白建军：反思刑事司法大样本研究｜中国应用法学·法学专论
北京大学法学院教授
【编者按】尽管司法大样本研究希望能发现司法实践中的“集体经验”“集体理性”，但问题是，司法先例、集体经验或普遍做法就一定是对的吗？集体理性是所有个体经验之和吗？这种担忧反映了一直以来人们对为什么要做实证研究的不解或误解。对此，本期特邀北京大学法学院白建军教授，就反思刑事司法大样本研究撰文分析。本文认为，司法大样本研究可以从刑事司法实践的集体经验中分离出集体理性和集体非理性。发现司法集体非理性，有助于宏观法律工作的导向指引，对诸如刑行关系、政府信息公开与犯罪控制的关系、主刑与附加刑的关系等结构性失调问题保持警醒，以提升法治整体结构的稳定性和社会治理法治化水平。
*因篇幅限制，注释等有删减，如需引用请参见期刊原文。欢迎个人分享，媒体转载请联系本公众号。
反思刑事司法大样本研究
文｜白建军
（本文刊载于《中国应用法学》2023年第1期）
—
内容提要：法律规则的每一次适用，都是规则适用者将一定价值、预判、立场、偏好和局限等主体性因素，对象化到一定案件处理过程和结果的机会。司法大样本研究可以从刑事司法实践的集体经验中分离出集体理性和集体非理性。集体理性是法律没有明确规定或规定比较模糊的情形下，法律适用者群体审慎保守的普遍选择，是法的安定性、确定性和可预见性等价值的积极彰显。集体非理性是立法日趋完备的条件下，法秩序总体中某些局部的法律适用者更容易在一定法律适用过程和结果中显露出来的地方性、部门性、结构性集体武断。发现司法集体非理性，有助于宏观法律工作的导向指引，对诸如刑行关系、政府信息公开与犯罪控制的关系、主刑与附加刑的关系等结构性失调问题保持警醒，以提升法治整体结构的稳定性和社会治理的资产质量。应当充分利用、挖掘司法大样本这座富矿，发挥其在法学研究中的独特价值。
关键词：司法大样本 集体经验 集体理性 集体武断 实证研究
文 章 目 录
一、问题：集体经验就一定是对的吗？
二、理论：犯罪定义学视野中的集体经验
三、实例：刑事司法大样本中的四种组合
四、司法大样本研究的价值与危机
▐ 一、问题：集体经验就一定是对的吗？
对于司法大样本实证研究的各种担忧中， 有一种尚未深入讨论：尽管司法大样本研究希望能发现司法实践中的“集体经验”“集体理性”，但问题是，司法先例、集体经验或普遍做法就一定是对的吗？集体理性是所有个体经验之和吗？一方面，司法大样本研究的重要价值是其批判性，即发现司法实践中各种缺陷和不足。但问题是，所发现的问题便一定是问题吗？某个证否便不会被证否吗？例如，围绕死刑存废问题，历来有两种理论，死刑废除论和保留论。于是，各自都试图用大量实证数据支持自己的主张而证否对方的理论。不幸的是，至少在美国学界，两种实证研究的结果都不少，都能成功证否某种死刑理论。其实，规范性纯理论研究中，公有公理婆有婆理的现象也很常见。不过，我们还是应该认真对待这一质疑。另一方面，借助大量司法先例，大样本研究的结论可能作为一种促进同案同判的无形规范和良性制约机制，对实践产生积极影响。可问题是，反复出现的司法先例一定是正当合理的吗？假设在男法官居多的情形下，多数婚内性强暴普遍被判无罪，难道说法定的强奸罪概念错了不成？更何况，我们有理由相信，如果把“复活”一词引申为找回公平正义，那《罗生门》 里的《局外人》 及《朗读者》 们，其实很难《复活》 ！不难看出，在这些故事中，事实真相被各种撕扯、扭曲。不同参与者基于各自的利益和立场，重塑影响法律适用的案件事实。于是，各种主观性被植入案件事实。之所以如此，主要是因为案件相关人都在根据各自与案件的不同利害关系，主动选择陈述或不陈述某些事实：《罗生门》里的强盗和武士“争当”凶手，具有浓厚的日本文化色彩；《局外人》里的检察官和陪审团依照“坏人必做坏事”的逻辑推定被告人有罪，彰显了自己道德上的优势地位；《朗读者》里的同案被告人为减轻自己的罪责而作出不利汉娜的伪证，米夏担心自毁前程而不敢说出汉娜是文盲的事实，汉娜认罪也只是怕人知道自己不识字！——于是，各种人为需要撕碎了事实真相，主观价值决定了事实判断。法庭最终看到的，很可能只是一堆二手信息。基于这些加工裁剪过的二手信息作出判断，默尔索、汉娜和喀秋莎们，怎么可能找回正义？总之，集体经验并非一池清水，其中可能混杂着各种非理性操弄对法律适用的负面影响。
