念的不同理解进路，我们有理由认为，陈述“可比性”的概念固然是有必要的，但更重要的是，我们要认识到“可比性”的概念认知，一定是与比较”的展开，围绕的是何种学科属性与学科视角，“比较”要达致何种价值、意义与目的密切相关。

接下来，笔者拟以现代西方法律人类学发展早期的代表人物巴顿（R. F. Barton）有关“可比性”的认知为切入点，以格拉克曼（Max Gluckman）所记录的“针对国王施展巫术案”为分析对象，全面抽象出该案“画面”中所隐藏的有关“比较”的“问题束”，并在此基础上对法学界有关“可比性”标准的代表性观点展开批判，继而揭示其间存在的缺陷。

三、传统“可比性”的标准及缺陷：藉由两幅“画面”的实证分析

1919年，美国学者巴顿（R. F. Barton）有关菲律宾吕宋岛北部的法律民族志——《伊富高法》得以问世，其间，巴顿循沿家庭法、财产法、刑法、程序法等内容体系脉络，详尽呈现了伊富高人的法律生活。巴顿在伊富高地区担任了8年教师，在有关伊富高法内容的观察、记录与分析中，其所设置的潜在比较对象是美国法。遗憾的是，由于巴顿不是专门从事法制/法治理论或实践研究的法律人类学家，其有关不同文明类型的法律比较研究并未受到欧美学界的关注。直到20世纪40年代中后期，英国著名比较法学家、曼彻斯特学派（Manchester School）的创始人格拉克曼，其在非洲赞比亚境内的巴罗策洛兹部落社会法庭“参与观察”基础上写成的法律民族志的发表，才引起了欧美学界对法律文明“可比性”问题的广泛关注。

在格拉克曼于调查期间所搜集到的诸多案例中，有一个被格拉克曼命名为“针对国王施展巫术”的案例：

1942年的一天，在赞比亚巴罗策境内的洛兹部落，有一个年事已高且已瘫痪在床的国王，其一个侍从被抓了。被抓的理由是因为该侍从意欲侵吞国王的财产，以来支付施展巫术的费用，进而确保其不被皇室家族抛弃……不过，该侍从最终却被无罪释放了。

这是一起看上去并不复杂的案例，案件事实清晰，案由简单。根据当时巴罗策部落有关于此的成文法规范，即《巫术禁止条例》，该侍从可能会被判处“离开皇室”或“肉刑”。《巫术禁止条例》的规范效力，在当时还受到了英国殖民统治当局的肯定与支持。那么，该侍从最终怎么被宣布无罪释放了呢？理由何在？是巴罗策部落社会成员普遍没有法律思维，连“法官”都不依法裁判？还是巴罗策部落社会彼时尚处于进化论人类学家所确定的“文明之光尚未投射到的区域”，任何由殖民当局直接或间接制定的“法令（act）”，都是一种无意义的“摆设”？格拉克曼并未对这些关键问题予以正面回答。不过，我们却可走进由案例的一系列事实与法律所呈现出来的“镜像”，其间由两幅不同的“画面”会接连映入我们的眼帘。

（一）两幅“画面”中的“可比性”标准

在非洲的诸多部落，包括洛兹部落在内，巫术很早便存在了，但其究竟是源于部落族群的宗教信仰、典礼仪式，还是生活本身，目前无法得知。不过，可以确信的是，自巫术在非洲部落社会诞生以来，人们对其一直呈现出两种不同的观念：一是大众层面的观念，即无论是族长，还是普通的族群成员，均认为巫术不仅是真实存在的，而且影响着他们的生活。对此，格拉克曼曾说：

大部分的洛兹人，上至王公贵族，下之庶民百姓均相信巫术的存在。甚者，在他们中间还流传着一个普遍被信以为真的观念，即一个人要获得不同寻常的成功，就必须要杀死其亲属中的一员，再将被杀亲属的尸体提供给巫师们的食尸表演宴会。

