李学尧｜网络拍卖的法律适用研究：以指导性案例125号为参照｜中国应用法学·法学专论
上海交通大学凯原法学院教授
【编者按】如何适用起草颁布于网络时代之前的传统法律制度，是法律适用所面对的重要挑战。上海交通大学凯原法学院李学尧教授撰写的《网络拍卖的法律适用研究：以指导性案例125号为参照》一文围绕网络拍卖是否适用以及如何适用现行《拍卖法》，以最高人民法院指导性案例125号的分析为参照，认为应对新型科技所带来的法律适用难题时，应超越过于倚重体系性思考的解释论，在利益衡量过程中进一步明确“政策法院”的定位，通过司法判决对相关立法中的“守门人条款”进行扩张性类推适用，进一步明晰作为“私主体”的网络交易平台自我规则创制的法律性质。
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网络拍卖的法律适用研究：以指导性案例125号为参照
文｜李学尧
（本文刊载于《中国应用法学》2023年第1期）
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内容提要：司法实践中关于《拍卖法》相关条款的涵摄范围，主要存在主体要件和行为要件两种标准。最高人民法院指导性案例125号采用行为要件说，确立了《拍卖法》适用的“委托（拍卖）关系”标准。虽然，指导性案例125号的裁判要旨主要针对作为民事强制措施的网络司法拍卖，但是“委托（拍卖）关系”标准具有适用于普遍意义上的网络拍卖行为、解决其是否适用以及如何适用《拍卖法》的参照意义。即便如此，任意拍卖型网络拍卖领域仍会存在法律漏洞，且难以被解释论的思路所解决：（1）包括网络拍卖合同在内的拍卖合同难以被纳入《民法典》有名合同（比如行纪合同、中介合同）的种类之中；（2）《电子商务法》对电子商务的宽泛规定，使得其难以调整网络拍卖行为。在司法实践中可进一步参照《个人信息保护法》第58条守门人条款，将网络拍卖规范化的“守门人”责任赋予相关的网络交易平台提供者。
关键词：指导性案例125号 网络拍卖 网络司法拍卖 《拍卖法》 守门人条款
文 章 目 录
引言
一、司法实践对网络拍卖与传统拍卖的区分
二、网络拍卖在法律关系认定上的困境
三、网络司法拍卖司法实践对网络拍卖适法困境的启示
结语：“旧法律如何回应新事物”
▐ 引 言
随着网络交易平台的兴起，如何适用起草颁布于网络时代之前的传统法律制度，成了法律适用所面对的重要挑战。法学界对此问题做了大量探讨。本文试图选取被学术界相对忽略的网络拍卖领域 ，围绕网络拍卖是否适用或者如何适用现行《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》），以最高人民法院指导性案例125号的分析为参照，探讨适用起草颁布于网络时代之前的传统法律制度时出现的解释学难题。通过研讨，我们提倡法院在应对新型科技所带来的法律适用难题时，应超越过于倚重体系性思考的解释论，在利益衡量过程中进一步明确“政策法院”的定位；通过司法判决对相关立法中的“守门人条款”进行扩张性类推适用，进一步明晰作为“私主体”的网络交易平台提供者自我规则创制的法律性质。
▐ 一、司法实践对网络拍卖与传统拍卖的区分
近年来，包括网络司法拍卖在内的广义网络拍卖是否适用以及如何适用《拍卖法》，比如其是否需要按照《电子商务法》第75条的要求取得《拍卖法》第11条、第12条、第16条等条款所设定的行政许可；其所产生的合同关系是适用《拍卖法》第41条、第62条的规定，还是适用《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第925条、第926条、第962条等相关条款，成为学术界和实务界共同关注的焦点。
法学领域之外在探讨网络拍卖的监管方式选择时，往往基于其与传统拍卖的区别，比如中介服务机构的作用与地位（包括平台企业的可能市场垄断地位）、具体的竞卖规则（包括参与、结束方式，对待作弊的态度等）、拍卖品的范围、参与者系统性认知偏差形式和程度，乃至产业规模等。从法解释学的角度来说，网络拍卖是否可以被现行《拍卖法》的相关条款所涵摄，是否属于现行《拍卖法》所规范的拍卖法律行为，需要规范性地识别出上述差别在行为性质认定中的具体作用及其权重。
