如果犯罪发生在不经意间
“复方曲马多被列入第二类精神药品目录了。”看着“圈中好友”转发的最新消息，不由得感慨了一声，“幸好在这之前，阿归的案子，为他争取到了应有的权利。”
这条朋友圈把我的思绪带回到了过年时的一次同学聚会。那时，跟他们聊起了一个药房老板卖一种叫做复方曲马多的处方药而被认定为贩卖毒品案子，最后通过跟宋福坚律师、周泳秀律师的合作，为当事人阿归，在二审阶段争取到了发回重审的机会，给了他一次，判决无罪的可能。
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“处方药品”、“野生动植物”这两类领域，是行政犯的典型代表。行政犯，即我们常说的法定犯，由于在违反行政法规的同时，侵害了刑法保护的法益，因此具有了行政和刑事的双重违法性。也正因为这一双重特性，导致行政犯成为了刑事案件中常发争议的犯罪类型。
而无论是行政法律规范，亦或是刑事法律规定，都是人所制定的，都难以避免“文化堕距”现象。“文化堕距”指的就是，为了维持制度固化的行为模式、保持原有的社会秩序，即便制度设立时的现实条件与制度运行时的社会条件不相符，这项制度也需要执行下去。
这一状态颠倒了人与刑法的关系。本应为人生活得更好而服务的刑法，变成了为维护制度权威而去破坏人正常的生活秩序、合法权利。
所以，刑法的适用必须经常面临着拷问——你真的有在维护人的权利吗？
在司法实务中，当物质状态与非物质文化出现失调时，总是会习惯性地让犯罪嫌疑人来承担这一后果。这是“恶法亦法”的观念使然。也就是说，即便某一法律条文已经无法跟上时代的变化，抑或存在逻辑错误，在它还是法律时，民众就还得继续遵守。
刑辩律师的存在，或许就在时刻提醒着这个社会——刑法所具有的明显暴力性特征，致使在使用它的时候，必须要求它保护着对人有意义的利益，而不仅仅是维护制度权威本身。不改变僵化的法律适用状态，谁都有可能成为下一个被指控的嫌疑人。而我们希望，谁都不要出现这种情况。
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那些不可能灭绝的“濒危”
柏拉图曾在《法律篇》说过，法律的基本意图是让公民尽可能的愉悦。既然制度是人制定的，必然是为了人的利益而存在。如果为了动植物等其他物种而限制、剥夺人的自由，那必须是因为这样做对人是有好处的。在某类野生动植物濒危的背景下，为了给人类留下这些物种资源，限制危及物种生存状态的行为，当然是有必要的。
然而，在人工繁育、栽培技术突飞猛进的今天，加上人积极保护的行为，从前处于“濒危”状态的野生动植物，还具有动用刑法保护的正当性依据吗？
银杏树
曾有学者做过实证研究，从2011年3月12日到2021年3月12日十年间，共有69人因为100棵银杏树被判处刑罚。大部分被告被判处了缓刑，但也存在被判处有期徒刑的案例。
让人不禁追问的是，刑法为了树去剥夺人的自由，正当性何在？同时，这一正当性在现今社会条件下还合理吗？
这就需要从银杏树的现实种植情况说起。
银杏树在纯自然状态下，一般需要40年左右的时间才能结果。从种下一棵银杏树到等到它结果，时间跨越了两代人。如果说“种下”的这个行为是投资，那么“结果”就是一种收益。银杏树的投资-收益时差性非常明显，加上当时种植技术的不成熟，野生银杏树在中国几乎绝迹。
为了保护这一野生稀缺物种，1991年出版的《中国植物红皮书》中，银杏被列为珍稀濒危植物；1999年，国家林业局、农业部联合发布的《国家重点保护野生植物名录（第一批）》，将银杏归为国家一级重点保护植物。而根据刑法第344条的规定，非法采伐、毁坏或者非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物的，会构成“危害国家重点保护植物罪”，这一罪名最高刑罚可达七年有期徒刑。
根据前述的论点，刑法是为了让人生活得更好而制定的，它本身应当是为了人的利益而存在。如果要为了动植物而去限制、剥夺人的自由，那必须是因为它具有比人的自由更高的价值。而这一价值，指的就是它的稀缺性。