应当承认，文学作品脱胎于现实而不等于现实。但从这个视角审视刑事司法实际，不难想见各种利害关系对司法的负面影响。司法腐败导致的违法办案、刑讯逼供、冤假错案、同案异判，以前时有所闻。据此，可以将法律适用中各种参与者主观因素负面影响下的法律适用称为司法罗生门。既然现实中同时存在公正司法和司法罗生门现象，刑事司法大样本不可避免地具有多个面相。更何况，只有演绎的结果才是确定的，归纳的结论通常是或然的。将或然性的归纳结果直接作为“经验”“理性”推广到更大的范围，用来指导甚至约束其他司法人员的职业活动，其结果将很难说是干干净净的同案同判、让人放心的类案类罚。
这种担忧反映了一直以来人们对为什么要做实证研究的不解或误解。一种温和的说法是，司法实践中的多数是好的，大样本研究可以总结经验，指导实践。其实，不同罪名、刑法现象之间往往千差万别，出现司法罗生门的概率不一。踩到罗生门陷阱的机会随具体题目的不同而不同，不排除某个大样本中存在非理性操作的可能。所以，实证研究不仅可能总结集体经验，还应当能发现集体误判。从司法大样本中提炼、区分司法实践的集体理性和集体非理性，都是实证研究的应有功能。好的实证研究不应回避集体经验是否理性的区分。接下来的部分将看到，实证研究这一功能的实现，离不开刑事司法学的理论分析。没有刑事司法本质、特点等基本理论的指导，刑事司法大样本的描述性研究本身可能说出一些事实，却不一定能回答为什么会是这些事实。
▐ 二、理论：犯罪定义学视野中的集体经验
刑事司法实际的复杂性，源于法律规则、规则的适用对象、适用规则的人这三者之间关系的复杂性。犯罪学中的犯罪定义学理论可能有助于这种复杂性的理解。在犯罪定义学中，犯罪定义、定义对象、定义者构成了犯罪化过程的三个基本要素。一个行为是否被定义为犯罪，到底取决于犯罪定义的对象还是定义者?按常理，罪为因，刑为果，天经地义。正所谓风动，幡才动。但其实，犯罪化是个对象化过程，同时存在主体被客体化（主体反映、服从客体的客观规律）和客体被主体化（主体能动地塑造客体）两个方向上的作用过程。按照这一理解，犯罪定义的形成与适用，不再仅仅是定义对象即犯罪现象的直接反映。犯罪定义者及其主体性、能动性、局限性也不同程度上影响着犯罪定义的运用过程和结果。定义者会从各种可能的意义资源中根据自身需要和偏好灵活选用标准、规则，将其黏贴到定义对象上。既然是人在掌握犯罪定义的适用，其结果则不可避免地在彰显公正价值的同时，也流露出适用者的取向、偏好或局限。
刑事司法就是适用法定犯罪定义的过程。因此，刑事司法也有三个基本要素：规则、规则适用对象、适用规则的人。规则是指刑事法律规范，对象是指需要用刑法规范作出评价的人或事，适用规则的人除了司法人员外，还包括所有直接、间接参与刑事评价过程的人，如当事人、证人、舆论等。其中，法律尽管不断修订，但毕竟是相对稳定的要素。在自然属性上，每个规则适用对象都有所不同，天下确无两片一样的树叶。但在法律意义上，评价对象因具有一定的类型化特征而比较稳定。所以，才有所谓同案、类案之说。与此相关，如何根据评价对象解释法律规则，已经发展出许多成熟、精致的法教义学或法解释学理论。而适用规则的人在传统刑法学的学科体系中，基本上没有独立的学科地位。原因可能是有人相信，不论谁来适用规则，同样的适用对象只应有同样的结果。德沃金就认为，法律是一张无缝之网，总有正确的答案存在于其中，即“唯一正解”。按照某种规范理论，法官适用法律完全是一种“计算过程”，法官好比某种“神媒”，和一根电缆线没什么两样。所以，谁来适用规则并不重要。适用规则的人，无意中被置于规则适用研究的盲区。
