在供需利润观基础上重构数字经济时代的国际税收秩序
作者：
廖益新（厦门大学法学院）
如果从1998年经济合作与发展组织（OECD）渥太华会议通过的《电子商务：税收框架条件》这一纲领性政策文件算起，OECD代表国际社会在数字经济环境下探索形成广泛国际共识的跨境营业利润国际税收分配方案的道路上，迄今已走过了二十余年的漫长历程。面对近年来越来越多的国家为应对数字经济挑战不断推出各种单边税改措施导致国际税收分配矛盾日益激化的发展形势，OECD财政事务委员会领导的数字经济工作组（Task Force on the Digital Economy，TFDE）自2019年以来明显加快了工作步伐，在策划应对数字经济税收挑战的国际共识方案方面连续推出了一系列工作报告和公开征询意见文件，其中最引人关注的是2019 年10月发布的《关于支柱一下“统一方案”建议的公开征询意见文件》（以下简称“统一方案”）。然而，就目前国际社会对“统一方案”反馈的批评意见，以及从BEPS包容性框架（IF）2020年1月发表的《关于“双支柱”方案应对经济数字化税收挑战的声明》和2020年10月发布的《应对经济数字化税收挑战——关于支柱一的蓝图报告》看，“统一方案”仍需解决诸多的重大政策分歧和技术难题，短期内显然无法在IF全体成员方之间形成一种获得广泛国际共识的解决方案，是否能在2021年年内达成一致协议，前景亦不容乐观。
本文认为，适应数字经济时代营业利润国际税收分配方案的探索之所以历时多年迄今仍难以达成国际共识，症结原因在于TFDE始终未能突破传统的基于供应的利润观（supply-based approach，以下简称“供应利润观”）的束缚，否认供应（生产）与需求（消费）相互作用创造利润（价值）这一市场经济的客观规律，以致在经济不断数字化的环境下，长期难以找到赋予销售市场地国参与分享跨境营业利润国际税收权益分配的政策理论依据和有效可行方法。重构数字经济时代公平合理的国际税收秩序，需要人们回归基于供需结合为基础的利润观（supply-demand based approach，以下简称“供需利润观”），在正确认识市场需求同样也对企业创造利润（价值）具有贡献作用的基础上，对现行的国际税收秩序进行结构性改革，构建一种基于市场销售为基础的跨境营业利润课税制度，才能根本解决现行国际税收治理秩序面临的一系列棘手难题，进而实现国际税收权益分配公平合理之目的。
一、传统供应利润观铸就当今国际税收规则的适用与改革窘境
在企业利润来源问题上，国际税法学界曾存在着供应利润观和供需利润观两种不同的观点。供应利润观认为企业利润是资产（包括有形资产和无形资产）或劳动（包括体力劳动和智力劳动）这两类资源要素（亦称“生产要素”）投入企业运营而创造的，否认市场需求对企业利润的产生具有贡献作用。因此，这些资源要素投入运营的场所，即为企业经营利润的来源场所，利润应该在这些资源要素投入运作的地域课税，而企业生产的商品或服务的销售市场地，由于并非企业利润（价值）的创造地，因而不应参与对跨境营业利润的国际税收分配。而供需利润观主张，企业利润是生产供应和市场需求消费两方面因素互动结合作用的结果。资源要素的投入固然对企业利润的创造具有重要作用，但市场需求消费是企业利润产生过程中不可或缺的环节，对企业利润同样也具重要的贡献作用。据此，即便跨国企业在销售市场地国没有投入资产或劳动等资源要素，市场地国也应有权分享对跨境交易利润的课税。
综观各国的企业所得税制度以及基于OECD发布的《关于对所得和财产避免双重征税的协定范本》和联合国发布的《关于发达国家与发展中国家间避免双重征税的协定范本》签订的双边税收协定中的国际税收规则，很大程度上采纳了前述供应利润观的结果。基于这种传统的供应利润观，各国企业所得税制度通常规定，境外非居民企业只有在将其资产或劳动等资源要素投入本国境内运作而构成某种物理存在（亦称“实际存在”）的情况下，才产生应就可归属于该物理存在范围内的所得承担在境内缴纳所得税的法律义务。在各国所得税法上，非居民的物理存在可能有具体不同的概念表述。例如：我国《企业所得税法》第三条第二款中采用的称谓为“非居民企业在中国境内设立机构、场所”；美国联邦所得税法中则表述为外国人“在美国境内从事工商和贸易活动”；德国公司所得税法上则统称为“常设机构”。但无论具体用语表述如何，这类物理性质的实际存在，或者是由某种有形的财产因素构成，或者是由某种特定的人员活动构成，都是非居民将资源要素（资产或劳动）投入境内的结果。
双边税收协定在跨境营业利润税收权益分配上普遍适用的常设机构原则，同样也是以缔约国一方居民在缔约国另一方境内构成常设机构这类物理存在，作为缔约国另一方对缔约国对方居民取得的跨境营业利润行使来源地课税权的门槛条件。只是税收协定意义上的常设机构概念通常相较于缔约国国内税法规定的物理存在概念，在构成要件和涵盖范围上更为严格有限而已。至于双边税收协定中适用于跨国投资所得（包括股息、利息和特许权使用费所得）的税收分享原则和有关跨国财产转让所得的征税权分配规则，同样也都在一定程度上反映了这种供应利润观的影响。税收协定之所以允许这些间接投资所得的发生地国一方可以在不超过协定限定的预提所得税税率的程度范围内分享税收权益，是因为缔约国一方居民将产生股息的权益性资本、发生利息的债权资本金以及产生特许权使用费所得的无形资产，投入到吸收了这些间接投资资源要素的被投资地国境内运作的缘故。
