作者：杨勇 研究员
华东政法大学知识产权法律与政策研究院
摘要
笔者认为，在主管机构未明确发文之前，各出版单位不应也无权单方面要求游戏企业必须对每款游戏缴纳游戏运营管理费。而就算后续主管机构明确游戏企业需要缴纳游戏运营管理费的，也希望出版单位能提供真正的管理服务，为企业的游戏运营提出可行的意见或建议，保障游戏企业的长久运营，而不是泛泛而谈的单方面要求游戏企业承担义务。
笔者建议，对于部分出版单位假借行政主管机关的名义，强迫游戏公司与其签署所谓的“游戏运营管理协议”，以年度管理费用的名义谋取不正当利益的行为，相关游戏企业可以收集证据向新闻出版部门投诉，如果发现新闻出版、行政执法等部门相关工作人员与出版社联手实施诈骗或敲诈勒索的行为，可以向相关纪委、检察机关、公安机关检举、告发。
今年以来，《网舆勘策院》（公众号iD：wyhc_666)陆续接到部分网络游戏企业反映，北京、上海、杭州等地的一些出版单位强势要求游戏企业与其签署《游戏运营管理服务协议》，游戏企业需向出版单位支付不菲的游戏运营管理费用。这种管理费有何名堂？收取费有是否有法律依据？如何应对？本文尝试做简要分析，并提出建议，供业界参考。
国家新闻出版广电总局、工业和信息化部2016年2月制订，同年3月10日施行的《网络出版服务管理规定》（以下简称《规定》）第二条将网络游戏纳入网络出版物范畴，并将通过信息网络向公众提供网络出版物界定为“网络出版服务”。《规定》第七条指出，从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》。根据《规定》第二十七条，网络游戏上网出版前，必须向所在地省、自治区、直辖市出版行政主管部门提出申请，经审核同意后，报国家新闻出版广电总局审批。据此，网络游戏上线运营前，必须委托由持有《网络出版服务许可证》的出版单位（实践中多为出版社）申报游戏版号。
2016年2月6日国务院修订的《出版管理条例》（以下简称《条例》）第二十四条规定，出版单位实行编辑责任制度，保障出版物刊载的内容符合本条例的规定。《网络出版服务管理规定》第七条规定，网络出版服务单位实行出版物内容审核责任制度、责任编辑制度、责任校对制度等管理制度，保障网络出版物出版质量。可见，《条例》和《规定》对出版活动的管理侧重于内容审核环节。
但是，《规定》第三十三条还规定了出版单位对游戏获得版号后运营阶段的内容监管义务：“网络出版服务单位发现其出版的网络出版物含有本规定第二十四条、第二十五条所列内容的，应当立即删除，保存有关记录，并向所在地县级以上出版行政主管部门报告”。
《规定》第二十四条指出：“网络出版物不得含有以下内容：
（一）反对宪法确定的基本原则的；
（二）危害国家统一、主权和领土完整的；
（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；
（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；
（五）宣扬邪教、迷信的；
（六）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；
（七）宣扬淫秽、色情、赌博、暴力或者教唆犯罪的；
（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；
（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；
（十）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。”
《规定》第二十五条指出：“为保护未成年人合法权益，网络出版物不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德和违法犯罪行为的内容，不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容，不得含有披露未成年人个人隐私的内容。”
2016年5月31日国家新闻出版广电总局发布的《关于移动游戏出版服务管理的通知》（以下简称“通知”）的第八条重申了出版单位对其出版的游戏负有出版后运营层面的监督管理义务，即“移动游戏上网出版运营时……游戏出版服务单位负责审核并记录游戏日常更新，对擅自添加不良内容的行为，应及时予以制止；对不配合的，应及时报属地省级出版行政主管部门予以处置。情节严重的，属地省级出版行政主管部门可按相应程序办理游戏出版批准撤销手续，并追究相应责任。”