不仅如此，历史人类学家普理查德（E. E. Evans-Pritchard）有关非洲中部阿赞德人巫术的研究也提到：

阿赞德人坚信，有些人与生俱来便有施展魔法的能力，其间既不需要举行任何仪式，也不需要念诵任何咒语。巫术是一种内藏于巫师体内的物质实体（substance）……巫术可以遗传。

二是官方层面的观念，即巫术被认为是一种落后思想的反映，巫术的存在会极大地阻碍官方的社会治理。因此，对大众心中普遍存在的巫术观念，虽不能予以法律意义上的制裁，但可以展开道德意义上的强烈谴责。有关于此，格拉克曼强调：

虽然每年还会有不少关涉巫术的案件被提交到巴罗策地区法院，但20世纪50年代已然没有哪个法院在审判过程中会承认巫术的效力了……代表官方权威的莱瓦尼卡国王也坚持认为，诸如神判、宣誓、占卜等巫术都是蒙骗人心的小把戏，其对这些小把戏丝毫不感兴趣。

由此，就上述个案而言，为什么国王的侍从没有被定罪量刑，而是被无罪释放，也就有了文化缘由：官方治理秩序意义上的巫术与民间生活秩序意义上的巫术，虽都是用“巫术”一词来作为语言/符号，却呈现出截然相反的“表现形态”。不过，如上所述，该案发生时，作为英国殖民统治治理下的洛兹部落已经有了由莱瓦尼卡国王制定的《巫术禁止条例》。该条例明确规定，对巫术行为，一定要予以严厉处罚。那么，作为殖民统治者的英国，为什么要在法制层面明确支持巴罗策洛兹部落有关“禁止巫术行为”的立法呢？难道是为了建构良性的殖民治理秩序？或者说帮助巴罗策洛兹部落建立一套现代化的法律制度？问题并非如此简单，若要寻求较为科学性的解答，还需进一步借由“比较”的视角，对巫术在英国社会的原始“画面”有所了解。

根据托马斯（Kelth Thomas）的研究，中世纪之初，英国的巫术是一种广受欢迎的疾病治疗方法。那些饱受疾病折磨、经济贫困的下层社会人士喜欢向牧师寻求医疗帮助，因为牧师会通过给寻求帮助者念诵祈祷文来减轻痛苦。此后，那些无法找到丢失物的人、预测未来命运的人等，也认为牧师可以为他们提供帮助。11世纪后，巫术逐渐渗透至英国社会的各个角落，尤其是不再局限于“给困难者提供帮助”的传统领域，而开始作为一种对付仇敌的手段。与之相应的是，多起“利用巫术来达到伤害对手之目的”的案件相继在英国法院被提起诉讼。如1331年，索斯沃克地区的一个金匠，因预谋利用图形巫术加害他人而被关进了伦敦塔；1587年，在爱尔兰法院，有两个从事巫术的人被处死。但是，有关巫术的审判，究竟是由世俗法院来审判，教会法院来审判，还是二者均有审判权，在英国产生了广泛争论。1604年，英国国会虽通过立法的方式，对巫术行为予以严厉谴责。

[英]迈克尔·斯坦福：《历史研究导论》

刘世安译，世界图书出版公司2012年版

但直到工业革命后，随着新技术的兴起、知识的普及，巫术才在英国开始衰落，司法实践中有关巫术的审判也随之减少，不过巫术并没有彻底消失，普通民众对巫术还存在一定的恐惧心理。