上述这种基于供应利润观的国际税收秩序，是在二十世纪初期传统的物理经济模式盛行于各国，且国际税收合作并不发达的时代环境下发展形成的。然而，随着二十世纪末叶以来经济全球化和数字化的广泛深入发展，这种植根于供应利润观的国际税收秩序的内在矛盾不断凸显激化，且深陷于难以有效解决的困境。
（一）数字经济背景下国际税收权益分配不公平的矛盾更加激化
即便是在传统的物理经济环境条件下，现行双边税收协定在跨境营业利润的税收权益分配上普遍采用的常设机构原则，由于将销售市场地国参与分享跨境营业利润税收权益的资格，限定在缔约国对方居民企业在境内满足构成常设机构存在这一前提（门槛）条件下，局限于可归属于常设机构的利润范围内，从而剥夺了市场地国对缔约国对方居民企业未通过境内常设机构实施的跨境货物或服务销售利润的所得税课税权利。这样的协调分配格局本身就已经存在着分配结果有失均衡合理的内在缺陷。而随着越来越多的商品和服务的数字化，以及互联网电子商务交易方式的广泛运用，由于在销售市场地设立营业机构、场所或代理人这类物理存在，对非居民企业采用许多数字经济商业模式开展跨境产品或服务销售活动而言，已经失去了必要性和存在价值，上述内在缺陷导致的跨境营业利润国际分配结果不公平的矛盾问题也愈益扩大激化。现今不仅长期处于商品和服务进口国地位的广大发展中国家强烈抨击国际税收秩序内在的分配不公平缺陷，甚至相对美国而言处于数字经济净进口国地位的一些发达国家（如法国、意大利和德国等欧盟成员国），也质疑传统的常设机构原则继续适用于数字经济环境下的有效性和合理性，并已经或正在酝酿推出单边性的国内税改措施（如数字服务税），以矫正现行国际税收秩序下跨境数字化交易利润的税收权益国际分配结果严重失衡的弊病。
尽管TFDE已经认识到数字经济时代改革现行国际税收分配规则的必要性，并提出了前述“统一方案”这样的改革框架设计以求能够形成广泛国际共识，但由于“统一方案”的设计者们仍然未能摆脱传统供应利润观的“窠臼”，以致其中建议的新征税权分配规则与其所依据的政策理论存在逻辑上的矛盾冲突，与其所追求的改革目标更是产生了“南辕北辙”的差异效果。
首先，“统一方案”在跨境营业利润征税权分配上突破“常设机构”这一课税连接点（亦称“联结度”）概念局限的理论根据，主要源自IF于2019年2月发布的《税基侵蚀与利润转移项目公开咨询文件：应对经济数字化的税收挑战》中“用户参与”这一选项方案所主张的理论观点，即以在当今数字经济环境下，用户数据信息和用户互动网络效应能够为数字经济企业创造利润（价值）作出贡献，作为其主张赋予用户/客户所在地国新征税权的政策根据。不难看出，这实际上仍然是传统的供应利润观在数字经济环境下的翻版，区别仅在于将用户数据信息和用户互动网络效应认定为是一种新的资源要素，它们与资产和劳动这两类传统的资源要素一样，能够为数字经济企业创造利润。但是，在是否赋予新征税权的门槛标准上，“统一方案”却是以跨国企业集团在某个销售市场地国实现的商品或服务的销售额是否达到规定的数量金额为唯一前提条件，人们完全看不清用户数据信息和用户互动网络效应与这种新征税权分配的门槛标准之间存在的逻辑关联。因此，“统一方案”难免被人们指责其在确定赋予新征税权问题上采用以跨国企业集团在某个市场地国境内达到一定数量的销售额作为门槛标准，与其所依据的用户数据信息和用户互动网络效应的政策理论存在内在矛盾。
其次，“统一方案”建议的跨境营业利润国际税收分配规则在适用的主体范围上，区别对待传统的物理经济商业模式和数字经济商业模式，区分行业性质和企业经营规模，且主要针对提供自动化数字服务的大型数字经济企业，并将同属于营业利润性质的跨境销售货物或服务所得，划分为A类和B类两个组成部分，分别就各类利润适用不同的分配标准和方式，甚至对同一部分利润（如B类利润）允许同时并行适用新旧两套不同分配确定规则（即固定比例份额规则和转让定价规则），并冀望依靠目前尚未被国际社会大多数成员在双边税收协定中普遍采纳（或虽然采用但极少付诸实际适用）的强制性仲裁机制，来解决这两类利润分配确定而可能发生的国际税收争议。“统一方案”提出的这套国际税收权益分配机制，不仅明显背离《电子商务：税收框架条件》这一纲领性政策文件明确主张的电子商务税收应依循的五项基本原则，而且未能充分说明其在适用范围上区别对待物理经济和数字经济两类商业模式，以及区分不同性质的产业和不同经营规模的企业的正当合理性。这就难免在征询国际社会反馈意见过程中饱受各种批评和非议，并因带有明显歧视大型数字经济企业的特征而遭到美国的消极抵制。因此，冀望这样的框架方案能够在IF 全体成员方范围内形成一致共识，实在令人难有信心。
（二）基于供应利润观的国际税收分配规则为跨国企业实施BEPS安排提供了合法便利且难以有效规制