根据上述规定，出版单位对游戏审批通过后的运营，仍负有监督管理责任，只是这种责任被严格限定在《规定》二十四条和二十五条的“不良内容”范围内。至于“不良内容”如何判断，不同出版单位的理解多少会有一些差异。
可见，出版单位对网络游戏的内容监督责任，不仅贯穿版号申报环节，也延续到游戏上线运营阶段。
2020年3月以来，北京、上海、广东等地相继举行了严查游戏版号的会议。会议强调，出版单位对已出版的游戏要持续监管，谁出版谁负责，这是《规定》所明确规定的出版单位内容监管义务。然而，部分出版单位不仅没有积极落实自身的监管责任，将监管责任转嫁给了游戏公司；更有甚者，一些出版单位竟然假借行政主管机关的名义，利用主管机关的威信巧立名目，强迫游戏公司与其签署所谓的“游戏运营管理协议”，以年度管理费用的名义谋取不正当利益。笔者认为，部分出版单位“巧取豪夺”运营管理费的行为，已经涉嫌触犯了相关法律规定，甚至构成犯罪。
1、出版单位假借版署通知名义骗取监管费用，涉嫌构成诈骗和敲诈勒索行为
首先，出版单位假冒版署通知要求游戏公司支付监管费用，符合诈骗罪构成要件的特征，涉嫌诈骗。即出版单位以获利为目的（收取监管费用），用虚构事实或者隐瞒真相的方法（虚构版署通知），骗取较大的钱财。
例如某出版社的收费通知截图主要内容如下：关于总署的收费通知我们这里目前还没收到，但这是北京各出版社行业内统一的收费标准。总署那边是没有具体的收费文件，但北京各出版社都要跟游戏客户签这份网络游戏运营管理服务协议。我们出版社为了响应2020年国家“剑网行动”，还青少年一个晴朗的游戏环境，因此我们出版社按照中宣部的要求严格落实游戏监管的主体责任，去年对我社所有出版的游戏进行了详细摸底，现在我社要和贵公司签署一个网络游戏运营管理服务协议。如果你们一直不回复的话，过段时间我社会给你们发送一份告知函，然后会把你们在我社出版的游戏上报给总局那边，之后就看总局那边怎么处理了。签这个协议也是为了我们双方有个约束，并且你们这几款游戏还在线运营。
显然，版署并未发文同意出版社收取网络游戏运营管理费，出版单位以获利为目的（收取监管费用），用虚构事实或者隐瞒真相的方法（虚构版署通知），骗取较大的钱财，涉嫌构成诈骗行为。其次，出版单位通过暗示撤销版号为要挟，强迫游戏公司支付监管费用的行为，符合敲诈勒索罪构成要件的特征，涉嫌构成敲诈勒索行为。即出版单位以获利为目的（收取监管费用），使用恐吓、威胁或要挟的方法（撤销版号），获取、占用他人财物。例如某出版社的如下收费通知截图：2、出版单位只借监管名义收费却不落实监管责任，或于收费后对游戏内容睁一只眼闭一只眼，涉嫌构成行政违法无论是《规定》还是《通知》，主管部门规定出版单位运营监管责任的目的是净化网络环境，保障网络出版物的出版质量，而绝非是为了给出版单位一个收费的借口。而且，运营监管是《规定》中所明确规定的法定义务，与游戏公司付不付费没有任何关系。无论游戏公司是否付费，出版单位均应依法尽到监管责任。实践中，出版单位往往只想到了收费而未进行监管，或者把运营费用当做“保护费”来收取，不付费的严格监管，付费后游戏内容即大开绿灯，不管不问，这显然没有尽到《规定》中要求的监管义务，涉嫌构成行政违法。3、出版单位凭借强势地位迫使游戏公司签署霸王条款，显失公平，涉嫌构成强迫交易违法行为根据《民法典》的精神，民事行为应当本着平等和公平的原则进行，乘人之危、显失公平以及排除一方主要权利的协议都是不正当的民事行为。出版单位凭借强势地位，强迫游戏公司与其签署的所谓“游戏运营管理协议”，内容一般含有大量霸王条款，规定了大量义务的同时却排除了游戏公司的主要权利，内容显失公平，涉嫌构成强买强卖的民事侵权行为。强买强卖行为明显地破坏了自由、平等的社会主义市场经济秩序。如果情节比较轻微，则依据治安管理处罚法给予相应的行政处罚，如果造成了极为严重的后果，则构成强迫交易罪，可以按我国《刑法》第226条规定判刑。以北京某出版单位的《网络游戏运营管理服务协议》（以下简称“协议”）为例。《协议》将管理服务定义为排他性服务工作，并在管理服务的内容与要求中，列举了18条网络游戏运营单位应当履行的责任与义务，包括但不限于：（1）游戏正式上线运营前，向出版单位提交相应的审查设备或安装包及监管账号，作为上线标准版本的依据；（2）按季度向出版单位书面提交作品的运营情况报告（包括上线时间、运营渠道、注册人数、收入等）；（3）提供季度/年度运营报表，以供出版单位按要求向政府行政监管部门进行报备；（4）如作品涉及渠道联运，游戏企业还应于作品正式上线运营前，书面向出版单位提供全部渠道及其渠道单位的相关资质材料、联运协议及/或授权书；（5）作品运营过程中，如游戏企业需更新作品版本内容或增删作品的新玩法，则单次更新或增加的内容不得超过作品获批版本内容的25%。