由于拍卖活动涉及处置人（包括传统拍卖法律关系中的委托人）、拍卖人或网络拍卖平台以及竞买人（包括买受人）等多方当事人，法律关系及其行为方式较为复杂。也正是由此，德国学者库尔特·希尔赫曾将拍卖中的三重法律关系称为“法律学者的噩梦”。为了应对这种复杂的法律关系，在我国司法实践中，关于各类拍卖行为的法律适用，主要形成了两种识别方法：一是主体要件标准，主要的操作方式是通过主体合法性来形式化推导行为性质；二是行为要件标准，主要的认定方式是通过对行为是否属于（拍卖）委托行为、是否属于现行《拍卖法》相关法律条款的涵摄范围进行实质化确认。
在司法实践中，采用第一种识别方式主要表现在法院采用相关机构是否属于法律规定的拍卖企业这一形式标准来决定是否适用《拍卖法》及其相关规范性文件。福建省高级人民法院在〔2014〕闽民申字第666号判决书中认为，我国《拍卖法》明确规定拍卖主体是特定的，即拍卖人是指依照《拍卖法》和《中华人民共和国公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。因为福建省产权交易中心不是拍卖公司，且竞价购买并不是拍卖，所以该案的竞买活动不适用《拍卖法》的规定。类似的裁判思路也体现于广东省深圳市罗湖区人民法院在〔2019〕粤0303民初16367号判决书中。该判决书认为《拍卖法》规范的是由具有拍卖资质的拍卖企业所进行的拍卖活动。
形式化的主体要件标准在司法适用中具有“简便识别”的优势，但其存在的问题是，将主体的适格性标准直接转变为行为性质的认定标准，这在逻辑上无法回答，为什么一个非拍卖企业的拍卖行为能脱离《拍卖法》的规范。换言之，这一标准很容易导致“因主体不适格（严格监管的对象企业）而使得其行为逃离严格监管”的逻辑悖论。相比而言，在指导性案例125号中，最高人民法院所提出的行为要件标准更具有可操作性。下面，对该指导性案例的内容做一简要阐述。
（一）案情概要及争点
2016年4月25日，广东省汕头市中级人民法院在执行申请执行人刘某坤与被执行人广东省汕头渔业用品进出口公司等借款合同纠纷一案中，通过淘宝网司法拍卖网络平台拍卖被执行人所有的位于汕头市升平区永泰路某地号地块的土地使用权。申诉人陈某果先后出价5次，最后一次于2016年4月26日10时17分26秒出价5282360.00元确认成交。成交后陈某果未缴交尚欠拍卖款。2016年8月3日，陈某果向广东省汕头市中级人民法院提出执行异议，认为拍卖过程一些环节未适用《拍卖法》等相关法律规定，请求撤销拍卖，退还保证金23万元。
本案争议的焦点在于，司法机关的“委托拍卖”，即人民法院通过互联网拍卖平台进行的司法拍卖，是否属于《拍卖法》所规定的拍卖法律行为。
（二）指导案例125号的裁判要旨
指导案例125号的裁判要点在于网络司法拍卖是人民法院通过互联网拍卖平台进行的司法拍卖，属于强制执行措施；人民法院对网络司法拍卖中产生的争议，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）及相关司法解释的规定处理。
1.明确《拍卖法》仅适用于私法领域
最高人民法院认为，根据《拍卖法》第2条的规定，《拍卖法》适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动，调整的是拍卖人、委托人、竞买人、买受人等平等主体之间的权利义务关系。拍卖人接受委托人委托对拍卖标的进行拍卖，是拍卖人和委托人之间“合意”的结果，委托拍卖系合同关系，属于私法范畴。
2. 网络司法拍卖属于强制执行的公法行为
在指导性案例125号发布之前，对于网络司法拍卖所引发的纠纷，实务界存在采用“公法行为性质排除私法适用说” ，将（司法）委托拍卖认定为协助执行，从而排除《拍卖法》适用的裁判思路。比如，2013年赵某与钟某梅、钟某华以及滁州市联合拍卖有限公司关于拍卖行为有效性的纠纷案件。在该案中，终审判决书中明确认为：（1）人民法院执行过程中的拍卖行为具有协助执行的法律性质；（2）因（司法）委托拍卖所产生的纠纷不能作为民事案件受理。