在如上两幅有关“巫术”的“画面”中，我们可发现一系列问题：（1）巫术作为一种普遍存在的文化现象，为什么被巴罗策洛兹部落社会的立法实践确定为违法行为？（2）为什么在司法实践中，官方并不给予实施巫术行为的人予以法律意义上的处罚？（3）立法与司法的这种背离现象，叙说的是怎样的“可比性”复杂“故事”？以格拉克曼所记录的“针对国王施展巫术案”的发生时间为参照，当时距离英国1736年全面废止有关巫术的立法已经200多年，但英国却在其海外殖民地大力支持有关禁止巫术的立法，难道在英国殖民政府看来，20世纪40年代非洲部落社会存在的巫术，与几百年前英国境内的巫术在表现形式方面高度相似？基于资料的有限性，我们似乎很难获得较为具有可信性的答案。毕竟殖民统治是一种政治学逻辑，其与纯粹的法学规范逻辑或学术逻辑截然不同。不过，我们无法回避的一个更为深入的现实问题是，将英国社会200多年前的巫术“画面”与部落社会200多年后的巫术“画面”作“比较”，并期望从中发现法学界有关“比较”标准的代表性观点的缺陷。

（二）传统“可比性”标准的缺陷

就笔者目前有限的知识阅读来看，法学界有关“比较”标准的代表性观点是由夏新华提出的。按照夏新华对结构主义比较标准的分析，不同法律秩序之间只要存在形式或结构的相似性，就可展开“比较”。那么，如何理解“形式”或“结构”？结构可否理解为组成方式、组成主体、组成要素？与此同时，在所有“结构”的构成要件中，哪个或哪些要素才是主导？就英国社会与部落社会的巫术画面“比较”而言，我们会发现，二者有诸多相似之处，如都有具体且繁杂的仪式、巫师是巫术的施行者、巫术针对的是具体的人或物、巫术会带来伤害；同时，也可发现，二者还有不少差异之处，如英国社会的巫术会以圣父、圣子、圣灵之名为权力的渊源，

[英]弗雷泽：《金枝》

李兰兰译，煤炭工业出版社2016年版

而部落社会的巫术会以个体或群体的“先祖的灵魂（ancestral spirits）”的魔性为权力渊源；在英国社会，受到巫术指控的人一般都是地位较为低下的人，而在部落社会，地位高与地位低的人都有可能受到巫术指控。若以“程度相似性”作为“结构比较”的标准，其究竟需要在多大程度上相似呢？很显然，有关“结构主义比较标准”的观点，无法解释巫术在部落社会与英国社会呈现出的“画面”结构性异同。面对“结构主义”的缺陷，夏新华虽提出，“作为对结构主义的超越，功能主义是比较的更高阶段，之所以不同法律秩序之间存在可比较性，是因为不同法律秩序能对相同的社会问题提供解决方案……功能比较，极大地拓展了法律秩序比较的范围”。那么，功能比较，确定可发挥如此“功能”吗？有关于此，可于巫术在部落社会与英国社会呈现出的功能“片段”中找到答案。

无论是在英国社会，还是在部落社会，巫术及围绕其而展开的立法“画面”，仅就功能这一“片段”而言，既有相似之处，也有差异之处。在格拉克曼所记录的“针对国王施展巫术案”中，侍从借由巫术本想实现的是“确保其可一直留在皇室服务”的心愿，但最后却“罪行”败露。然而，不可否认的是，在侍从的观念里，巫术有着帮助其实现理想的功能。与此同时，莱瓦尼卡国王制定的《巫术禁止条例》，其目的本在于打击与防范巫术行为，但从该条例的实施效果来看，其所发挥的功能既不在“打击”，也不在“防范”，而在“教育”；与之形成对比的是，在中世纪的英国乃至欧洲，巫术一度盛行，并发挥了一系列政治功能。有基于此，詹姆斯一世制定的法律中，明确将巫术列为犯罪，并根据行为的结果细分为两类：一级巫术罪与二级巫术罪。无论是哪个“级别”的犯罪，如果是初犯，会被判处一年监禁并将犯罪者公开示众；如果是累犯，则会加重处罚。不过，在当时英国民众看来，巫术却有着帮助其实现个人理想的功能，如让自己的仇人获得报应性惩罚、阻止不利于自己的行为或事件的发生等。基于詹姆斯一世制定的成文法中具体规定了针对巫术犯罪的处罚标准，在实践中，因犯巫术罪而受到指控并被处刑的案例也非常多。