但问题是，唯一正解只是应然，在规则适用的实然世界中，面对同样的规则、案件，由于适用规则的人不同，规则适用的结果可能差别很大。“我们往往习惯于把一个司法决定的形式化根据一一拆开，而案件实际上是如何决定的，决定某法官的法官来自何方，以及什么是促使他们改变了现存教义的真正因素，学界很少理解。”不过，目前中国学界其实已经意识到这个问题。早在20世纪末，就有学者提出建构刑事司法学的动议。有学者提出，应建构司法社会学，以实证方法作为主要的研究方法，考察司法现象与社会现象的互动，探索社会因素对司法的影响和社会力量对司法的介入。也有学者认为，现有刑法学的犯罪论主要是定罪论，并未紧盯刑事司法过程来研究定罪。还有学者发现，司法适用者关于社会学的观点、材料和方法的不当介入和使用，也可能破坏司法机关依法独立行使审判权、败坏法治名声。国外有学者也通过实证研究证明，案件处理中，法律深受当事人、律师、法官以及警察社会特征和证人的讲话方式的影响，从而认为法律面前人人平等在实际生活中是不存在的。此外，还有学者提出“实践刑法观”的概念，强调应将人民陪审员、法律工作者招录和法律职业培训等问题纳入刑法研究的范围。特别是有学者对法官的司法活动进行大量实证考察，为人们提供了普通法官、审判委员会、法院院长等多个观察视角和研究结论。
既然谁来适用规则如此重要，那么，理解“规则”“案件”及“适用规则的人”三者之间关系的核心问题同样是，规则的适用取决于案件事实还是适用规则的人？如果不论谁来适用规则，结果都是一样的，那就意味着规则是一个不变的常量，规则适用的决定性因素只是其对象，即具体案件事实本身。案件事实不同，规则适用结果自然不同。从规则到案件之间的关联是恒定的。相同或基本类似的案件事实，应该只有一个“唯一正解”。但实际上，规则适用也是一个对象化的过程。其规则适用者同样难免受到各种价值取向、主观偏好、特殊利益、认知局限乃至外部干预等主体性因素的影响。在这个对象化的过程中，所有参与者都不可避免地将自身的主体性植入规则适用中。于是，与其说什么行为实际上是犯罪，不如说什么行为应当或者需要被称为犯罪。某个行为之所以被视为犯罪，未必完全取决于该行为自身，在很大程度上还要看有权从事规则适用活动的主体希望或需要赋予该行为什么样的意义或属性，以及为什么希望他们所希望的。总之，犯罪也是犯罪定义者自身主体性的产物，犯罪定义者认为、希望、需要什么是犯罪，什么才最终被赋予犯罪的属性。
在规则适用中，主体性的影响是个十分活跃的中性变量。它可能为枯燥的法律“润色”，也可能把法律拿来公器私用；它可以能动彰显理性的力量，也使非理性误解甚至滥用法律成为可能。例如，王政勋的一项问卷调查结果发现，法官在理解、解释和适用法律时并没有对法条采取形式解释的立场，而是坚持实质理性的追求。作为大量法官不约而同的普遍做法，这种能动选择显然具有积极意义，是一种埋藏在大量审判实践中的法治资源。但不可否认，主体性（因素）也给规则适用者的恣意性、刑罚权的滥用留下了空间。人情案背后的司法腐败、同案异判等各式司法罗生门现象，就是规则适用者主体性非理性彰显的实例。劳东燕对相关司法解释、刑法规范性文件中的44个“推定”进行了实证分析。结果发现，刑事推定在放松控方证明要求的同时又有将存疑风险转移到被告人身上之嫌。欧阳本祺关于非法经营罪兜底性规定的实证研究发现，司法实践中存在尽量“扩张”非法经营罪兜底性规定的法律适用的情况。因此，犯罪控制的实质在一定程度上也是对犯罪控制者的控制，借助他们在普遍职业实践中的集体理性丰富法治的内涵，同时发现、限制其主体性的非理性外溢。
不论是理性彰显还是非理性外溢，规则适用过程中规则适用者的主体性都不应被忽视。在规则、案件基本事实不变的条件下，规则适用者及其主体性是最终决定规则适用结果的关键因素。这里的规则适用者应作广义理解，使得规则适用者的主体性变得更加复杂、多变。围绕具体案件的处理，各类主体奔走于规则和规则适用对象之间，能动地表达自己，积极维护自己希望维护的东西，把各自的价值取向、偏好、前见、预判、局限，小心翼翼地投射到规则适用的对象上。其中的有些案例，其实是各种意义上的规则适用者之间在法律范围内外公开或不公开博弈的结果。这些过程和结果在规则适用活动的最终官方记录即裁判文书中或隐或现，成为我们的挖掘对象。