最高人民法院在指导性案例125号对网络司法拍卖的性质，主要做了两点阐述：
第一，网络司法拍卖是人民法院依法通过互联网拍卖平台，以网络电子竞价方式公开处置财产，本质上属于人民法院“自主拍卖”，不存在委托拍卖人的问题、不存在所谓的拍卖人和委托人之间“合意”的结果。最高人民法院认为，司法拍卖是人民法院依法行使强制执行权，就查封、扣押、冻结的财产强制进行拍卖变价进而清偿债务的强制执行行为，其本质上属于司法行为，具有公法性质。该强制执行权并非来自当事人的授权，无须征得当事人的同意。换言之，它是《民事诉讼法》及相关司法解释赋予人民法院的强制执行权，因此其拍卖程序不适用《拍卖法》的规定。
第二，最高人民法院在指导性案例125号中进一步指出，即便是在传统的司法拍卖中，人民法院委托拍卖企业进行拍卖活动，拍卖企业与人民法院之间也不是平等关系，该拍卖企业的拍卖活动只能在人民法院的授权范围内进行。因此，人民法院在所有司法拍卖中都应适用《民事诉讼法》及相关司法解释对人民法院强制执行的规定；网络司法拍卖作为人民法院司法拍卖的一种优选方式，自然应适用《民事诉讼法》及相关司法解释对人民法院强制执行的规定。最高人民法院的这一观点进一步呼应了此前司法实践中对“（司法）委托拍卖”的裁判思路。这些裁判思路往往认为，（司法）委托拍卖中的“委托关系”并不是传统任意拍卖中的拍卖企业受财产处置人委托进行拍卖活动。因为在传统拍卖法律关系中，委托人不直接参与到拍卖活动中，无法直接影响整个拍卖过程。然而，法院在司法拍卖过程中处于主导地位，强制拍卖委托函中规定的大多是拍卖企业应当做什么、怎么做，一般不涉及法院的责任与义务。此外，实质意义上的拍卖委托中，拍卖企业有权拒绝接受委托，但在目前的司法实践中，还没有产生拍卖企业可以行使自由选择权的问题。从这些特点可以看出，拍卖企业在司法拍卖中并不处于一个独立拍卖人的地位，而是单方面受到法院的管控，在拍卖程序中协助人民法院完成执行任务。因此这里的委托关系是执行人与行政协助人所建立的行政辅助关系，而不是平等的拍卖委托关系。
（三）拍卖委托关系是判断《拍卖法》适用的主要依据
由于此前司法实践存在“公法行为性质排除私法适用说”的思路，最高人民的裁判要点总结很容易使人在逻辑上推导出，该案的裁判思路是：（1）基于行政法意义上的“法定职责说”推导出网络司法拍卖行为具有公法属性。被申请执行的财物从查封、扣押、冻结到强制进行拍卖变价都属于人民法院行使强制执行权的方式，这一强制执行的公法法律关系并没有因为在履行方式上有私主体的介入而转变为拍卖的民事法律关系。（2）网络司法拍卖的公法性质使得其排除了《拍卖法》的适用。简言之，司法拍卖具有公法属性，而公法性质的认定主要基于“法定职责”这一要素。
笔者认为，在该指导性案例的裁判思路中，并没有机械地采纳“公法行为性质排除私法适用说”。通过逻辑推导，该案例排除适用《拍卖法》的依据实质上是“拍卖委托关系”的行为要件标准，即包括网络司法拍卖在内的司法拍卖不存在拍卖人和委托人之间的“拍卖委托之合意”。若仅仅依靠论证司法拍卖的公法性质，在逻辑上并不足以完全排除私法在司法拍卖领域或者部分法律关系的可适用性。本文第三部分例举的相关司法案例也将会佐证本文的这一观点。
若仅基于履行“法定职责”这一要件就将司法拍卖排除在《拍卖法》的适用范围外，很难解释网络拍卖平台和拍卖企业在这一过程中是否同样不适用《拍卖法》。在行政法学领域，首先会想到德国行政法所提出的“二阶段理论”，即认为法院首先作出一个司法拍卖的公法决定，但在具体的组织实施上既可以采用公法形式的自主拍卖，也可以采用私法形式的委托拍卖。所以委托拍卖企业进行的司法拍卖仍应符合《拍卖法》的程序要求。虽然两阶段理论并未在我国司法实践中得到广泛运用 ，但是已有司法实践和学术研讨关于“法定职责说”的讨论，已经说明这一点。此外，从《拍卖法》第11条等条款设定行政许可来看，它实质上也非纯粹的“私法”。
（四）行为要件标准适用于网络拍卖行为的可能性