[英]萨达卡特·卡德里：

《审判为什么不公正》

杨雄译，新星出版社2014年版

借由如上有关巫术“画面”中功能“片段”的分析，我们可以看到，巫术在部落社会与英国社会的秩序演进中，都发挥着一定的功能。只是，细细分析，便可发现，巫术在两种不同场域所发挥的功能却呈现出既相似，又差异的特征。相似之处在于，无论是英国社会的民众，还是部落社会族群成员，其都坚信巫术可以发挥一定的功能，且这种功能对个人有着积极意义。但差异之处也显而易见，即在部落社会，巫术只是发挥了“理念功能（ideal function）”，其目的在于“教育”族群成员，帮助族群成员提升科学主义思维；在英国社会，巫术则将“现实功能（practical function）”发挥到了极致，一大批因施展巫术或被怀疑为“巫师”的普通人受到了法律的严厉处罚。如果以功能标准为参照，认为部落社会的巫术与英国社会的巫术具有“可比性”，那么，其是否会遮蔽二者在“现实功能”层面的明显差异？答案当然是肯定的。借由结构主义比较、功能主义比较标准来理解巫术在不同社会场域中的比较问题，我们似乎看到的还是一幅模糊的有关巫术“比较”可否的“画面”。那么，借由文化主义标准能否看到清晰的比较“画面”呢？

在夏新华看来，文化主义比较标准，“挣脱”了功能主义比较、结构主义比较的束缚，关注的是法律秩序形成与发展过程中的思想与文化。如果藉此标准来确定部落社会的巫术与英国社会的巫术之间是否具有“可比性”，其需关注的核心点是英国社会文化与部落社会文化之间的异同。换言之，如果这两种社会文化之间具有相似性，则作为其社会文化组成部分的“巫术”也就具有了可比性。然而，如何甄别英国社会与部落社会法律秩序之间的文化差异？有没有一个具体的“量化标准”或“技术标准”？英国社会文化与部落社会文化，有没有共同的文化渊源？如果有，如何才能发现并予以科学的论证？如果未能厘清诸如此类的问题，显然无法确保“比较”的有效展开。

在如上三种传统“比较”标准的基础上，夏新华进一步指出，还有一种“混合比较标准”。但是，笔者以为，“混合比较”在本质上是一种孰先孰后、孰重孰轻的选择技术，其本身并不能作为一种选择标准。运用“混合比较”来展开有关英国社会与部落社会巫术问题的比较探究，可能会使比较的范围扩大，比较的主题增多，但并不会增加比较的深度，也不会为复杂的比较“画面”的形成机理提供具有逻辑性的解释。

综上所述，借由格拉克曼所记录的“巫术案”在两个不同社会场域中映现出的不同“画面”的实证分析，我们可发现由夏新华所提倡的结构、功能、文化与混合比较等标准的缺陷。尤需注意的是，无论使用哪种标准，我们都无法克服“时间—空间”框架中“共时性比较”与“历时性比较”的矛盾。如果一个70年前的法制问题，与一个400年前的法制问题，分别出现在不同的“画面”，且从形式上看，二者呈现出了诸多相似性特征，那么，是否由此就可判断这两个“画面”之间就具有“可比性”了呢？答案显然是否定的。

如何突破传统比较标准与混合比较标准的局限，为“一带一路”法学研究过程中科学“比较”的展开提供“框架”？有关于此，可从法律人类学“经典时代”的“可比性”论争中获得启示。

四、“可比性”标准的理性建构：“历史—类型”主义框架的引入

在20世纪50年代至70年代，英美法律人类学界围绕“不同法律文明之间”是否存在可比性展开了一场持久性论战。其中，以格拉克曼为代表的“可比较派”认为，西方法律文明与部落社会法律文明之间存在本质上的相似性，对二者展开比较研究，不仅可行，而且必要；以博安南为代表的“不可比较派”则认为，西方法律文明是一套“文明化”的法律体系，部落社会法律文明是一套“民俗化”的法律体系，二者分别植根于不同的社会、经济、政治、文化与环境土壤，“不可比较”恰恰体现出了每种法律文明的特质。

