云崖视角 | 未取得国有土地使用权即行转让，合同效力如何？
问题由来
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条关于“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定，仅仅强调起诉前转让方取得土地权属证书或者经过政府批准同意转让的合同有效，并未明确没有取得土地权属证书或者没有经过政府批准的法律后果，即并未直接否定合同的效力或确认自始无效。
虽《买卖合同司法解释》的第三条规定当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；根据特别法优于普通法的原则，关于国有土地使用权转让合同的效力问题应当适用关于审理国有土地使用权合同纠纷相关司法解释。
但是，目前关于土地转让方在起诉前未取得权属证书，也未经有批准权的政府同意转让的土地使用权转让合同效力的认定，最高院的裁判规则尚不统一，有待未来司法实践中进一步予以明确。目前实践中，笔者将检索到的最高院案例进行归类，总共有三种裁判观点。
案例一：最高人民法院（2014）民申字第1106号
案件名称：深圳土畜产茶叶进出口有限公司与广东地产公司、深圳市广地龙实业发展有限公司建设用地使用权纠纷案
裁判要点
鉴于《关于爱联综合用地投资开发及过名的合同书》为土地转让合同，而土畜产公司与广东地产龙岗公司在签约时，广东地产龙岗公司尚未取得出让土地使用权证书，起诉前也没有经有批准权的人民政府同意转让涉案土地，根据本院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，该合同无效，故最高院认为土畜产公司要求继续履行该合同于法无据，一、二审判决结果正确。
案例二：最高人民法院（2016）最高法民申77号
案件名称：哈尔滨市南岗区王岗镇永丰村村民委员会与哈尔滨市连海房地产开发有限公司建设用地使用权纠纷案
裁判要点
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”由于永丰村委会在本案起诉前并未取得案涉28-A-01地块的土地使用权证书，二审判决据此认定永丰村委会与连海公司签订的意向性协议和协议书无效，适用法律并无不当。
案例一：最高人民法院（2013）民申字第276号
案件名称：辉县市豪韵房地产开发有限公司与高鸿让、段晶炜建设用地使用权转让合同纠纷案
裁判要点
首先，豪韵公司并未缴纳土地出让金，亦未办理土地登记手续，未取得该地块的物权。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，豪韵公司未缴纳土地出让金、未办理土地登记手续的事实不影响案涉《协议书》的成立和法律效力。
本案双方当事人只要严格履行约定，就能满足转让条件并转让建设用地使用权。其次，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，仅仅强调起诉前转让方取得土地权属证书或者经过政府批准同意转让的合同有效，并未明确没有取得土地权属证书或者没有经过政府批准的法律后果。再次，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条关于“已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书”的规定针对的是土地使用权进行物权变动时的条件，不影响合同效力。
综上，最高院认定《协议书》合法有效，不予支持豪韵公司关于“二审法院认定协议书有效，适用法律错误”的主张。
案例二：最高人民法院（2015）民申字第196号：
案件名称：北京秦龙投资有限公司、珠海市嘉德利投资有限公司与中经信（珠海）国际担保有限公司、中国人民解放军空军后勤部驻广州办事处建设用地使用权转让合同纠纷案
裁判要点
关于原判决对《协议书》效力认定是否适用法律错误的问题。就不动产交易而言，物权变动的原因为合同，合同的结果为物权变动，原因与结果需做法律上的区分，即合同于当事人意思表示一致时产生债法上的相对效力，而物权的变动则必须依赖登记这一公示行为方能产生对世的绝对效力，债权合同的效力独立存在，不以合同是否履行以及能否履行等物权变动为生效要件。
因此，本案《军用土地使用权转让合同》所附生效要件成就时生效，《协议书》则自成立之日即生效，是否办理物权登记均属于合同履行的情形，并非认定合同效力的法定事由，不影响合同的效力。
秦龙公司虽引用《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款关于“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定主张本案所涉《协议书》无效，但我国现行法律、行政法规并无关于国有土地使用权转让合同需经登记或批准等手续方发生效力的具体规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》（2007年修订）第三十七条第（六）项关于“未依法登记领取权属证书的”房地产不得转让的规定，只是房地产登记部门在行使行政管理职能时审查房地产变更登记的所需条件，不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条所指的效力性强制性规定。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条关于“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定，并未直接否定合同的效力或确认自始无效。故秦龙公司关于原判决认定《协议书》有效系适用法律错误的主张因无法律依据而不能成立。
案例一：最高人民法院（2014）民申字第182号：
案件名称：山东三联集团有限责任公司潍坊分公司与潍坊华通房地产开发有限公司一般买卖合同纠纷案
裁判要点
关于三联集团潍坊分公司与华通公司于1995年4月22日签订的《地下停车场销售合同》的效力问题。双方签订的《地下停车场销售合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但因华通公司在起诉前未取得涉案国有土地使用权证书，亦未提供证据证实有批准权的人民政府同意转让涉案国有土地使用权，华通公司与三联集团潍坊分公司之间的转让行为违反了法律的强制性规定。
并且根据《中华人民共和国物权法》第一百三十六条的规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。
本案中，双方当事人签订的《地下停车场销售合同》，名为地下停车场销售合同，实为地下建设用地使用权转让合同。签订合同时，华通公司没有取得土地使用权证书，该合同属于效力待定的合同，因起诉前华通公司仍未取得该建设用地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让，故该合同不能认定为有效。三联集团潍坊分公司依据该合同要求华通公司为其办理产权证书并赔偿损失，没有事实依据和法律依据。
结语
鉴于目前关于转让方未取得土地权属证书，也未经有批准权的政府同意转让是否影响土地使用权转让合同效力的裁判规则不统一，为确保土地使用权转让合同有效，土地受让方应确保转让方已取得权属证书或已经政府批准转让：在合同中约定转让方取得土地权属证书或经有批准权的政府同意转让后，受让方再支付土地转让价款。
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