建立在供应利润观基础上的国际税收分配规则，以跨国企业是否在某国境内投入了具有创造利润作用的资源要素，作为确定该国能否参与分享企业利润的国际税收分配的前提。在经济全球化和投资自由化的环境条件下，这为跨国企业出于集团整体税负最小化的考虑，将那些具有较强流动性的资源要素（无形资产、资本金或管理职能等）配置在无税或低税负区域，从而在现行国际税收规则下能够合法地人为安排跨境利润的归属地和课税地提供了便利。而目前全球范围内存在的形形色色的“避税港”和“税收洼地”，又为跨国企业从事上述转移利润安排提供了方便可行的环境条件。虽然国际社会已清楚认识到跨国企业实施此类BEPS安排的危害性和扭曲效应，但OECD和二十国集团（G20）基于BEPS行动计划提出的税改措施只能在一定程度范围内抑制跨国企业的某些极端的转移利润行为，而无法有效地根除跨国企业通过配置其资源要素的投入地域实现人为操纵其利润归属课税地的目的。例如，假设跨国企业集团中位于高税率A国的母公司P主要从事技术研发活动，P公司可以先采用权益性投资方式在提供专利盒税收优惠措施的B国设立一家全资子公司S，然后再与S子公司之间达成一项有关无形资产开发的成本分摊协议，后者以分摊研发费用的方式共同参与P公司的技术研发，并基于成本分摊安排也可分享研发出的专利技术的使用权。S公司再将此专利技术许可给集团内位于正常税率的M国境内从事数字化产品销售活动的全资子公司C使用，从而获得C公司按销售额提成支付的专利技术许可使用费。上述投资架构和交易安排所涉及的成本分摊协议和专利技术许可使用，其有关交易定价条件均符合独立企业交易原则要求，独立企业之间也会发生类似的交易，但跨国企业却通过这样的交易架构安排实现了将无形资产带来的超额利润归属于低税负的B国课税的效果。即便是在经过BEPS税改后的转让定价税制下，也难以对上述利润转移结果进行转让定价重新调整。虽然从形式上看，S公司通过成本分摊安排实际参与了无形资产的开发并分担了研发成本费用，但实际上资金只是在跨国企业集团内从P公司到S公司再回到P公司，走了一个循环圈而已。跨国企业虽然在法律形式上表现为企业实体，但在经济实质上却是“一个人”。因此，在现行基于供应利润观的国际税收秩序下，跨国企业可以基于税收考量来合法地安排其有关资源要素的投入地域，从而实现人为操控利润的归属课税地目的。
（三）基于供应利润观的国际税收分配规则驱动各国为吸引资源要素而进行无休止的企业所得税税率“逐底竞争”
与上述跨国企业基于税负考虑而人为配置其资源要素的投入地域有内在互动的因果联系，基于供应利润观的现行国际税收分配规则同时也刺激着各国政府不断通过推出各种税收优惠和激励措施，以更多地吸引跨国企业将资源要素投入本国境内运作。这些国家间的税收竞争措施，既有早期的旨在吸引具有较强国际流动性的资本金的各种离岸金融公司（基金）税制和持股公司税制等，也有晚近的意图获取更大余额利润分配的专利盒税收优惠或企业总部税收激励措施；既有采取具有公开性和一般适用效力的税收法规形式的优惠制度，也有以不具透明度的针对特定类型纳税人的税收裁定方式实施的税收激励措施。无论它们是否构成所谓的有害税收竞争行为，客观上都具有驱动各国企业所得税实际税率水平不断降低的作用效果。更为严峻的问题是，尽管人们已经清楚地认识到上述“竞相逐底”的国际税收竞争现象已经严重威胁到企业所得税本身应有的财政收入工具价值和所得再分配功能，但在未对基于传统利润观的国际税收秩序进行结构性改革的情况下，国际社会迄今并无有效的机制能够制约各国继续进行这种无休止的国际税收竞争。
虽然更有效地打击有害税收实践被列为应对BEPS项目的其中一项行动计划——《考虑透明度与实质性因素更有效地打击有害税收实践》，但其最终成果仅限于针对专利盒性质的无形资产税收优惠措施提出了各国应采用“关联法”以审查享受优惠政策所必须满足的实质性活动要求，以及就涉及税收优惠的税收裁定要求各国应开展强制性自发情报交换以提升其透明度。而对盛行于各国税制中的其他形形色色的税收优惠制度措施，只是宽泛地提出了各国政府和有害税收实践论坛（FHTP）应依照是否符合实质性活动要求进行审查和评估的建议，并无具体实施的改革措施要求。可以说，在应对BEPS行动计划提出的一揽子税改措施中，规制有害税收实践的税改措施是其中改革力度最为软弱的。这些税改措施虽然能够在一定程度上扼制跨国企业在利润转移方面的国际税收筹划安排，但却无法消除跨国企业在投资转移方面从事国际税收筹划的动机。有学者尖锐地指出，后BEPS时代，随着跨国企业在利润转移方面的国际筹划空间被压缩，跨国企业在国际投资区域决策上对企业所得税税率高低更为敏感，各国在企业所得税税率水平上的税收竞争将更趋激化。
（四）在供应利润观基础上进行的国际税改不仅增加了国际税收规则的复杂性和适用的不确定性，而且显著增加了纳税人的税收负担和税务机关的征管成本
为了应对跨国企业税基侵蚀和利润转移的蔓延，OECD和G20共同启动了BEPS行动计划这一大规模国际税改项目。虽然BEPS行动计划已经意识到各国国内税法和税收条约中的跨境营业利润课税规则已经跟不上经济全球化和数字化带来的企业经营模式的变化，但却明确指出BEPS行动计划并不旨在对现行的关于跨国所得税收权益分配的国际标准进行改革，而是在不触动这套基于传统供应利润观的现行国际税收秩序的基本框架的前提下，通过改革以有效防止双重未征税和与跨国企业人为地使应税所得与产生应税所得的活动相分离的行为有关的未课税或课税不足。这就意味着这场国际税改只是填隙补洞性质的修改，而非对现行国际税收秩序的实质性重塑，从而也决定了这种治标不治本的改革，不可能有效解决由于这套秩序赖以确立的基本概念和原则的内在缺陷而衍生的上述顽症难题。