问题是，为什么有时规则适用者会为枯燥的法律润色，丰富其内涵，有时却恰恰相反？一类情形是，《罗生门》里的樵夫作为证人如果将所见事实和盘托出，意味着自己也会承担盗窃短刀的法律责任；《局外人》里的公诉人和陪审员如果将案件认定为正当防卫，则意味着为一个不孝子开脱；《朗读者》里的米夏如果说出汉娜是文盲的事实则必然曝光自己与汉娜的忘年恋；《复活》里的男主如果为女主投下无罪票，也等于公开自己不光彩的情史。比这些更直接的则是人情案、交易案中的各种操弄。这类情形的共性是，案件的参与者都能从不同角度预见到案件处理结果与自己的利害关系，所以才会选择认可某些事实，屏蔽掉另一些事实，做出非理性选择。另一类情形是，规则适用的参与者并不十分清楚案件处理与自己有何利害关系。例如，刑罚裁量有从轻和从重之分，但其参照线到底在哪儿？是否是法定刑幅度中间线？不仅没有明确法律规定，学界也没有给出说服力很强的解释。在裁判文书网大规模公开我国法院刑事判决书之前，我们曾以21省市77家法院7万多份刑事裁量为样本进行实证观察。结果发现，常见犯罪的“裸刑均值”普遍低于该罪法定刑中间线，大体上位于法定刑幅度由低到高的三分之一处。这意味着，低于这个均值的刑罚裁量，就比许多案件的实际量刑都轻。高于这个均值的刑罚裁量，就比许多案件的实际量刑都重。此即“从轻”“从重”的实际意义，也是法官群体以其共同职业实践对法律的一种诠释。这种诠释不仅有利于节约司法资源，缓解矛盾，而且也符合大部分案件的实际，因而是一种合理的诠释。这两类情形的不同在于：前者是连各种回避、上诉等程序性法律规则都没能让规则适用者们带上忒尼斯的蒙眼布，后者是大量个别性被淹没在平均线左右。两者的共性是，它们都是各种价值关系中的抉择。所以，在价值实践中，主体与对象之间的利害关系越具有私人的性质，规则适用者越能清楚预见到案件处理与自己的利害关系，其主体性的彰显就越可能表现出非理性的一面。反之，其主体性的彰显才越可能表现出理性的一面。而法律主要是实践理性，所以，作为这种实践理性的大规模官方记录，司法大样本也必然有各种规则适用者理性和非理性两种主体性影响混合其中。
综上，未经净化、优化处理的集体经验或司法实践中的普遍做法只是集体理性的原料，当然不是集体理性本身，对其持保留态度实属自然。从司法大样本中可以看到，作为法律规则的适用者，集体经验的主体积极能动地往返于一定规则与规则适用对象之间，在规则的适用过程和结果中打上自身的主体性烙印。每一次规则的适用，都是规则适用者将一定价值、预判、立场、偏好和局限等各种主体性因素，对象化到一定案件处理过程和结果的机会。这些机会的大量、反复利用，具有理性和非理性两种可能性，同时隐约留痕在司法大样本中。所以，回应关于司法大样本研究合理性质疑的最好办法，是走进司法大样本，分析其内在构造，分别挖掘这种不同主体性是如何影响法律适用的。
▐ 三、实例：刑事司法大样本中的四种组合
在司法大样本中，规则、规则适用对象都有比较清楚的记录，如依据哪个法条，对某个行为进行审理和作出判决。而关于规则适用者主体性的信息，基本上无法直接检索。真正促使法官作出某种决定的因素，连法官自己也未必全部清楚，就算清楚也不会明明白白写在判决书里。要想感知影响规则适用的因素，就要分析样本中大量反复出现的信息，从而“猜测”规则适用者是如何利用适用规则的机会表达自我的。我们当然不能指望大样本实证分析方法从海量已决案件中找出冤案、人情案的线索，但还是可能透视某些肉眼看不见的规律，触摸判决书文字背后的东西。定罪和量刑是刑事司法的两大环节，发现其中的理性和非理性又是司法大样本研究的两大目标。于是便有四种组合：（1）定罪环节的集体理性；（2）量刑环节的集体理性；（3）定罪环节的集体非理性；（4）量刑环节的集体非理性。