不论格拉克曼与博安南争论的“立足点”何在？目标为甚？有无意义？“不可比较派”与“可比较派”均向我们提出了一个有关“可比性”框架设计的基本要求，即时间与空间。有基于此，笔者拟以“一带一路”法律文明秩序为背景，尝试性提出“历史—类型”的“可比性”框架，以来呈现社科法学视域下“一带一路”法律文明“可比性”建构的完整过程。

（一）作为比较前提的“历史主义”

在当前“一带一路”战略框架下，各沿线国家之间已然开展了一系列经济、政治、文化合作。从法制/法治层面来看，虽然各国有着不同的法律文化传统，形式上呈现出的是差异大于共性的“比较法事实”。然而，从世界法制/法治发展史的视角来看，很多沿线国家都曾有着相同或相近的法律文化渊源。由此，建构“一带一路”背景下的“可比性”框架，得以“历史主义”为比较的首要参考要素。

历史主义的“可比较”，是指将拟要比较的不同法律文明体系或法律制度、原则、规则、概念与术语等置于一个长时段的历史空间内，注重发掘比较对象之间在历史上的渊源相似性。比如，对当前越南刑法与泰国刑法的比较后，我们会发现，二者之间存在着诸多差异，其中特别明显的是，越南刑法将犯罪分为四类：轻微犯罪、一般犯罪、严重犯罪与特别严重犯罪；但泰国刑法则将犯罪分为轻罪与重罪，且在刑法中只规定了轻罪，其余则被推定为重罪。

周国强、鲁宽等：《犯罪人处遇研究》

中国检察出版社2013年版

然而，通过对越南、泰国刑法发展史的梳理可以发现，越南刑法与泰国刑法在近代史上都受到法国刑法的立法思维、原则、体例影响，其中，泰国刑法中的“轻罪”、越南刑法中的“轻微犯罪”的立法理念均可在1810年《法国刑法典》中找到渊源。换言之，虽然从表面上看，泰国刑法与越南刑法有关“犯罪分类”的“比较”存在一定难度，或者说没有明显的共同之处，但分别追溯其刑法发展史，便可找到二者之间的共同渊源。就“历史主义”的“可比性”的具体要求而言，其最为关键的是要“找到被比较对象之间的共同起点，继而详细梳理各自的‘发展轨迹’，最后再比较二者的具体不同之处及形成不同之处的缘由”。

再如，随着“一带一路”法学学术研究的展开，中国法与印度法是否具有“可比性”？中国法与哈萨克斯坦、格鲁吉亚、俄罗斯法等是否具有可比性？成了无法回避的重大理论问题。以中国婚姻法与印度婚姻法为例，如果借由“混合比较标准”，在婚姻的概念、基本原则等方面确实还可展开比较，但有关婚姻法的法律渊源、调整对象等，则较难展开形式/结构层面的比较。在婚姻的基本原则中，无论是中国，还是印度，都是一夫一妻制，但在婚姻法的法律渊源方面，二者则有着明显不同，若要深入把握二者之间的差异，就要藉由“历史主义”的视角/框架，追溯婚姻法的诞生、形成与发展史，找到可以比较的“支点”。具体言之，根据茨威格特与克茨的观点，1947年印度独立后，其政府便计划立即出台“印度法典”草案（其间便包括了婚姻法与家庭法），不过，由于保守派的激烈反对，计划只能搁浅。“法典草案”无法获得通过，印度政府便尝试就重要事项以“个别法律草案”的方式提出，最终，1955年的印度《婚姻法》顺利获得通过。该法典的诞生，是对传统印度教法进行改革的结果。在传统印度教法中，婚姻是一种誓言，一夫可以多妻，女性不得提出离婚。再来看看新中国的第一部《婚姻法》，其是1950年颁布的，该法是针对建国初期因为历史遗留而普遍存在的封建包办婚姻、买卖婚姻、妇女家庭地位较低等现实问题而制定的，彻底的“反封建”是该法的主要特征。其中，在该法第一条便规定了“实行男女婚姻自由、一夫一妻、权利平等”等内容。

