女护士因拒绝主任饭局遭解聘？ 试用期解除仍属违法！

李小非

黄斌律师

云南云滇律师事务所副主任

案情

4月6日晚，21岁的小莉（化名）收到了医院詹主任的信息，“这两天就可以过来找我办离职”。

小莉从3月15日开始在成都医大医院风湿科从事治疗室护士职务，到4月7日被解聘时，一个月的试用期时间还没到期。对于被解聘，小莉认为与她此前拒绝主任邀请她去吃饭有关。

红星新闻记者联系上成都医大医院及当事主任詹主任说：“我向科室护士长了解到她学习能力不行，所以就提前解聘了。”

在小莉上传的微信聊天记录中，3月26日，备注为“詹主任”的微信好友给她发信息，“今天下班后有没有事，你要是没事的话！就一起吃个饭。”她的回复则表示约了朋友。“詹主任”随后让她叫上朋友一起去吃饭，仍然遭到拒绝。

聊天截图中的时间，从3月26日跳到了“昨天”。“詹主任”直接问她几号入的职，“你觉得你试用期能过吗？目前看，试用期你是过不了的”。

据介绍，今年3月15日，21岁的小莉通过网上的招聘信息联系上成都医大医院，随后应聘入职该医院“风湿科”，从事治疗室护士职务。刚进医院，试用期为一个月，詹主任是该科室的主要负责人。

小莉按照和詹主任说好的，去医院办了离职手续。办理离职当天，詹主任发来的一条信息，在小莉看来，就有些意味深长了。“给你个忠告！做事学习可以慢，但是一定要领会领导并听从领导的指示去做……”

小莉说，她实在不明白什么原因被要求离职，并且一个月的试用期还没有满，“不管合不合格，也应该等到试用期满了之后再来考核和评定啊。”在她看来，医院对自己解聘，是不公开不透明的。

对于詹主任微信中给他发的那段“要听从领导指示的忠告”，小莉说，詹主任从来没有跟她安排过关于工作上的任何一件事，也根本没有给她关于任何工作上的建议，“只跟我安排过吃饭，但我没去。”

在小莉保存的大量微信聊天中，记者还发现，医院的同事为她的遭遇鸣不平，“动不动就是这样，之前那个妹子也是。”一位同事这样说道。

来源: 红星新闻

采访对话

方弘：在试用期内，用人单位是否可以随意解除合同，因为也没和单位签合同？什么情况下员工可以被合法解聘？

黄斌律师：其实，很多单位领导都有这样的误区。试用期指的是劳动合同的试用期，应该是先有劳动合同，再有试用期，而不是先有试用期，再有劳动合同。政府推荐的标准版本劳动合同，如果签订劳动合同是三年，前面三个月为试用期。

所以，试用期是包括在劳动合同期限里面的，而并没有单独的试用期。如果签单独的试用期合同，在法律上的定性是属于劳动合同，即正式的劳动合同。

因此，即便在试用期，单位也不能够随便解除员工的劳动合同或者没有任意解除权。如果试用期要解除一个员工，必须符合法律规定，要证明员工不符合当时的录用条件。如果单位没有这方面的考核就随便解除，像本案这种解除的话，这不仅是不合法的，而且是要承担赔偿责任的。

方弘：原来是这样，我还以为是试用期过了以后，考核合格了，才可以正式跟单位签合同。如果试用期开始就要跟单位签劳动合同，那么试用期的意义又是什么呢？

黄斌律师：试用期实际上是双方之间相互建立信任过程或者单位对员工有一个考核阶段。法律规定用人单位和劳动者签一年的劳动合同有一个月的试用期，签三年以下的劳动合同有两个月的试用期，签三年以上的劳动合同可以有六个月的试用期。从法律规定可以看出，试用期包括在劳动合同期限里，而不是在劳动合同期限之外，先试用再签劳动合同，不是这样的。

试用期的目的是单位对员工进行考察，比如一个月、三个月还是六个月，考核以后，就根据当时的录用条件来评分。这就要有明确的考核结果，认为员工不符合某一个条件，比如有的劳动者为了应聘，隐瞒自己的学历，单位要求招一名研究生，可6个月的用工以后单位调查发现其只是一个专科生。这种情况，在试用期内解除员工肯定是合法的。因为，其的确不符合录用条件。

方弘：在试用期内，单位是否对员工的考核相对来说要严格一些？

黄斌律师：实际上，用人单位要解除一个员工必须要合法地解除。如果任意解除，就是违法解除。而违法解除是要承担赔偿金的，而且这个金额还比较高，每工作一年赔偿两个月的工资，这叫赔偿金。