（一）定罪环节集体理性的司法大样本研究实例
弹性刑法是由纯正情节犯和兜底条款导致的不确定性刑法现象。例如，侮辱诽谤他人情节严重的才构成犯罪，除了以暴力、胁迫方法构成的抢劫罪以外，以“其他方法抢劫公私财物的”，也是抢劫罪。一个是程度上的不明确，另一个是性质范围上的不明确，都可能对罪刑法定原则的明确性要求构成挑战。在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中，兜底条款、纯正情节犯加起来至少涉及100多个罪名。从某种意义上说，对这100多个罪名而言，只要具体案件涉及兜底性规定或以情节是否严重、恶劣作为构成犯罪条件的情形，法官无论怎样认定，都既可能以法有明文规定为由，也可能以法无明文规定为据。这些法律无法作出明确规定的场合，就给司法人员留下了一定空间，同时也是司法大样本研究的机会，看看司法实践中有无突破罪刑法定原则的现象。例如，按照《刑法》第263条的规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的是抢劫罪。然而，哪些既非暴力又非胁迫的方法可以构成抢劫，法律没有明文规定。那么，司法人员会不会把许多行为塞进抢劫罪的犯罪圈呢？大量实地观察证明，只有极少数案件涉及兜底条款的适用，而这些案件也只限于麻醉方法抢劫的情形。可见，司法人员对抢劫罪概念的补充完善是节制的，并未创造出除麻醉抢劫以外的更多既非暴力又非胁迫的抢劫行为。
（二）量刑环节集体理性的司法大样本研究实例
死刑减少到底是否意味着宽纵犯罪从而导致犯罪率的上升，学界从未停止过争论。吴雨豪采用“准实验设计”方法所进行的实证研究结果是，2007年最高人民法院收回死刑复核权导致中国的死刑实际执行数量明显减少。其结果并未导致犯罪率上升。
除了死刑适用标准外，法律只能对某个量刑情节应当从轻或从重处罚作出规定，如累犯从重，自首、从犯等从轻等。然而，司法实践中，具体案件中往往有数个法定量刑情节乃至酌定情节同时存在。这些量刑情节之间有多种可能的组合类型，有的是从轻从重不同方向的混排，有的是数个从重或从轻的累加。对此，法律不可能针对每种组合作出明确规定。以交通肇事罪为例，不算酌定情节，法定量刑情节之间就有20几万种排列组合。这时，法官只能逐个案件“打包处理”。为了观察法官们是如何利用这个自主机会的，我们曾以交通肇事罪全样本大约14万个案例进行实证研究，对其法定量刑情节与量刑结果之间的关系进行回归分析，形成该罪的量刑预测模型。根据该模型，不仅可以对某个未决案件的刑期进行预测，而且可以对不同时空条件下的刑罚裁量轻重水平进行排序比较。结果发现，法院系统的“量刑指导意见”大大限缩了量刑情节的裁量幅度，将交通肇事罪案件的量刑确定性由原来的30.5％提高到51.1％；在此基础上控制样本实际刑期与预测刑期的残差，降低其离散程度，又可将刑罚适用确定性由51.1％进一步提高到73.4％。在这个司法大样本中我们看到，司法人员的集体经验意味着用经验校准经验，用自由裁量规范自由裁量，用独立审判制约独立审判。看似确定的规范演绎，有时会给不确定腾挪出赖以生存的空间；而看似不确定的集体经验，反倒可能引导我们不断接近确定。
以上观察可见两个共性：一是它们都发生在法无明确规定的情形下，二是它们的反应方式都表现出刑罚权行使的审慎节制。所以，集体理性一般是在法无明确规定的情形下，司法实践中大量反复出现的刑罚权行使的审慎节制。客观上，这种审慎节制越普遍，越可能为更多案件相关人感受到法的安定性和确定性。而法的安定性和确定性又是法秩序的基本属性，所以，大量反复出现的司法集体理性也是法秩序的有机成分。
（三）定罪环节集体非理性的司法大样本研究实例