然而，为了防堵现行国际税收规则中那些容易为跨国企业通过人为的安排使利润与产生利润的经济活动相分离的缝隙和漏洞，BEPS行动计划在维持现行秩序的基本框架和原则不变的同时，也提出了一项指导这场大规模国际税改的基本准则，即确保利润应在经济活动发生地和价值创造地课税。作为贯彻这一改革的基本指导准则的体现，有关具体的BEPS行动计划最终成果提出税改措施在维持传统的国际税收基本规则继续适用的同时，又引入了“实质性活动”“经济活动地”“价值创造地”等新的法律概念。例如，前述针对有害税收实践的行动计划中提出税收优惠措施应符合“实质性活动”的标准要求，有关关联交易转让定价税制改革的行动计划最终成果在确认公平交易原则方法的继续有效性的同时，要求有关无形资产转让和使用的利润，应按照价值创造进行适当的分配，集团内风险的转移和资本的配置应符合价值创造与收益回报相一致的原则等。但是，正如许多专家批评指出的那样，BEPS行动计划措施中增补的上述这类抽象宽泛的法律用语本身并没有明确的概念内涵，它们彼此间以及与传统的有关所得来源地概念之间的区分标准也不清晰。如何把握“人为地”或“过分的”税收筹划安排与正常合理的投资架构之间的区分界线，利润应在经济活动地或价值创造地课税，与现行双边税收协定一般确认的居民国一方原则上对其居民的各种跨国所得有权行使居民税收管辖权课税的基本原则之间的关系如何协调，许多问题在相关的税改措施中并未给出明晰的标准和答案。这无疑将大大增加后BEPS时代国际税收规则本身的复杂性和适用的不确定性。
笔者认为，这恰恰反映出在经济全球化和数字化时代这种治标不治本的国际税改陷入的窘境。在跨国企业全球布局其产业链和实行一体化经营模式下，其分布于不同区域的设计、研发、融资、采购供应、装配、营销以及最终的市场销售等环节，都可能在为企业整体的利润创造和增值作出各自的贡献。然而，要准确地确定产生利润的经济活动地在何处，以及应归属于其中某个经济活动地域的利润份额是多少，即便是在经过BEPS税改后的转让定价税制下也是几乎不可能的事。因为基于公平交易原则的转让定价税制并非是一门精确的科学，它无法确定跨国企业内部一体化经营的协同效应所创造的那部分利润份额的归属。
二、回归供需利润观的正当合理性与必要性
要解决现行国际税收秩序存在的上述顽症难题和BEPS 国际税改陷入的窘境，笔者认为，对现行国际税收秩序仅实施填缝补漏性的修改无济于事，必须进行真正实质性的结构性改革，方可在经济全球化和数字化时代有效消除跨国企业基于税收考量人为配置资源要素投入地而产生的税收扭曲现象和扼制无休止的国际税收竞争，保证企业所得税的税收收入以及其调整财富再分配功能的正常发挥，构建公平合理的国际税收新秩序。其中，至关重要的是应摒弃传统的供应利润观，回归供需利润观，确认销售市场对企业利润应有的贡献。
（一）供需利润观的正当合理性
供需利润观的正当合理性首先体现在它符合经济学基本原理和更客观地反映了市场经济的价值规律。企业从事生产经营活动的目标是利润最大化，企业的利润是企业的总收益减去其总成本的余额，这里的总收益指企业从销售其产品中获得的货币量，等于企业生产的产品数量乘以出售这些产品的价格，而企业为购买投入品（原材料、资产设备和工人等）所支付的货币量则称为总成本。某种商品在特定市场上的销售量和价格，受到供给和需求两方面因素的影响。市场均衡价格和均衡销售数量的形成，取决于供给曲线和需求曲线的交叉。在供给曲线不变的情况下，需求曲线的变动将会导致市场均衡价格和均衡销售数量的变化，需求增加将导致均衡价格和均衡销售数量的上升；反之则造成均衡价格和均衡销售数量的下降。而影响需求曲线变动的市场因素有多种，其中特定市场的消费者的收入水平（消费能力）、相关替代物品的价格、消费者的嗜好以及消费者数量等，是最常见的主要变量因素。由此可见，传统的以供应为基础的利润观，将企业销售其产品或服务所实现的利润，完全归属于供给侧资源要素的投入运作的结果，否定市场需求对企业利润产生也具有相应的贡献，是有悖经济学原理的一种片面认识。
有不少国际税法学者明确指出，企业利润的来源（价值创造）中包含了市场客户创造的利润（价值），市场地国有权对企业的跨境销售所得课税。我们“不能否认的是，提供市场至少在某种程度上与提供商品一样，对销售所得具有贡献作用。因此，没有任何有效的理由否认销售市场地国对部分销售所得的课税权利”。这很好地诠释了我国和许多发展中国家在跨国企业转让定价交易利润调整方面主张地域优势和市场溢价的正当合理性。由于特定市场在特定时期的特殊市场条件决定的市场需求，的确能够为跨国企业某类产品的销售创造超额的利润，市场地国有权参与对这部分超额利润税收利益分配，而完全将这部分基于特殊市场需求因素产生的利润归属于供应方的居住国并不公平合理。
一般认为，传统也即现行国际税收分配规则的理论依据，源自1923年国际联盟委托四位经济学家研究提出的《关于双重征税的研究报告》（通称“经济学家报告”）和1925年由各国税务官员组成的技术专家组在“经济学家报告”基础上提出的《双重征税与逃税：报告与决议》（通称“技术专家报告”）。如果我们仔细研析“经济学家报告”提出的“经济忠诚”原则中包含的“财富（利润）的产生”概念要素的完整内涵，并不能找到财富（利润）是由供应方单方面创造的理论观点。相反地，该报告在阐释财富（利润）产生的全部过程时，并没有排除市场消费地在财富（利润）创造全过程中的贡献，而是以加利福尼亚的柑橘为例，清楚说明了财富（利润）的产生是生产供应与市场消费双方互动结合的结果，其中产品的市场需求（消费）是财富（利润）产生全过程中不可或缺的必要环节：“我们所谓的财富的产生，包括财富达到成就时所涉及的各个阶段，这就是物质生产已经达到了一个完成的经济目的地并能够作为财富被获取之时所涉及的所有阶段。加利福尼亚州树上生长成熟的柑橘，经过了采摘、包装等阶段，但直至这些柑橘运输到有需求的市场并被消费者享用之前，都不构成获得的财富（利润）。上述这些阶段，直至财富达到成就的地域，可能分布于不同的政府当局管辖地域。”