通过上文分析，可以得出结论：指导性案例125号虽然解决的是司法拍卖行为的性质问题，且论述重点主要放在阐明网络司法拍卖的公法属性，但是其中对司法委托关系不平等性的论述引申出了通过辨别是否存在“拍卖委托关系”来判断拍卖行为的性质，这一方法也完全适用于私法上的网络拍卖行为。
从指导性案例125号所分析出的标准来看，不论网络拍卖平台和拍卖企业在市场关系中如何错综复杂，只需要考察拍卖财产的处置人与网络拍卖平台之间是否存在拍卖委托关系，就可以判断拍卖活动是否属于《拍卖法》规定的拍卖法律行为。具体标准有二：其一，财产处置人有明确的委托网络平台进行拍卖的意思表示；其二，网络平台有基于委托处置相应财产的权利。如果不符合这两个条件，即使是一家拍卖企业在网络上开设拍卖平台，那么所从事的拍卖活动也不属于《拍卖法》所规定的拍卖法律行为。
以阿里拍卖平台上的资产交易为例，根据竞卖方和浙江淘宝签订的《阿里拍卖平台—资产处置频道合作协议》《淘宝平台服务协议》的约定以及《阿里拍卖平台管理规范》该板块的交易规则，浙江淘宝（平台经营方）提供网络技术服务及网络竞价软件服务，并对处置人（竞卖方）的入驻材料和入驻信息进行备案和平台管理。处置人（竞卖方）自行负责竞价标的收集上线、如实说明并介绍竞价标的、按约交付标的及相应的售后服务，在阿里拍卖平台上的标的物信息及标的物相关描述均由处置人（竞卖方）自主发布。比如，《阿里拍卖平台—资产处置频道合作协议》第5.1条规定：“您负责自身在淘宝网的平台建设、客服维护、竞价标的收集上线、线上竞价流程完成后的标的按约交付及相应的售后服务。”第5.3条规定：“除政策法律限制和交易方式不适合的产权项目之外，您可以通过网络竞价方式完成的产权转让项目，原则上通过淘宝提供的网络平台实施。” 参照指导性案例125号确立的拍卖委托关系的两个标准，这些协议的表述都非常明确地表达了阿里拍卖平台与资产处置人之间，既不存在委托拍卖的合意，也不存在网络拍卖平台可以处置相关财产的权利配置，因此可以判断不存在拍卖委托关系。
▐ 二、网络拍卖在法律关系认定上的困境
通过上文的分析可以得出这样的结论，由于网络拍卖平台与竞卖方之间不存在拍卖委托关系，所以交易平台型网络拍卖活动不存在《拍卖法》所规定的拍卖法律行为。但接下来的问题便是平台型网络拍卖是何种法律行为，或者更本质的说法，在网络拍卖过程中究竟形成了何种合同关系，如果《拍卖法》不能规范此类行为，那应该由什么法律来规制？排除《拍卖法》的法律适用之后，与网络司法拍卖行为适用《民事诉讼法》以及相关的配套性法律法规和司法解释不同的是，一般拍卖意义上的网络拍卖行为存在需要填补的法律漏洞，且较难被解释论的思路所解决。
（一）网络拍卖合同难以归入《民法典》的有名合同范畴
传统法教义思维下，如果网络拍卖平台与竞卖方或竞买方之间形成的法律关系可以归入某一有名合同中，那么对网络拍卖行为的规制就能在该有名合同的法教义发展脉络下进行。事实上，这种尝试在传统拍卖的理论研究中早已有之，并形成了不同的学说观点。对于拍卖过程中形成的多重合同关系，特别是针对委托人或者处置人和拍卖人之间签订的合同关系，主要存在居间合同说（为与《民法典》表述一致，下文统称“中介合同说”）、行纪合同说、竞争买卖合同说、委托合同说、雇佣合同说等。其中，比较接近通说的是行纪合同说。一般认为，在我国的实在法体系内，拍卖合同在合同性质判断方面存在的困难，很大程度上还源自于《拍卖法》第40条第1款和第61条第1款存在的解释冲突问题。
1.行纪合同说
行纪合同说认为拍卖合同属于行纪合同。这一学说亦是德国、瑞士等欧陆国家法学界的通说。在我国，行纪合同说的形成最早可以上溯至20世纪90年代。行纪合同的主要特征是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动、委托人支付报酬的行为。行纪人与第三人之间所为的民事行为直接对行纪人发生效力。行纪合同说以德国、瑞士等国的立法以及世界主要拍卖行的规则为佐证，认为委托人和拍卖人之间实质上属于间接代理，拍卖人根据与委托人的委托协议，获得委托人分配的权利和义务，这也就意味着委托人被排除出买卖合同的当事人之列，因此它属于一种典型的行纪合同。我国《拍卖法》第61条立法释义做了类似的理解：“拍卖人接受委托人委托拍卖的要求，是以自己的名义代替委托人把拍卖标的卖出去，买受人与委托人并不直接发生法律关系。正因为如此，拍卖人应当首先就其拍卖的标的向买受人承担瑕疵担保责任”。根据该释义，拍卖人其实就是行纪人。此后，最高人民法院在相关司法解释及其学术阐述中，进一步延续了《拍卖法》立法释义的思路。但在我国现行法体系下，将拍卖合同，特别是将处置人与网络拍卖平台签订的网络拍卖合同认定为行纪合同也存在一些困难，主要问题如下：