案件进入刑事司法程序才可能发生之后的定罪、量刑等结果。内幕交易案件刑事司法程序的启动，前提之一是政府证券监管机关将涉嫌内幕交易犯罪的案件移送司法机关。如果证券监管机关认为某个内幕交易行为只是行政违法而不构成犯罪，则不移送司法机关。问题是，行政违法与刑事犯罪的界限如何把握？按照2012年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，如下情形属于内幕交易“情节严重”的行为，构成刑法第180条内幕交易、泄露内幕信息罪：证券交易成交额在50万元以上的；期货交易占用保证金数额在30万元以上的；获利或者避免损失数额在15万元以上的；从事内幕交易或者泄露内幕信息三次以上的；具有其他严重情节的。根据该解释第7条的规定，如下情形应当认定为刑法第180条第1款规定的“情节特别严重”的加重处罚情形：证券交易成交额在250万元以上的；期货交易占用保证金数额在150万元以上的；获利或者避免损失数额在75万元以上的；具有其他特别严重情节的。截止到2017年年底，证监会网站和裁判文书网共有内幕交易案件562个。研究发现，交易额超过50万元的案件中，定罪率为25.9%；获利额超过15万元的案件中，定罪率为34%；交易额超过250万元的案件中，定罪率为28.6%；获利额超过75万元的案件中，定罪率为44.6%；交易额和获利额同时超过起刑点的案件中，定罪率为34.7%；交易额和获利额同时超过情节特别严重需要加重处罚的案件中，定罪率为40.2%。为什么大大超过起刑点或加重处罚标准的案件，其定罪率如此之低呢？各种复杂原因中，此类案件证明难的确是客观事实。然而，移送率不高也是重要因素，许多远远超过起刑点的内幕交易案件疑似并未移送。
按理说，一个案件最终是否定罪，应取决于案件事实本身。但一项大样本调查结果显示，无罪与有罪的司法决定不完全取决于案件基本事实是否符合实体定罪条件，还与刑事诉讼过程中司法人员对案件性质的某种预判有关。在证据信息不对称、实体性有罪或无罪暗示、控辩力量对比悬殊以及控方对案件的初选等四类背景信息的影响下，司法人员对案件是否有罪早有预判。司法过程不过是收集事实，以证实这些预判。例如，在该研究的无罪样本中，有职业律师为被告人提供辩护的案件占比62.3%，而在有罪样本中，只有26.8%的案件有职业律师的参与。也就是说，绝大部分无罪判决中都有职业律师的出现，而绝大部分有罪判决中都没有职业律师的出现。雇不到好的律师，法庭上就可能看不到有利被告人的高质量法律问题，结果，无罪判决出现的机会自然随之降低。
从变更罪名大样本中提取共性也可以帮我们发现某些集体非理性的线索。例如，我们以抢劫罪的司法大样本为基础，提取其中审结罪名与一审指控罪名不一致即变更罪名的全部样本，然后对两组样本进行比对。结果发现，发生在一定冲突背景中的暴力当场取财行为，虽被控抢劫罪，却常以敲诈勒索、非法拘禁、故意伤害等罪定罪。再如，我们曾以银行相关刑事案件大样本为基础，提取变更罪名样本。结果发现，案情基本相同的样本，有的最终以违法发放贷款罪认定，而有的则以骗取贷款罪认定。不难看出，这些罪名判断背后，很可能存在各种身份、角色甚至利益之间的博弈。王复春基于680个故意杀人罪司法大样本的实证研究也发现，适用常见方法直接杀死被害人、杀死老弱被害人等情形，实践中往往被认定为“手段残忍”。而这显然属于对相应规范的误解。因为照此说，现实中便几乎没有什么手段不残忍的杀人了。
除了定罪大样本内部的探索以外，刑事司法大样本与相关法律大样本放在一起进行观察，还可能有意外发现。例如，刑法与行政法是法秩序整体的组成部分。我们对妨害公务罪全样本的实证研究发现，妨害公务犯罪与地方政府信息公开的透明度之间呈显著的统计相关性。政府透明度越低的地方，妨害公务犯罪越重，此类犯罪量刑偏重的概率也相应越大。透过这一现象，可以发现法秩序整体各个部分之间的某种代偿关系。可见，司法大样本研究还可以向外看，从刑事司法与其他法律现象的关系中发现问题。
（四）量刑环节集体非理性的司法大样本研究实例