“技术专家报告”之所以放弃了“经济学家报告”阐述的供需利润观而采纳了供应利润观，在跨境营业利润的国际税收权益分配上主张实行常设机构原则，主要是基于在当时历史条件下销售市场地国对非居民跨境营业利润行使来源地征税权课税的实际可行性考虑，并没有充足的经济原理支撑。因为在所得税理论上，纳税人销售商品或服务所获取的营业利润属于积极所得，对积极所得应按净值课税一直都是各国所得税法普遍遵行的原则。在当时国际税收合作（情报交换和税款追征协助）并不发达的环境条件下，如果境外非居民企业在销售市场地国境内未构成常设机构性质的物理存在，市场地国税务机关因无法对位于境外非居民发生的相关经营成本费用实现有效的税收监管，是难以实现对境外非居民跨境销售收入中含有的净利润计征所得税的。因此，“技术专家报告”建议适用常设机构原则协调缔约国双方在跨境营业利润的征税权益分配，更多地考虑到只有在缔约国一方居民企业在缔约国另一方境内存在分支机构、代理机构、营业场所设施、固定的工商业组织或常驻代表处等，缔约国另一方税务机关才能够要求非居民纳税人提供资产负债表等相关税收信息材料，就在其境内的这类物理存在产生的净所得额课税。然而，应该指出的是，“技术专家报告”当时基于对营业净利润课税的实际可行性考虑建议的这种分配方案，将销售市场地国参与跨境营业利润税收权益分配的资格，限制在非居民企业在市场地国境内构成常设机构存在的门槛条件下，并且局限在可归属于常设机构的所得范围内，不仅剥夺了销售市场地国在非居民企业未在其境内构成常设机构但却获有来自其境内的销售利润的情况下参与分享税收利益的“权利”，而且也偏离了“经济学家报告”中提出的经济忠诚原则的完整内涵要求。更令人遗憾的是，此后的OECD范本不但没有认识和纠正这一偏差，反而在此错误的基础上将非居民企业是否在销售市场地国境内构成常设机构性质的物理存在，进一步曲解为是一种基于“经济忠诚”原理来衡量非居民企业是否实质性参与市场地国经济生活的标准和确定后者是否有权对非居民企业的跨境营业利润课税的一般政策依据。
（二）回归供需利润观的必要性
经济全球化和数字化时代，回归供需利润观不仅是实现跨境营业利润国际税收权益公平合理分配的需要，也是有效扼制跨国企业通过人为地配置资源要素的投入地域以转移利润的经济扭曲行为、消除各国政府间无休止的国际税收竞争的必由路径。前文分析可知，由于基于供应利润观的现行国际税收分配规则，是以能够创造利润的资源要素的投入运作地域来确定该地域参与企业利润的税收分配的资格条件，并且适用公平交易原则（ALP）和独立分离实体核算方法，按照某个关联实体实际投入和使用的资产、履行的功能和承担的风险，计量确定跨国企业在某国境内的关联实体在集团内部交易中应分配取得的利润份额，这就决定了跨国企业可以基于税收动机来合法地安排有关资源要素的投入地域，从而实现其人为操控利润的归属课税地目的，同时也驱动各国政府为吸引跨国企业将资源要素投入本国境内运作而在企业所得税方面持续进行各种形式的税收竞争。而要有效解决这两大具有内在因果关联性的顽症难题，关键在于改革现行国际税收秩序中能够诱发跨国企业产生人为操控其利润归属课税地动机的根本制度性因素。
在经济全球化和数字化环境下，跨国企业可以很容易地安排资金、无形资产等具有较强流动性的资源要素的投入地域，唯一不可能人为操纵安排的是其最终产品销售的市场地，因为购买最终产品的消费者是不会为迎合跨国企业减轻其自身税负的需要而发生跨国移动的。这就要求国际税收秩序的改革，需要转换传统的供应利润观，回归符合市场经济内在规律的供需利润观，承认除生产要素的投入运作外，商品或服务的市场需求和消费也对企业利润的产生具有贡献作用，重构一种基于最终市场销售的跨境营业利润税收分配秩序，才能在经济全球化和数字化时代实现跨境营业利润国际税收权益分配基本均衡合理的同时，从根本上消除跨国企业税基侵蚀和利润转移行为以及国际税收竞争这两大顽症难题产生的制度性根源。
三、在供需利润观基础上重构数字经济时代的国际税收秩序
鉴于TFDE牵头制定的“统一方案”要在包容性框架全体成员方会议上达成共识一致，从而最终形成一个具有足够多数的成员方签署参加的多边税收公约的前景黯淡，包括我国在内的各国应该考虑，如果未来无法达成一个应对数字经济税收挑战问题的国际共识方案，该如何解决数字经济时代的税收挑战问题。笔者认为，在回归供需利润观基础上重构一种以最终市场销售地为企业利润课税地的国际税收秩序，可望解决前述现行国际税收秩序面临的诸多矛盾问题，且不失为一种较为简易和实际可行的对策方案。
（一）基于最终市场销售地的国际税收秩序
所谓基于最终市场销售地的国际税收秩序，就是要在回归供需利润观和确认市场需求消费也对企业利润具有贡献作用的基础上，突破传统的企业资源要素投入地才能参与分享企业利润的税收权益的概念束缚，树立企业利润应该在最终市场消费地课税的概念，改革现行的企业所得税制度，实行一种基于最终销售目的地的现金流税（Destination-Based Cash Flow Tax，DBCFT）。