而近年来，为了保护银杏树这一物种，国家加强了重视。除了在刑法上作出规制以外，人还做出了很多努力。比如提高人工繁殖技术、大力在全国各地推广银杏种植等，都让银杏这一物种变得不再稀缺。目前，我国银杏栽培总面积超过20万公顷，国内许多城市都可见到用银杏绿化的道路，很多地方还把银杏作为一种产业进行发展，也开发了一系列银杏特色发展区。
银杏树因为人的努力而不具有灭绝可能性时，专家们在2010年修订新版《中国植物红皮书》的过程中，就一致同意银杏退出“珍稀濒危植物”名单。可见，就稀缺性而言，银杏已经丧失了受刑法保护的正当性。
当然，也可以说刑法保护的是野生银杏，不是人工银杏。这在2020年两高《关于适用<中华人民共和国刑法>第三百四十四条有关问题的批复》中也提到，古树名木和列入《国家重点保护野生植物名录》的野生植物，才是刑法第344条所重点保护植物。人工培育的植物，除古树名木外，不属于刑法第344条所称的国家重点保护植物。
然而，在人工银杏树已经非常普遍，且有关司法解释明确刑法处罚对象是野生银杏树的前提下，在最开始谈到的69人里，只有12人的判决书里，明确涉案对象是野生银杏树，有14人被明确涉案对象是人工银杏，剩下的43人没有明确过涉案的银杏究竟是人工还是野生的。
虽然有学者认为，由于野生银杏和人工银杏在生物学上不存在重大差异，即便野生银杏树灭绝，也不会影响银杏树这种生物资源的生存状态，因此野生银杏树不能纳入刑法保护的对象范围。
但在笔者看来，野生银杏树仍具有独特的保护价值。这是因为从基因学角度出发，人工银杏具有高度类似的基因，这导致它们的抗病能力也相似。如果其中一棵银杏树染上传染病，高度相似的基因会导致同类银杏难以应对外界环境的变化，也就是说，拥有同种或者高度类似基因的银杏树容易全军覆没。而野生银杏所具有的稀有基因，存在改变银杏物种生存状态的可能，那么它就具有刑法保护的价值。
此外，人工繁殖的古树名木也具有刑法保护的意义。这是因为，古树名木树龄一般高达100年以上，具有重大历史意义、科学研究价值、以及独特的经济价值等。一旦毁坏，是不可再生的。因此，古树名木也具有需要刑法保护的稀缺性。
综上，笔者认为，只有野生银杏树，或者是人工繁殖的古树名木，能够被列入刑法保护范围。而在上述案例里，只有5人涉案树种是古树名木，12人涉嫌危害的对象是野生银杏树，即在69人的判决中，只有17人的判决是合理的，比例仅有24.6%。
鹦 鹉
宋福坚律师曾办理的一起危害珍贵、濒危野生动物案，当事人所贩卖的鹦鹉因被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称“《公约》”）附录Ⅱ，而被认定构成危害珍贵、濒危野生动物罪。这一罪名最高法定刑是十年以上有期徒刑，但经过辩护，检察机关最终撤回起诉。（文章链接：阿落和她的生日礼物）
这一案件最大的争议焦点在于，涉案的小锥尾鹦鹉属及Forpus属鹦鹉是否属于刑法保护的“珍贵、濒危野生动物”？
2008年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《立案追诉标准》）明确指出，“珍贵、濒危野生动物”包括列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
可见，目前司法规范对“珍贵、濒危野生动物”有明确的认定范围。需要进一步考虑的是，这一条文的规定，完全合理吗？
1、《公约》内的野生动物也属于本罪保护对象？
《公约》是1973年3月3日在美国华盛顿签署的，宗旨是保护野生动植物种因国际贸易而遭到过度的开发利用。
在这需要注意两个要素，就是“公约”和“国际贸易”。
“公约”的意思是指就某一事宜达成合作意向。而这一公约要达成的意向，是加强各国之间的野生动植物跨国界贸易监管，以颁发进出口许可证等方式，控制野生物种的国际贸易活动。换言之，《公约》内所列的野生动物名录，是明确告诉签约各方禁止进行国际贸易或者国际贸易需要受到监控的动物类型。