关于主刑与附加刑的关系，文姬根据盗窃等常见犯罪的大样本研究发现，涉案金额、自由刑等因素与罚金刑之间一致性较低，存在罚金刑适用不够规范的可能。不过，为了探索银行安全问题，我们收集了裁判文书网全部银行从业人员履职中的犯罪样本共13145个，是这个行业比较全的刑事司法大样本。对罪名类型、涉案金额、刑期、财产刑适用等因素进行回归分析后发现，道德冒险型犯罪的涉案金额往往大于恶意犯罪，但刑责却明显轻于恶意犯罪。这意味着道德冒险型金融犯罪可能导致银行更大的资金风险，也可能给行为人带来更大的犯罪所得，却受到相对较轻的处罚，是一种既危险又“划算”的犯罪，客观上受到来自刑事司法的双重激励。其实，按照我国《刑法》规定，罚金是一种附加刑，可以独立适用，其轻重裁量不必与主刑保持同步。罚金刑具有某种“调适主刑强度功能”，作为一种补充与调节，适当提高道德冒险型财产犯罪的罚金刑力度，倒是从整体上对罪刑均衡原则的一种创造性诠释。所以，应在依法判处自由刑的同时，大幅提高道德冒险型犯罪的财产刑处罚力度，破坏道德冒险的作用机制，从而降低商业银行刑事风险。
量刑环节集体非理性更为常见的表现就是刑罚适用离散性问题。例如，对个罪量刑进行回归分析时，常见到少数个案的量刑结果远离均值。当案情基本法律事实相似而刑罚轻重远离该罪平均量刑水平时，这些个案就值得提出来分析其真正原因。对某类或某个地区而言，衡量刑事案件量刑离散性的重要指标是刑期的方差。方差越大，意味着有更多个案的实际刑期远离平均值水平，即同案同判率越低。应当指出，司法地方性概念不应掩盖不同地方量刑方差大小与平均值高低之间的区别。因地方间经济发展不平衡，允许在某些犯罪的起刑点、轻重程度上有所不同是合理的。但经济发展不平衡与司法人员适用法律的稳定性程度之间没有必然联系。不能说经济发达与否，执法水平就应该高或低。所以，不同样本组在量刑离散水平上的过大差异，是集体非理性的一种表现。
以上集体非理性的观察也可见两个共性：一是它们都发生在法律对有关罪名的构成要件有明确规定的情形下，二是某类法律适用者更可能武断地适用法律，与其在法秩序中某种关系（如刑行关系、控辩审关系、地方间关系、主刑适用与附加刑适用的关系）中的特殊处境有关。所以，集体非理性一般是在法有明确规定的情形下，法秩序总体中某些局部的法律适用者更容易在一定法律适用过程和结果中显露出来的地方性、部门性、结构性集体武断。正如集体理性不等于轻刑，集体武断也不等于重法。集体武断不一定以放弃法的形式合理性为代价，所以，不宜在形式理性与实质理性的传统理论框架中把握集体非理性。与个体的司法腐败、窝案也不太一样，集体武断并不具有明显的悖德性。
▐ 四、司法大样本研究的价值与危机
综上所述，司法大样本研究的确可以从刑事司法实践中的集体经验或普遍做法中分离出集体理性与集体非理性。发现司法集体理性的意义是，在法律没有明确规定或规定比较模糊的情形下，法律适用者审慎保守的集体选择可能起到某种示范作用，避免刑罚权扩张滥用。集体理性之所以具备这个功能，是因为它能在法律适用者与适用对象之间建立起忒弥斯“蒙眼布”或“无知之幕”机制，弱化或淡化法律适用活动对具体适用者的特殊意义，促使其与大量同类法律适用的过程、结果保持一致，以彰显法的安定性、可预见性和确定性价值。发现司法集体非理性的意义是，在立法越来越完备且法教义学日趋精致化的前提下，发现法秩序某个局部在法律适用中的集体非理性，有助于宏观法律工作的导向指引，对诸如刑行关系、政府信息公开与犯罪控制的关系、主刑与附加刑的关系等结构性失调问题保持警醒，以提升法治的实效性和法秩序整体的稳定性。毕竟，对刑事正义实效的理想期待或高估可能影响人们对刑事法治的获得感。集体武断是导致刑事正义资产减值的原因之一，承认其客观存在并加以科学控制，有利于提高社会治理的资产质量。总之，实时测度司法实践中的集体理性与集体非理性，司法大样本实证研究能为宏观与微观、司法机关与民众、法秩序各部分之间实现相互感知，建构一条独特的信息交互通道。