早年现金流税的计税税基可以是企业在某个纳税年度内发生的现金流入总额与现金流出总额之间的差额。其中：现金流入总额包括除权益性资本投入以外的企业销售其经营的产品或服务取得的收入、转让各种有形和无形资产取得的收入，以及取得的银行借款和提供贷款取得的利息等财务性收入；而现金流出总额则包括除回购股权和分配股息支出以外的企业购进各种商品和服务而发生的支出、偿付贷款及其利息支出、工薪支出，以及购置各种固定资产和无形资产的支出。因此，这种现金流税的税基是某个纳税年度内企业的全部财务性资金和实际资产的净流入额。
所谓基于最终销售目的地的现金流税的改革方案，其改革的基本理念是认为企业利润应该在其经营的产品或服务销售给最终消费者的地域课税。根据这一基本理念，企业在一个国家应缴纳的DBCFT的税基是其在该国境内实现的包括其产品或服务的销售收入在内的各种收入总额，扣除其在该国境内发生的各种费用支出总额后的余额。因此，在一个实行DBCFT的国家，境内居民企业销售商品或服务给境内客户（包括企业客户和私人消费者）取得的收入，应计入其应税税基；企业发生的出口销售收入不应计入其应税税基（因为最终销售目的地不在该国境内）。境外非居民企业将产品销售给该国境内的企业（即跨境B2B交易）或是私人消费者（即跨境B2C交易）而实现的销售收入（无论这种跨境销售交易是否构成常设机构或通过常设机构实施），均应计入该非居民企业的应税税基（因为最终销售目的地在该国境内）并在该国承担纳税义务。
有学者提出，由于DBCFT具有类似于增值税的特征，企业可以就其在某个国家境内实现的所有销售收入扣除其在该国境内发生的各种费用支出，DBCFT的负担最终是落在购买企业产品或服务的私人消费者身上，对企业相互之间的交易往来不会产生税收影响。因此，如果各国普遍实行DBCFT，将会从根本上消除跨国企业通过内部转让定价交易、债务安排和人为配置无形资产等税收安排转移利润的动机，从而也有望彻底根除无休止的国际税收竞争问题。如果只是个别国家改行DBCFT税制，而其余国家仍然采用现行的基于供应利润观的企业所得税税制，则无法根除跨国企业通过人为安排资源要素投入地域实现国际利润转移的“病症”，但会刺激跨国企业将利润从不实行DBCFT税制的国家转移至实行DBCFT税制的国家。
笔者认同上述有关DBCFT的意义和作用效果的论证分析以及相关结论观点，但同时也遗憾地指出，目前学者对DBCFT的税制设计没有进一步阐述如何在数字经济环境下具体实施DBCFT，以重构一种公平合理的企业利润国际税收分配规则。相对于现行的企业所得税税制而言，DBCFT是一种基于对企业利润在其产品或服务的最终市场消费地课税的全新的企业所得税税制。DBCFT税制下，如果不能有效地解决最终市场销售地国对境外非居民企业的跨境销售（尤其是跨境B2C交易）利润的课税权如何具体实施这一关键问题，则这种改革方案也只能停留在一种“镜中花水中月”性质的设想。
（二）在DBCFT基础上重构国际税收秩序的路径设计
在DBCFT基础上构建国际税收秩序，如果仅是某个或某些国家采用这种新的税制，而其余国家仍沿用现行的企业所得税税制，不能消除跨国企业转移利润避税问题，理想的方案是各国协调一致地改行DBCFT税制。但笔者认为，由于税收主权关涉国家财政利益，在一种新的税制改革方案对本国的利弊得失没有经过科学可靠的实证分析和实践经验借鉴的情况下，冀望通过多边协议方式要求各国同步改行DBCFT税制以重构国际税收秩序是不现实的。现实可行的路径可能仍然是像现行国际税收秩序的形成历程一样，先从单边改革出发以促进双边协调合作，进而在双边协调合作充分发展的基础上，最终形成一种普遍协调一致的国际税收秩序。
1.重构国际税收秩序的单边启动路径。
所谓单边启动路径，是指由某个或某些国家率先改革国内现行的企业所得税税制，实行DBCFT税制，从而驱使其主要贸易伙伴国也相应改行DBCFT税制。
由于DBCFT实质上是在产品或服务的最终市场销售地对企业的利润课税，在一国采用DBCFT税制的情况下，无论是该国境内的企业还是位于该国境外的企业，将其经营的产品或服务销售给境内的客户（无论是企业或是私人消费者），都应就其实现的利润按规定税率计算应纳税额。因此，影响DBCFT有效实施并达到预期效果的一个关键环节，是实行DBCFT的国家能否有效地对位于其境外的非居民企业向境内客户销售其产品或服务取得的利润行使课税权，尤其是在境外非居民企业采用互联网电子商务交易方式对境内客户销售有形货物或无形数字化产品和服务的条件下（实行DBCFT的国家对位于境内的企业发生的销售利润行使课税权，一般不会有问题，因为毕竟作为纳税人的企业位于其境内）。如果不能有效行使课税权，不仅会造成实行DBCFT国家的财政收入损失，而且也将导致境内企业相对于境外企业而言，处于税收待遇不公平的劣势竞争地位，从而严重影响改行DBCFT的成效。
笔者认为上述问题可以在实行DBCFT的国家间解决。因为DBCFT与各国现行的增值税具有类似的性质特征，而且在OECD发布的《国际增值税/ 货物劳务税指南》（以下简称《指南》）影响下，各国增值税税制不但普遍实行目的地课税原则，而且在课税权的归属（即消费地的确定）问题上正在逐渐形成国际一致的认定标准。由于在采用DBCFT税制的情况下，企业只有在境内发生的各种成本费用支出才能从境内实现的销售收入中扣除，而不考虑企业在境外发生的任何费用支出，在境外非居民企业在境内未设有常设机构或未通过在境内的常设机构而对境内客户销售产品或服务的情况下（如通过B2B或B2C电子商务交易方式进行的跨境远程销售活动），实行DBCFT的国家对境外非居民的跨境销售利润的课税税基，就是非居民销售商取得的由境内客户支付的销售收入额（因为不存在需要扣除其发生在境外的相关成本费用支出的问题）。