曾琼：《新中国初期婚姻诉讼实践与理念探析》

中国政法大学出版社2016年版

通过对印度《婚姻法》、中国《婚姻法》的诞生背景的梳理，可以发现，二者存在一个共同“支点”：反传统、反封建或者说挑战“旧的婚姻法制秩序”。由此，有关中国、印度婚姻法渊源的比较，可以该“支点”为参照对象，进一步向前追溯，分别在两部法典诞生的“前一部法律或法典”中寻找渊源，继而循沿历史脉络，先对每部法典的“演进过程”作个别分析，再归纳二者在“演进过程”中的异同，最终获得“过程比较”后的各项共同数据。

历史主义是比较的前提，但不是比较的终点。若只借由“历史主义”视角，我们所能获得的仅仅是比较的“支点”。为了能让“比较”有序地展开，在“历史主义”之外，还需要增加“类型”以来确定“比较”的边界与范围。

（二）确定比较边界与范围的“类型主义”

据考证，“类型”作为人文社会科学中的基本概念，源自法语的“genre”，其所表达的是不同事物或现象之间的共通之处。19世纪初，博物学家德布兰维尔（De Blainville）为该概念引入学界做出了巨大贡献。

[英]约翰·西奥多·梅尔茨：

《十九世纪欧洲思想史（第2卷)》

周昌忠译，商务印书馆2016年版

在当前“一带一路”比较法学的研究过程中，纯粹的“历史主义”比较，无法体系化地回答“为什么要比较？比较的目的何在？比较有无价值？等“终极性”问题。换言之，如果仅仅借由历史主义比较，还是难以实现“科学比较”的全部目标。在“历史主义”基础上增加“类型主义”，会让“可比性”框架变得更为科学。有关于此，笔者拟以“中国法与俄罗斯法的比较”“印度尼西亚《宪法》与文莱《宪法》的比较”为例来展开说明。

一是中国法与俄罗斯法的比较问题。中国法与俄罗斯法之间是否存在“可比性”呢？答案当然是肯定的。不过，问题在于，二者之间究竟要比较什么？能不能拿中国行政法与俄罗斯民法作比较？中国刑事诉讼法与俄罗斯民事诉讼法作比较？行政法与民法虽然都属于部门法，但二者却存在各自的“范围与边界”；同理，刑事诉讼法与民事诉讼法虽然都属于诉讼法，但二者也各自有着不同的知识领域：这种明显逾越知识边界与范围的比较是难以展开的。但是，如果进一步追问，中国刑法与俄罗斯刑法是否具有可比性？答案虽然是肯定的，但如何比较却至关重要。如果只是简单比较一下现行中国刑法与现行俄罗斯刑法在内容、形式、原则与立法理念等层面的特征异同，那么，其还是无法为中国刑法学界乃至法学界深入了解俄罗斯刑法提供基础性理论资料。其实，我们可以围绕中国刑法与俄罗斯刑法在历史上曾经同属的“类型”来展开比较：20世纪20年代，苏维埃社会主义法律体系初步建立，之后随着苏联经济的迅速发展、政治影响的日益扩大，以前苏联为中心的社会主义“法系”开始形成。受苏联社会主义法系的影响，1931年，中华苏维埃共和国中央政府在江西成立后，便先后仿照前苏联制定了一系列规范性文件，其中就包括一些具有刑法性质的规范性文件，从这些规范性文件中，我们可以发现，其有关刑法的原则、任务、内容等均与前苏联社会主义刑法有诸多相似之处。因此，对中国现行刑法与俄罗斯现行刑法的比较，可进一步追溯至20世纪20年代至50年代间苏联创设的社会主义法系对中国法的影响。当时的中国与苏联，都可归为苏维埃社会主义法系的一员，其立法理念、指导思想与技术等均存在很多类似之处。将二者划入历史主义视域下的“社会主义法系类型”中予以比较，会形成有关二者在法律渊源意义上的共同之处的清晰把握。