进一步看，以上集体理性与非理性的差异还只是经验观察，何为审慎、武断，尚未给出区分标准。不能说法无明文规定情形下的普遍做法都是审慎的，法有明确规定情形下的普遍做法都是武断的。还应说明，在某种具体情况下为什么说它们是审慎的或武断的。有趣的是，当我们面对一个个具体大样本观察结果时，往往能一眼看出，譬如量刑均值低于法定刑幅度中线是理性的，某些刑罚裁量事实上形成了对相应犯罪的双重激励是非理性的；对弹性刑法严格控制以防其扩张适用是理性的，因为律师参与度不足而被重判是非理性的；等等。相比之下，面对一两个具体个案，倒是很难作出此类抽象性价值判断。对一般性的观察结果，我们之所以可能判断其是否理性，是因为我们不大会将个人偏好、特殊利益、身份、案件中某个细节与自己的特殊联系等因素带入判断。而脱离了个人偏好等主体性因素的价值判断，更可能接近、符合实践理性的最高准则——至善。
在康德看来，理性分为理论理性和实践理性。理论理性是基于人与自然的关系，人的认知思维能力的运用。实践理性是基于人与人的关系，人的道德思维能力的运用。法律就属于实践理性。康德指出，对道德行为而言，不是对象，而是意志的法则才是行动的规定根据。所以，实践理性的唯一客体就是那些善和恶的客体。康德主义及新康德主义的核心是价值悬设，或价值公设。在新康德主义看来，必须在人类经验之上，悬设一个绝对的、具有普遍意义的道德律，即康德所说的“至善”。康德的《实践理性批判》中，有近百处提到了“至善”一词。归结起来，至善就是指绝对的、无条件的服从道德法则，把道德法则视为“无上命令”“绝对命令”“普遍立法原则”。我们之所以自信可能对大样本观察的一般性结果进行价值判断，说这是集体理性那是集体非理性，就是因为一定程度上摆脱了具体个案因素的干扰，我们的判断力才更可能穿透各种羁绊，自然展露至善的无上命令。如果没有大样本研究帮我们发现各种一般性事实，深藏于我们内心深处的善恶判断很难派上用场。可见，司法大样本实证研究在法学研究中具有独特价值。
然而，司法大样本研究的价值实现，离不开一个前提条件，即司法机关全面公开司法数据信息，接受法律监督、公众监督。没有司法数据信息的全面公开，司法大样本研究将是无源之水，无论理性还是非理性的司法，都只能被永久埋藏起来。党的十九届三中和四中全会都明确提出要构建阳光司法机制，依法及时公开司法的依据、程序、流程、结果和生效法律文书，杜绝暗箱操作。为此，最高人民法院从2010年起，三次颁布和修订了关于人民法院在互联网公布裁判文书的规范性文件。十多年来，裁判文书公开上网尽管仍有不足，却使大范围法律监督和社会监督成为可能。
另外，有人担忧，允许对司法活动进行大数据挖掘，结果会不会被不友好人士利用？这要看挖出来的东西是不是规律性信息。借助现已成熟的技术手段，完全可以避免特殊信息的恶意采用。不论怎样，规律都在那里。图省事把司法大样本这座富矿封起来，不是制度自信、文化自信。负责任的法律人应该知道，真正该担忧的，是司法大样本内还有哪些宝贵信息尚未被开采、利用。
编辑：周维明
排版：覃宇轩
审核：杨 奕
往期回顾
中国应用法学
《中国应用法学》是国内专注法律应用和审判理论研究的学术期刊，由最高人民法院主管，中国应用法学研究所主办，2021年入选CSSCI来源期刊扩展版目录，2022年入选中国人文社会科学核心期刊目录。办刊宗旨为：对司法实践问题及司法体制改革进行深入探讨，反映司法实务的最新动态和研究方向。围绕司法实践中的前沿问题，聚焦与司法应用有关的、社会性的、实证性的和冲突性的研究成果，立足高端、关注热点、把握前瞻、彰显权威、引领变革，努力打造理论法学成果向应用法学成果转化的高端研究平台。主要栏目包括：“高端论坛”“本期特稿”“权威解读”“专题策划”“法学专论”“涉外法治研究”“法律评注”等。
《中国应用法学》投稿网站：
https://zyyf.cbpt.cnki.net/
《中国应用法学》订阅邮箱及二维码：
zgyyfx_issue@163.com
刊号：CN10-1459/D.
订刊电话：010-67555935/13204279637
订刊传真：010-67107848（刘老师）