而这与危害珍贵、濒危野生动物罪保护我国环境资源这一规范目的，存在一定差距。
野生动物国际贸易受到控制，不意味着该物种在我国的生存状态受到了威胁。例如，涉案的小锥尾鹦鹉属及Forpus属鹦鹉，并不原产自我国，在我国并没有自然分布。但在签订《公约》的背景下，我国有义务去控制这类鹦鹉的国际贸易活动，帮助他国保护这类濒危鹦鹉。
此外，2018年国家林业和草原局出具的复函指出，在我国没有自然分布，但被列入《公约》附录的野生动物，在还没有被核准为“国家重点保护野生动物”的，不应认定为刑法保护的“珍贵、濒危野生动物”。
所以，对于《公约》名录内的野生动物，由于并不符合保护我国环境资源这一规范目的，需慎重将其作为本罪的保护对象。
2、人工繁育也是犯罪？
危害珍贵、濒危野生动物罪的规范目的，是为保护生物多样性、保存即将灭绝的动物基因所做的努力。然而，《立案追诉标准》对该罪名要件解释本身，就存在严重的逻辑矛盾。
刑法第341条保护的对象是“野生动物”。“野生”就意味着自然生长，不存在人干涉的痕迹。但在立案追诉的对象中，把驯养繁殖的名录动物，也视作“野生动物”。而“驯养繁殖”，由于存在人工活动，与“野生”本就相矛盾。换言之，这一司法解释没有对驯养繁殖的濒危物种和野生濒危物种进行区分。
2018年著名的深圳鹦鹉案是推动立法修订的典型代表。涉案的小金太阳鹦鹉，有充分证据证明是人工繁育的，但被告人却因构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，被判决两年有期徒刑。这一案件引起了法律界的热议——为了售卖由人繁育的、已经很常见的一类动物，谁也想不到，人需因此丧失自由。这一情况与常理相违背，严重损害了民众的法感情。
而在当时，这一规定是有意义的。将“驯养繁殖”的濒危物种纳入刑法保护的范围，是因为当时人工繁育技术尚未成熟。即便是人工繁育的濒危动物，同样花费了巨大的科研努力、时间和成本。一旦毁灭，所有的努力会付诸东流，人工繁育技术也将得不到发展。
但如今，随着经济社会发展和科研水平提高，不少野生动物的人工繁育得到突破，一些珍贵、濒危野生动物已经形成了稳定的、完全不依赖野外资源的人工繁育种群，所以再把人工繁育的野生动物跟在野外环境自然生长的野生动物同等对待，已经完全没有事实和科学根据了。这也是两高在2022年4月7日出台《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》来调整这一状况的重要理由。
由此来看，驯养繁殖的濒危物种能否被认定为野生动物，需要结合这类动物的人工繁育技术在现有社会发展情况、成熟程度，以及对野外资源的依赖程度来综合判断，不应笼统将所有人工繁育的濒危动物都纳入刑法第341条的保护范畴。
制度的修订需要跟上现实的步伐，同样，司法的执行也需要。如果脱离现实，缺少科学依据，所有制度的规定，以及条文的执行，都无法符合人的利益。
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药毒难辨
图片源自|国立台湾大学讲座：
以毒为药——中国中古毒药史的新探索
文章最开头提到的阿归，是一名药房老板。由于他向没有处方的买药者售卖处方药复方曲马多，被一审法院认定构成贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月。
阿归觉得很疑惑，从正常渠道入货的一种药物，怎么就成为了毒品？
实际上，处方药和毒品在现实中的确存在转化的可能。依据刑法第三百五十七的规定，毒品除了常见的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以外，还包括国家管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品（以下简称“麻精药品”）。至于该类麻精药品的认定，需依据《麻醉药品品种目录（2013年版）》《精神药品品种目录（2013年版）》《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》等文件来予以认定。