如果单位要合法地解除员工，就必须对员工进行考核。用人单位一定要有明确的规章制度，不能领导随便打80分，打90分，这是不行的。我们要有一个详细的依据，对应着扣几分。根据用人单位规章制度来进行考核的结果是60分以下或者80分以下，符合解除条件的情况下可以解除。如果用人单位没有考核，甚至没有规章制度或者单位领导随便打分，这是不合法的。

方弘：本案的小莉认为自己因为拒绝参与詹主任邀请吃饭，所以被解聘了。这个理由可以成为合法解聘实习员工小莉的理由吗？

黄斌律师：我们做过很多单位的法律顾问，可从来没有看到哪家单位会把邀请员工吃饭的内容写到规章制度里面。首先，在实务中，没人去这么写，即便是写了，本案詹主任邀约吃饭也是下班时间。在下班时间，单位领导要求员工去吃饭，我认为这也不属于工作的范畴。

单位考核的一个原则肯定是和员工的工作职责相关。如果是工作范围之外的，甚至是下班以后的事情，肯定不能成为单位解聘的合法理由。

方弘：詹主任自己不承认单位解除和小丽的劳动关系是因为小莉拒绝吃饭，而是认为小莉表现不好。这个表现好不好可能就比较含糊了，到底什么样的情况算是表现不好，这个可以成为单位解聘小莉的合法理由吗？

黄斌律师：对。用人单位要解聘员工，一定要能够量化，即规章制度或者考核办法一定要可以量化，不能以领导高不高兴或者拒绝请吃饭为依据。而且，表现不好是没办法量化的。什么叫做表现不好？什么叫表现好？

所以，用人单位的规章制度一定要细化，即在某一点上不符合要求，考核要如何扣分，多少分才不符合录用条件，一定要能够量化。

方弘：本案，小莉具体该怎么维权是关键。因为，在双方的说辞相互不一致的情况下，小莉有什么具体的维权办法或者可以主张怎样的经济索赔？

黄斌律师：小莉可以要求单位继续履行劳动合同即继续上班，按照以前签订的劳动合同继续履行。只是在这种情况下，可能有一些因素的影响（如领导穿小鞋等），小莉不一定能够在单位继续待下去。这是很客观的，也是很难解决的问题。

因此，小莉可以要求单位赔偿。试用期是包括在劳动合同期限之内的，单位没有一个合法的理由来解除劳动合同就属于违法解除。小莉可以根据《劳动合同法》第87条的规定主张赔偿金。赔偿金的计算方式就根据工作的年限，每工作一年要求两个月的赔偿金。不到一年的按半年计算，即一个月的赔偿金。

方弘：这个案件还是有一定的代表性。作为劳动者，有些时候确实是身不由己，比如领导的饭局喊着去陪酒，如果总是拒绝就有可能被穿小鞋，因为如果领导想解聘劳动者，理由还是好找的，劳动者遇到这种情况该怎么办？

黄斌律师：领导喊吃饭，要不要去吃？这可能是因人而异了，特别是女孩子一定要保护好自己。

但是，单位以员工不出去吃饭的理由来解除劳动合同肯定是违法的。因为，这是员工的下班时间，员工不可能24小时随叫随到。

用人单位合法解雇劳动者是不承担任何赔偿责任的。如果属于严重违反单位的工作制度而解除劳动合同是可以的。但是，单位的规章制度制定程序必须是合法的，规章制度要经过工会的讨论通过。如果没有工会的单位，要经过员工代表大会或者员工大会讨论通过，进行公示。这样的规章制度才可以作为单位合法解聘员工的理由。另外，规章制度的内容也必须是合法的。

如果用人单位临时拟了一个规章制度，并以此作为正式的规章制度，这肯定是不可以的。因为，单位的规章制度不仅要经过民主程序产生，还要经过公示，才对员工具有约束力。

结语

4月14日，成都医大医院再次出面表示，经调查，詹主任约小莉吃饭并非部门聚餐，同时还约过另外的女护士，结合给小莉的“忠告”信息，院方认为其言行不当，对员工、医院及社会造成了不良影响。医院方面于14日发布通报，已停止了涉事的詹主任一切职务。而就在这个决定以前，医院的崔姓院长致电小莉表示，詹主任请员工吃饭，是在工作职责范围之内，对小莉的工作不认可，要解聘她，也是履行他的工作职责。

看来这位院长比詹主任更不懂法和不讲道理。而他们这个亏可吃大了，因为媒体的报道，对这家医院造成了非常负面的影响，应该会影响到他们在患者中的形象。而且，他们也将为自己的非法行为承担法律责任。

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