一是行纪人在一定条件下可以与委托人、第三方之间形成买卖关系，但依据《拍卖法》第22条、第23条，拍卖人不得作为自己拍卖标的的买受人，也不能在组织的拍卖中出售自己的财产。《民法典》第955条第1款还规定“行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的……未经委托人同意，行纪人补偿其差价的，该买卖对委托人发生效力”，但《拍卖法》第50条第2款规定“拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖”。拍卖人显然没有视具体交易情形自行突破保留价的权利。而在这一点上，网络拍卖平台更不符合我国实在法上的行纪人特征。
二是在财产转移方面，在拍卖中，虽然很多情况下，拍卖人是以自己的名义出售委托财产，但这并不意味着委托财产权利发生了转移。《民法典》第958条第1款规定行纪人与第三人订立合同时，直接对该合同享有权利、承担义务。但在拍卖过程中，有时委托人或者处置人的身份是被提前披露的，此时拍卖人只是代理人，其与第三人缔结的合同对委托人发生效力（民法典162条），拍卖人因而也就不是行纪人。行纪人一般是专门经营为他人从事贸易活动的人，应当取得从事某种行纪行为的特定资质，其开业和经营原则上需要经过国家有关部门的审批或登记。然而，平台仅是一个网络交易平台，很难被认定为专门的行纪人。
三是在责任承担上，《民法典》第958条第2款规定，第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任。在实践中，某些大型个人拍卖网站在网站格式合同中都有免责条款，声明其只是一个交易平台，不对交易过程中发生的争议负责，相关的责任由出卖人和买受人独自承担。如果我们考虑《民法典》第958条第2款的例外规定“但是行纪人和委托人另有约定的除外”，继续将网络拍卖平台与处置人签订的合同理解为行纪合同。那么，涉及的争议是，如果广泛存在的网络拍卖平台瑕疵担保免责条款依据合同当事人约定具有法律效力，那么，将网络拍卖合同认定为行纪合同的意义是什么？将之与普通的委托合同或者中介合同加以区分的意义何在呢？因为，行纪最重要的制度价值在于：对于第三人而言，不必探究被代理人的信用及支付能力、不必担心被代理人滥用代理权。
2.中介合同说
晚近，国内有学者通过对拍卖人、委托人和买受人三者法律地位及其法律关系的辨析，证成拍卖人和买受人之间通常存在居间合同，较为系统地论证了中介合同说。随着《民法典》的颁布，司法界的相关权威性释义对拍卖合同的法律性质也采用了“中介合同说”。比如关于《拍卖法》第61条规定（拍卖人、委托人违反本法第18条第2款、第27条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿）的理解，司法界的释义认为拍卖人对竞买人的瑕疵说明义务和成功竞买人的佣金支付义务符合中介合同的特征 。
拍卖合同之所以难以被纳入中介合同说，主要的问题在于：传统的拍卖合同尽管符合中介合同的所有特征，但拍卖合同有更多的独特性，将其认定为中介合同，并不足以在法律实践中解决涉拍卖合同的相关纠纷问题。比如，根据《民法典》的定义，中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会（信息提供义务）或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。一般而言，拍卖合同也都具有这两个特征，但问题在于拍卖合同与中介合同的区别在于相比于中介人并不参与委托人与第三人之间的关系，拍卖人是拍卖关系的主要当事人之一，在拍卖活动中地位主动、表现积极，对交易的进行起着关键作用。居间人并不会直接与第三人签订买卖合同，但拍卖合同却往往是拍卖人与第三方直接签订的买卖合同。