换言之，麻精药品能否认定为毒品，需要严格依照现有的目录来予以明确。只有在国家规制的麻精药品名录内的药物，才有可能转化为刑法规制的毒品类型。
但在司法实践中出现的以下三个问题，是需要我们进一步思考和探讨的：
问题1：尚未被列入国家管制名录内的药品，因在社会上广泛被作为毒品替代物而使用，能否直接认定为毒品？
问题2：某类药物含有国家管制名录内的药品成分，能否直接认定为国家管制的麻精药品，并进一步认定为毒品？
问题3：动用刑法去规范某段时间内的药品滥用情况真的合理且有效吗？
一、没有在国家管制名录上的麻精药品，不可直接认定为是毒品。
刑法明文规定“国家规定管制的其他让人形成瘾癖的麻精药品”才是毒品。换言之，除了那些耳熟能详的毒品以外，要把麻精药品转化为毒品，首先这类麻精药品需要存在于国家管制名录内，才有进一步被认定为毒品的可能。如果说，被指控的药物不在国家管制名录，转化为毒品的首要前提即不存在。而这一基本道理，却常在司法实践中被忽视。
比如，在《关于调整麻醉药品和精神药品目录的公告（2023年第43号）》正式施行前，只有“曲马多”及其盐和单方制剂，才是药品目录的列管对象，而含有列管药物成分的“复方曲马多”尚未被明确列入管制范围。即，复方曲马多在当时缺少转化为毒品的前提，但却因常被作为毒品的替代物滥用，在实践中多有过量售卖、无处方售卖复方曲马多的被告人被认定构成贩卖毒品罪。
又比如，“依托咪酯”作为一种麻醉类的处方药品，由于常被作为毒品的替代物进行使用，在尚未被列管到上述名录时，就已经出现了将对外售卖含有“依托咪酯”成分电子烟的被告人，认定构成贩卖毒品罪，并判处有期徒刑的案例。
司法机关处罚上述被告存在一种习惯性思维，即某类麻精药品被作为毒品的替代物滥用后，为维护社会的稳定，迅速解决这一类社会问题，他们往往会把目光投向“刑法”。司法机关希望通过“释放信号——建立观念——规范行为”这一模式，逐步控制和解决麻精药品被滥用的社会问题。刑法通常能够迅速给到民众信号，能够让其快速感知法律红线所在，从而达到规范行为的目的。
然而，向来如此，便对么？
这一认定逻辑不仅超出人们的日常认知，也违反了罪刑法定原则。除常见毒品以外，要让普通民众精准辨认国家管制名录上的麻精药品，是极为困难的。他们只能从是否可以通过正常渠道下单入货、是否能从药店、医院等正常途径内购买、或者普法宣传是否经常提及等方式去加强认知。如果说某类药品含有国家管制的药品成分，依然能够在市场中正常流通，却要求民众必须认知到这类药品已被视为毒品进行管制，未免过于强人所难。
在笔者看来，当国家法律不明晰、行政管制没到位时，不能只让被告人来“买单”。要知道，犯错的，不止他一人。即便麻精药物在社会上存在严峻的滥用现象，在尚未被列管前，都不能直接认定为是毒品。如果有关部门认为这类社会问题已经很严重，需要立马处理，那么就应当加快有关立法的出台或者修订。
二、不可基于某类处方药含有某种国家管制的麻精药品成分，直接认定其为毒品。
根据刑法的规定，本罪的犯罪客体是管制的麻精药品本身，而不是含有管制药品成分的药物。换言之，在认定某个药物是否属于毒品时，应当看药物本身是否在名录范围内，而不是看该药物是否含有某种药品成分，否则容易扩大犯罪打击面。
不可否认，“复方曲马多”中确实含有曲马多成分，但在其尚未列管前，受到法律明确管制的是曲马多这一物质，而不是含有曲马多成分的所有药物。如果说含有国家管制药品成分的药物就应当被认定为毒品的话，那么诸如复方乙酰水杨酸片等药物，也应当因含有咖啡因（被列管于《精神药品品种目录（2013年版）》第69号），而被认定为毒品。