二是印度尼西亚《宪法》与文莱《宪法》的比较问题。印度尼西亚与文莱都是“一带一路”沿线有着较为悠久历史的东南亚国家。那么，印度尼西亚《宪法》与文莱《宪法》可以比较吗？作为荷兰前殖民地，印度尼西亚于1945年8月宣布独立后不久便颁布了《宪法》，此后又于1949年、1950年颁布过两部《宪法》，1959年，时任印度尼西亚总统苏加诺宣布恢复1945年《宪法》，其一直被沿用至今；相较于印度尼西亚，文莱的第一部《宪法》颁布时间要晚得多，即1959年才颁布。此后，1971年、1984年又进行了2次重大修改，特别是1984年文莱独立后不久，便宣布继续沿用1959年《宪法》，其也是文莱现行《宪法》。从颁布时间来看，印度尼西亚《宪法》要早于文莱《宪法》；从结构方面来看，印度尼西亚《宪法》共有序言、37条正文组成，文莱《宪法》由祷言、序言、正文、附录等组成，其中正文87条；从宪法的修改程序方面来看，印度尼西亚《宪法》是刚性宪法，文莱《宪法》是柔性《宪法》。如此比较，似乎印度尼西亚《宪法》与文莱《宪法》之间不可能找到“共同之处”，全是不同之处，那么，这还有比较意义吗？然而，一旦我们运用“类型主义”分析框架，以“法律传统（legal tradition）”为“类型”厘定的边界，便可发现，无论是印度尼西亚的现行《宪法》、国家独立以后制定的其他《宪法》，还是文莱现行《宪法》，“伊斯兰宗教传统”的影响均无处不在。在印度尼西亚的《宪法》中明确规定了“至高无上的神道是建国五项原则之一”，在文莱《宪法》的“序言”之前则专门设立了“祷言”，其间对真主予以了充分赞美与感谢。由此，也就找到了印度尼西亚《宪法》与文莱《宪法》的极为重要的“相似之处”，其为其它“差异之处”的比较作了铺垫。

“历史—类型”的比较框架，不仅可以突破结构比较、功能比较、文化比较的单一性局限，还可克服“混合比较”之比较深度不够的局限，其是一种同时兼具比较广度与深度、横跨比较时间与空间的分析框架。在未来“一带一路”战略背景下的比较法研究过程中，运用“历史—类型”的比较框架，对理解沿线国家的法律传统，增进沿线国家相互间的学术讨论与交流，建构具有“一带一路”法律地理学特色的学术研究体系有着一定积极意义。

五、结语

自比较法作为一门学科或方法诞生以来，如何“比较”不同地区的法律文明，从“比较”中寻求“他者”的法律经验，一直是其存在的目的和意义。作为比较法研究中最为基础的理论问题之一——“可比性”，虽早在20世纪80年代中后期就受到了国内法学界的广泛关注，但因研究者立场、视角的不同，难以达成一致意见，随后也就被长期“搁置”了。近些年来，随着“一带一路”战略的深入开展，有关“可比性”问题重新唤起了法学界的关注。在此背景下，对比较法知识传统中形成的“可比性”的三个标准予以“法律史”意义上的梳理及在此基础上概括提炼出了“混合比较标准”，有着一定的实践意义。然而，藉由社科法学视角对“巫术”在英国社会与部落社会呈现出的不同“画面”的实证分析，我们看到了传统“可比性”标准的理论缺陷。在当前中国“一带一路”战略背景下，“历史—类型”的“比较”框架可为研究沿线国家的法制/法治合作提供基础性学理支持。作为一项新的尝试，“历史—类型”的比较框架还存在诸多不足，不过，其目的并不在于成为一种“范式”，而是在于引起更多学者关注“一带一路”战略中比较法研究的重要性与迫切性，一起为新时代中国法学的体系化建设贡献智慧。

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