与传统拍卖合同不同的是，平台型网络拍卖合同关系很接近中介合同，因为网络拍卖平台和中介都有消除信息不对称的功能；网络拍卖平台的作用之一就是撮合拍卖交易的形成，平台也会通过算法推荐等方式“促成交易”。但问题在于，网络拍卖平台对交易的撮合是基于平台自身的性质，并未主动将收集的信息报告给竞卖人，也未在竞卖人和竞买人之间居中斡旋，代为传达意思，努力促成合同成立。与中介行为不同，平台架构并不直接参与到当事人的交易。另外，中介合同是有偿合同，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬，约定不明确的，应当根据居间人的劳务合理确定。但是如阿里网络竞价平台的运营主体在资产交易业务和珍品拍卖业务中只收取技术服务费，跟中介合同的收费方式不同。因此，网络拍卖所形成的合同关系不属于中介合同范畴。
国内还有学者对拍卖行为做了“竞争买卖”的合同类型界定，并进一步对拍卖行为的法律适用问题做了全面的探讨。鉴于该观点尚未发表，本文在此暂不对其展开评述。此外，对于委托人或者处置人与拍卖人之间的关系，在学术界还存在雇佣合同说、委托合同说等 。由于这些学说主要基于比较法意义上的域外理论，此处亦不再展开评述。
（二）电子商务合同的定性难以揭示网络拍卖的本质特征
网络拍卖是否可以通过适用《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）等专门法律来对网络拍卖合同的性质进行认定？作为规范网络拍卖平台的基础性法律，《电子商务法》在第二章第二节规定了电子商务平台经营者的权利义务，并在第三章规定了电子商务合同的订立与履行。该法首先规定了电子商务平台经营者应审核平台入驻商户的基本信息、保存平台交易纪录、公开服务协议和交易规则、建立健全信用评价制度等义务；其次规定了电子商务合同订立的成立和生效要件，以及支付方式等。
如果对类似于阿里网络竞价交易业务进行涵摄的话，《电子商务法》中的三方关系即对应于网络拍卖平台经营方、商品竞卖方和商品竞买方。为此，平台经营方、商品竞卖方和商品竞买方首先应当根据《电子商务法》的有关规定来确定各自的权利义务。平台经营方在《电子商务法》中被称为电子商务平台经营者，他们共同管理和搭建了网络竞价平台，为竞价交易双方提供了网络竞价的经营场所、交易撮合、信息发布等服务，并向商品竞买方或竞卖方收取软件技术服务费。商品竞卖方在《电子商务法》中被称为平台内经营者，即入驻网络竞价平台出售商品的主体，该主体需要符合网络竞价平台不同板块的规则对竞卖主体的要求，对竞卖标的负责，收取价款。商品竞买方或者买受人，对应《电子商务法》中的用户和消费者，即通过网络竞价平台从竞卖方处购买竞卖标的的主体。因而，平台运营方与拍卖企业和竞买方之间均为电子商务合同关系。
电子商务合同关系的认定虽然为网络拍卖行为的规范找到了制度支撑，而且通过第38条主观责任和连带责任条款、第39条信用评价制度等类似条款的设置，能够在功能主义意义上替代《拍卖法》中设定的行政许可制度，一定程度上实现对网络拍卖平台的有效规制 ，但其仅揭示了网络拍卖区别于传统市场交易的电子商务特征，并没有揭示网络拍卖平台在拍卖活动中的法律地位，难以确定网络拍卖平台的责任边界。电子商务合同不仅涵盖了平台与竞卖方、竞买方之间的合同关系，还涵盖了买卖双方的合同关系，即只要在网上发生的市场交易行为都可以归入电子商务合同范畴。这对于网络拍卖性质的认定显然过于宽泛，电子商务合同的定性仅仅突出网上交易这一形式特征，这也就使得对网络拍卖的规制无法与其他网络交易行为相区分。
（三）《拍卖法》一般法与特别法性质的混同
1.《拍卖法》作为拍卖领域一般法性质的逐渐改变