此外，在对这类案件进行辩护时，可以关注两类药物的具体成分、作用机理、作用效果、在药动力学上的区别等，以否定检方将两类药物视同的观点。
三、反复横跳的药品管制状态，会损害法律的权威。
在实践中，国家管制药品名录并非一成不变，而是会根据社会管理需求和使用现状不断进行调整。但如果一种药物的管制状态不断发生变化，我们需要打个问号——国家管制这类药物究竟是出于对人的保护，还是为了方便进行社会管理？
以国家对氨酚羟考酮片的管控为例。1998年，氨酚羟考酮批准进入我国市场时即按照第二类精神药品进行管理。但自2004年7月1日起，因发现这一药物在我国上市后取得了较好的医疗效果，为满足广大疼痛患者对镇痛治疗的医疗需求，国家药监局发布《关于含麻醉药品复方制剂管理的通知》，将含羟考酮复方制剂调整为处方药进行管理。然而，在2019年7月11日，国家药监局、公安部、国家卫生健康委发布《关于将含羟考酮复方制剂等品种列入精神药品管理的公告》，再次将含羟考酮复方制剂等品种列入第二类精神药品管理。
一种药物的管制状态不断发生变化时，我们需要去关注，不确定的制度规范所带来的法律公信力问题。也就是说，如果法律变幻无常，人们会开始恐慌、不安和质疑，遵守法律是否会给自身带来更大的风险？这是因为不稳定的法律管制状态，会给司法带来混乱。这会让使用它的人、被适用的人，都无所适从。
这让我想起了那个著名的火车实验。
之前关于这一实验基本围绕在生命平等性的哲学探讨。后来，有人给火车实验加上了一个前提条件。即，一条轨道上的5人是突然闯入轨道玩耍的，而另一条轨道上的1人，则是铁路公司的轨道维修工，他正按照要求，进行着轨道修检工作。而且火车按行程计划、行驶要求来说，本应往5人方向行使。
有了这一前提，笔者认为火车应当向5人方向驶去。倘若驶向那一人，社会原本建立好的制度规范将会为了这5个人而变得无人愿意遵守。因为民众会感到恐慌、不安和不公。他们不知道什么时候在遵守规则时，自己就需要付出巨大的代价。
也就是说，遵守规则，是为了换取更大的自由，但如果遵守规则还需受到惩罚，那么规则本身就丧失了遵守的意义和价值。因此，为了加强法律的权威性、公信力，以及提高规则的遵守度，选择驶向那5人，用那5人的生命来告知社会，遵守规则的人能够赢得尊重和自由，而破坏规则的人，将需要受到财产上、自由上亦或是生命上的惩罚。要想保持民众对法律的信心，制度规范绝不能只是一纸公文，也不宜基于现实管理情况，变动过于频繁。
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结 语
我总是会时不时想起阿归。他被释放出来的那天，是今年的年初三。年后他来见过我们一次，跟我们说起看守所的生活。他说，看守所里昏暗阴凉的环境，让他在被释放时，一时无法接受正常的光线。
那时，我想告诉阿归，无论如何，不要习惯黑暗，要相信光明。
参考文献
1.（古希腊）柏拉图著；王晓朝译.人民文库 第2辑 法篇[M].北京：人民出版社,2021
2.傅立国主编.中国植物红皮书：稀有濒危植物（第一册）[M].北京：科学出版社,1991
3.陈金林.过去十年，因为100棵这种树，69人被判刑.
https://mp.weixin.qq.com/s/ghmABB82RSJzvCbGFgiFSw
4.周光权.危害人工繁育珍贵、濒危野生动物的罪与非罪.
https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_15248856
5.郭起荣,于钊妍,胡亚平等.银杏：穿越时间的永恒.中国绿色时报.2019.
https://www.forestry.gov.cn/main/5462/20200703/093021386637641.html
宋氏律师事务所
huangyanling@songchambers.com
中国海洋大学法学学士
武汉大学刑法学硕士
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