这样，实行DBCFT的国家对境外非居民的跨境销售利润课征DBCFT，就可以与对境外非居民跨境销售收入的增值税课征结合起来，即在对这种跨境销售收入课征增值税的同时对境外非居民销售商征收DBCFT。如果实行DBCFT的国家采用的是单一比例税率，则不仅能够极大简化其对境外非居民的跨境销售利润课税制度和提升税收确定性，也会显著减轻纳税人的奉行负担和税务机关的征管成本。必须特别指出的是，虽然实行DBCFT的国家是在同一征税环节同步实现对跨境销售的增值税和DBCFT的课征，但不仅两种税收的性质和纳税人不同，而且税款征收方式的性质也有区别。尤其是对B2C跨境销售，必须采用一种不同于《指南》中建议的税款征收方法，才能保证实行DBCFT的国家课税权的有效实施。以下就B2B和B2C两类跨境销售交易模式分别予以说明。
《指南》建议对B2B跨境销售交易采用“逆向课税”机制，也就是由购买接受货物/服务或无形资产的境内企业采用自行核课方式申报缴纳增值税款。在这种税款征收机制下，作为跨境销售交易的购买方的境内企业是纳税人，它应依照所在地国增值税法的规定，就跨境销售交易计算确定应缴的增值税税额，并自行向所在地国税务机关缴纳税款。如果该所在地国改革现行的企业所得税税制改行DBCFT税制，对跨境销售交易的利润课征DBCFT，也同样可以在这一征税环节进行，只是纳税人是位于境外的作为卖方（提供方）的非居民企业，作为购买接受方的境内企业则成为DBCFT的扣缴义务人，它在对境外非居民企业支付销售价款的同时，应依照所在地国DBCFT的规定，计算扣缴境外非居民企业就跨境销售交易应缴纳的DBCFT税额。由于境内企业对外支付的价款构成计算其自身的DBCFT税基的成本费用支出项目，且负担税款的纳税人是境外的非居民销售商，这种由作为跨境销售交易的购买方的境内企业源泉扣缴DBCFT的征管方式，显然是简便和现实可行的。
对于B2C跨境销售交易的增值税课税方式，根据交易标的是有形商品、现场提供的服务（无形资产）或是非现场提供的服务（无形资产）的不同，OECD在BEPS第1项行动计划——《应对数字经济的税收挑战》和《指南》中曾分别介绍或建议采用不同的税款征收管理方法。由于B2C跨境销售主要涉及的是标的为低价值的有形商品或数字化服务和无形资产交易，尤其是在进入互联网电子商务交易方式广泛运用的数字经济时代，它们具有交易发生频次高和单次交易金额小但数量大等特点，上述OECD相关文件中介绍和推荐的各种税款征收管理方法，均不能实现对B2C跨境销售交易的增值税的有效课征，且更难以适用于对此类跨境交易的DBCFT的征收。
以《指南》对B2C跨境非现场提供服务或无形资产交易推荐的增值税征管方法——非居民纳税人简易税务注册登记制为例。这种税收征管机制要求境外非居民提供商通过互联网在作为购买方的私人消费者的居住国办理简易的税务登记手续，在向消费者提供此类性质的服务（或无形资产）收取价款的同时，依照消费者居住国的增值税法规定向消费者代收该项跨境交易应缴纳给消费者居住国的增值税税款。这也就是欧盟自2003年率先在全球启动对远程在线数字化服务交易征收增值税的改革以来，对欧盟境外数字化服务提供商向欧盟境内的消费者销售数字服务课征增值税所采用的税款征收管理机制。尽管欧盟境外的数字化服务提供商并非是实际负担这种增值税的纳税人，而且欧盟为减轻境外非居民纳税人的税收负担还建立了所谓“一站式注册系统（Mini-One-Stop Shop System，MOSS）”非居民税务登记制度，但截至2016年的数据统计，在MOSS系统办理了税务登记的非欧盟企业不足1 000家。笔者认为，此种征管机制下，欧盟境外的数字化服务提供商的依法奉行率之所以较低，除了欧盟对不履行税务注册登记的境外非居民企业无法实施违法惩处措施外，更主要的原因可能还在于欧盟的MOSS税务登记制度要求欧盟境外的数字化服务提供商必须正确识别通过网络交易购买接受数字化服务的对方的纳税身份（即究竟是一家企业还是一个私人消费者），并准确认定其所在地国（即究竟是在欧盟境内的哪个具体成员国内），以便能够正确地依照该国增值税法计算代收交易应纳的相应增值税税款。在B2C网络数字化交易环境下，面对此类具有主体隐匿性、交易瞬时性和高频率特点的交易，对欧盟境外的数字化服务提供商而言，这实际上是一种难以履行的义务负担。而要将这种税款征收机制适用于对B2C跨境销售交易的DBCFT税款的征收，则可以预见，境外非居民企业的依法纳税率只会更差。因为DBCFT的实际负担人是最终销售市场地国境外的非居民企业，它们出于自身利益考虑，更缺乏自觉依法纳税的主观积极性。