一个自然年内，作品的全部更新内容，累计不得超过作品获得版号时的作品版本内容或作品上一年度最后一次更新时的作品版本内容。（6）作品版本内容的更新，游戏企业应当在更新前至少提前10个工作日以正式函件形式向出版单位书面报备。同时，向出版单位提交版本更新的详细内容说明、修改报告、测试地址或游戏客户端、游戏测试账号或测试设备以供出版单位审查（7）游戏企业参加国内举办的各种游戏会展交易活动中，凡涉及到作品的展示、演示、交易、推广等内容的，应事先将上述内容书面提交出版单位审核。出版单位完成审核并报送政府行政监管部门审查批准后，游戏企业方可开展作品的相关活动；（8）出版单位将不定期组织对作品运营主渠道或联运频道的随机抽查工作。如发现作品运营中存在违法违规情形的，出版单位有权将该情形上报政府行政监管部门，并视具体违法违规情形的严重程度，要求游戏企业立即整改、中止运营，直至申请撤销作品版号。（9）如游戏企业因自身原因无法履行运营作品的职责，或在作品取得版号满3个月后未按本协议约定向出版单位提交书面的作品季度运营报告等作品运营情况。则出版单位有权采取相应的措施，包括但不限于：书面要求游戏企业整改；向政府行政监管部门进行通报；自行提出撤销作品版号的申请。上述约定明显加重了游戏企业的运营负担，却没有提及出版单位的具体管理义务。而且上述第2、3条，要求运营单位按季提供书面运营情况报告和季度/年度运营报表，履行的已经不仅仅是作为出版单位对游戏内容的审核与管理义务。游戏运营数据作为企业游戏运营重要的商业数据，曾于网络文化经营许可证的年报中向文广局提供（现游戏相关业务不再提供年报），于增值电信业务经营许可证年报中向通信管理局提供。区别于上述行政主管部门，出版单位作为仅提供商业服务的一方主体，能否仅以一纸协议即有权限获得上述数据？其能否保证上述数据不被泄露或窃取或用于其他用途？笔者认为，出版单位企图将收取游戏运营管理费转换成一种双方合意的协议行为，与游戏企业的真实意思相左，且事实上双方也不存在平等的谈判地位。在未能与运营单位就运营管理协议达成一致的情况下，出版单位甚至以“上报总署”作为手段，来促成与运营单位之间的协议签署，颇有敲诈勒索、强迫交易之嫌。如果不签协议，出版单位完全可以借监督的名义“找茬”，给网络游戏企业“穿小鞋”。
网络游戏运营与网络游戏出版物不同，部分内容的更新是游戏运营的常态，如何区分网络游戏实质性更新的内容必须重新审批的标准一直存在争议。其与套用版号、冒用版号的行为主观故意完全不同，造成的危害后果也显然不同。显然，对于套用版号、冒用版号的行为应当予以严厉打击。但是，如果每次游戏内容更新都需要重新审批显然是不切实际的。现行《网络出版服务管理规定》的第二十四条，对于游戏内容违规的情形已有明确规定，可以通过事后监管手段由行政执法部门予以处置。游戏运营管理费是否收取，对游戏企业的影响十分巨大。大企业资金足，但可能游戏数量多，按照游戏数量收取管理费，是一笔不小的开支；小企业游戏数量虽少，但资金本就不充足。特别是在经济下行压力十分明显的时代背景下，这种收费是否属于破坏营商环境的乱收费，值得探讨。游戏运营管理费如何收取，也是各游戏企业十分关注的问题。以上述《协议》为例，将游戏区分是否运营、三类/四类、国产/进口，按照区分情况划分不同的收费梯度，收费幅度从1万-6万，连不运营的游戏都要收取。这种定价模式是否有强迫交易的色彩？另外，游戏运营管理费收取后，出版单位能提供哪些服务也不明确。《通知》中已明确规定：游戏出版服务单位负责审核并记录游戏日常更新，而《协议》中对出版单位应履行何种责任未置一词。如果未能明确出版单位的具体责任和义务，那么游戏运营管理费用的缴纳有类似“交保护费”的感觉。笔者认为，在主管机构未明确发文之前，各出版单位不应该也无权单方面要求游戏企业必须对每款游戏缴纳游戏运营管理费。而就算后续主管机构明确游戏企业需要缴纳游戏运营管理费的，也希望出版单位能提供真正的管理服务，为企业的游戏运营提出可行的意见或建议，保障游戏企业的长久运营，而不是泛泛而谈的单方面要求游戏企业承担义务。笔者建议，对于部分出版单位假借行政主管机关的名义，强迫游戏公司与其签署所谓的“游戏运营管理协议”，以年度管理费用的名义谋取不正当利益的行为，相关游戏企业可以收集证据向新闻出版部门投诉，如果发现新闻出版部门、行政执法部门相关工作人员与出版社联手实施诈骗或敲诈勒索的行为，可以向相关纪委、检察机关、公安机关检举、告发。杨勇：腾讯与华为的“碰撞”，硬核联盟涉嫌垄断？
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