笔者认为，解决B2C跨境销售交易（包括低价值的有形商品和非现场提供的服务或无形资产）在最终销售市场地国课征增值税和DBCFT的难题，应依靠信息通信技术。在这方面可以借鉴美国各州相互间在对跨州远程销售货物或服务（包括无形资产）交易课征销售税问题上运用计算机网络信息技术实现税款征收管理的改革方法，即采用经由税务机关认证的计算机应用软件，能够随网络交易发生同步自动进行应纳税款的计算征缴。运用自动化的税收遵从软件实现税款计算征缴的征管机制，更容易应用于本身就具有统一税制的最终销售市场地国对B2C跨境销售交易的增值税和DBCFT的征收管理，且不存在像美国各州那样前期需要进行统一简化各自税制与税率的艰难改革工作。B2C跨境销售交易的增值税和DBCFT的计税基础与美国各州的销售税的计税基础基本一致，都是各种应税交易的销售额，适用税率也更为单一（各国的增值税率一般不会超过三种，而DBCFT税率应该设定为单一比例税率）。因此，采用这种依靠自动计税软件进行B2C跨境销售交易的增值税和DBCFT税款征收管理方式的国家，需要完成的基础性工作是建立本国统一的商品目录（对各种应税或免税的商品和服务进行分类编码，这可以在现行的海关商品编码目录的基础上形成）和明确不同交易条件下应适用的应税交易课税归属规则，以及设计开发出具有类似美国CAS功能作用的自动计税税收遵从软件。此外，采用这种税收征管改革方案的国家需要考虑的一个重要问题，是如何确保那些位于境外的非居民企业在其网络销售系统内设置这种由本国税务机关设计开发的或经其认证许可使用的自动计税税收遵从软件。笔者认为，最终销售市场地国通过使用一定的技术手段和行政强制措施，是有能力促使位于境外的非居民企业依法遵从的，尤其是具有一定市场规模的国家。例如，对不依法遵从的境外非居民企业，最终销售市场地国可以采用屏蔽其互联网商业网站（从而使境内消费者无法访问其网站）、要求第三方电商平台关闭其网店和对其商业无形资产不提供法律保护等措施，迫使其依法遵从。商品生产的目的就是为了通过销售实现利润，任何企业都不希望失去其已占有一定份额的商品销售市场，只要销售市场地国的税收征管机制不至于使其负担难以履行的纳税义务，实际上绝大多数境外非居民销售商是会选择主动依法遵从市场地国的税收制度规定的。而且，这种运用现代信息通信技术实现税收征管的机制在经过对B2C跨境销售交易的增值税和DBCFT税款征收实践取得成熟经验后，还可以进一步推广运用于B2B跨境销售交易的税款征收管理以及市场地国境内的B2B和B2C交易的税收征管，在大大减轻纳税人遵从负担和税务机关征管成本的同时，还可以彻底实施消费地课税原则，解决一些国家在数字经济环境下国内同样面临的税收归属地与税源地背离的不公平问题，从而最终在消费课税和所得课税上实现境内交易和跨境交易、有形商品（服务）交易和数字化服务（无形资产）交易，以及B2B交易和B2C交易的同等对待。
2.以单边税改促进双边协调合作形成，在双边协调合作充分发展的基础上形成多边协调一致的国际税收秩序。
如前指出，仅有单个或一些国家改行DBCFT税制而其他国家仍维持现行的企业所得税税制，并不能根除跨国企业通过国际税收筹划进行利润转移和国际税收竞争这两大“顽症”。而且，仅是最终销售市场地国实行这种单边性的税制改革措施，没有相关国家（如出口销售企业的居住国）的相应税收协调配合，显然容易造成企业跨境销售利润的国际重复征税，且难以消除。因此，这样的单边税改并不能实现重构公平合理的国际税收秩序之目的。但是，由于DBCFT的性质特点，个别国家率先实施这种单边税改措施将会对跨国企业和相关国家产生强烈的外部溢出效应，促使相关国家仿效跟随改行DBCFT税制，从而有助于彼此之间达成有关DBCFT税制事项的双边税收协调合作。
已经有学者分析指出，在一国单边实行DBCFT税制而另一国仍沿用现行的基于利润来源的企业所得税税制的条件下，跨国企业在这样两个国家境内的关联企业之间发生的跨境转让定价交易的定价水平高低，都不会对其中位于实行DBCFT税制的国家境内的关联一方在该国的税负产生影响（因为在DBCFT税制下，对境内企业的出口销售不课税，对境内企业的进口不课税同时企业还享有一笔相当于进口价值额的扣除），但对其中位于实行现行税制国家境内的关联一方，则具有重要的影响（因为在现行税制下，企业的出口销售收入要计入应税税基，而企业的进口支出允许作为成本扣除）。这就会刺激跨国企业安排位于实行DBCFT税制的国家境内关联方向位于实行现行税制的国家境内的关联方出口货物或服务时，人为提高交易定价；而在相反的跨境关联交易情形（即位于实行现行税制的关联方向位于实行DBCFT税制的国家境内的关联方出口货物或服务）下则会人为地压低交易定价，从而导致利润向实行DBCFT税制的国家转移，尤其是在实行现行税制的国家的税率水平等于或高于实行DBCFT税制的国家的税率水平的情形下。这就容易促使实行现行税制的国家为维护本国财政利益防止税收流失而跟随仿效改行DBCFT税制，并在此基础上彼此（尤其是商品的主要出口地国与主要销售市场地国）间就DBCFT相关事宜进行国际合作协调。
DBCFT税制的双边国际合作协调主要涉及两国间的商品编码目录和各种应税或免税商品和服务的定义范围，DBCFT税收管辖权的归属规则的明确和统一规范，以及可能发生的国际重复征税问题的消除措施。但更多是在税收征管方面的协调合作，包括缔约国双方税务机关合作开发适应彼此DBCFT税制的具有自动计税功能的税收遵从软件，并督促各自境内企业在网络销售系统中设置经税务机关认证的自动化计税软件，建立常规性的税收情报交换合作关系，对违法不遵从的纳税人予以惩戒等。
在上述双边税收协调合作普遍发展并取得较为成熟的实践经验的基础上，经过类似OECD财政事务委员会或联合国国际税收合作专家委员会这样的国际组织机构的研究和总结经验，制订有关DBCFT税制国际协调合作的双边税收协定范本以供各国相互间参照缔结此类双边税收协定，则有望在全球范围内客观上形成一种普遍协调一致的国际税收权益分配新秩序。
（本文为节选，原文刊发于《税务研究》2021年第5期。）
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