一般而言，在拍卖法律制度中，《拍卖法》会被认为处于一般法的地位，适用于所有私法领域的拍卖行为。《拍卖法》第3条将拍卖定义为以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。依照此表述网络拍卖处于其涵摄范围之内。事实上，网络拍卖在模型的建构上与传统拍卖基本没有区别，仍然是套用英式拍卖、荷兰式拍卖、密封递价拍卖等经典模型，只不过在一些机制设计上依据互联网特性而有所变化。以英式拍卖为例，由于网上拍卖没有“在场”这回事，取而代之的是规定一个截止时间。到截止时间，出价最高的买家获得拍卖品，并按照该最高价付款。尽管如此，《拍卖法》对于拍卖关系的规制却作限定性处理，即一方当事人必须是受书面委托、获得拍卖许可资格的拍卖企业。由于我国《拍卖法》自制定后鲜有修改，仍延续着当时立法者对拍卖活动的规范思路，所以随着网络拍卖的出现乃至成为拍卖行业的主导形式（主要规范的是并不占拍卖业务主要份额的传统拍卖活动），反而使得规范传统拍卖行为为主的《拍卖法》在实质上成为规范拍卖行为的特别规定。这便使得网络拍卖符合拍卖理论提出的所有特征，却无法被纳入当前《拍卖法》的实在法体系之中。
拍卖行为之所以需要专门的法律进行约束，根本原因在于竞价行为存在的各种风险，包括拍卖人和委托人、竞买者之间的信息不对称、地位不对称等引起的权益保障需求，以及竞价过程中常见的系统性认知偏差现象等。竞价所形成的价格机制不同于买卖合同背后所暗含的成本定价机制，因此有独立规范的必要。例如，为了确保拍卖能够更真实地反映竞买人对竞拍物的需求，实现最优的资源配置，同时避免集体议价中理性程度的减弱，《拍卖法》通过一系列的程序设计提高欺诈的成本，该违法成本要远远大于买卖合同中欺诈的成本。在网络拍卖中，这种欺诈现象同样存在，而且实施频率更高。例如，卖家不运送物品、虚假描述、三角分割、虚增费用、黑市物品出售和“托”投标；买家多重投标、投标者共谋、退款欺诈；拍卖平台“托”投标、价格干预、搜索结果的不当引导等。然而，《拍卖法》适用范围的限制，使得这些拍卖特有的欺诈行为难以受到约束，或仅能适用买卖合同的责任认定方式。
2.《拍卖法》是《民法典》的特别法吗
还有一个重要的理论争论在于《拍卖法》是否为《民法典》的特别法。在《民法典》颁布之前就有类似争议。比如，《拍卖法》是否构成《中华人民共和国合同法》的特别法。《民法典》颁布之后，《民法典》第644条规定：“招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。”该条的指引性规定，似乎意味着《拍卖法》和《招投标法》等类型法律同样是《民法典》的特别法。比如，前文所提及的相关司法界权威性释义，就认为《拍卖法》第61条第1款是《民法典》第962条的特殊规定。但问题在于，同样是该释义书又认为，关于《拍卖法》第40条第1款（买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任）的理解问题，若拍卖人以委托人名义出卖，则依《民法典》第162条代理处理；若拍卖人以自己名义出卖或者开展名义不明的出卖时，则根据买受人“知悉”与否适用《民法典》第925条、第926条处理。该释义书对于第40条第1款的理解，其实与《拍卖法》颁布之后大部分司法案例的裁判思路相同，即并未将《拍卖法》视为《民法典》及此前相关法律的特别法。
同样值得注意的是，拍卖合同成立后签订的《拍卖合同成交确认书》的性质也存在特殊性，在司法实践中对于拍卖合同何时成立有其争论。与之相关的，瑕疵担保以及违约救济问题同样会变得更加棘手，更使得《拍卖法》在平衡拍卖人和竞买人利益方面显得有些失衡。如果将之完全适用于网络拍卖领域，鉴于网络平台企业的准公权力性质，肯定会造成更不利于竞买人或者买受人权益保护情形的出现。在网络拍卖的平台中多含有类似的规则，如“作为中立的平台提供方，平台网络科技股份有限公司不是拍卖参加人，不以任何方式介入任何拍卖合同纠纷或者侵权纠纷。任何用户必须豁免本平台运营方的诉讼责任和义务，方可使用本平台，否则，请立即停止使用本平台。本平台上进行的所有拍卖活动，是由拍卖人或其他合法主体自主组织并由竞买人自主参与。本平台仅作为交易地点，不对交易所涉及的物品的质量、安全或合法性，拍卖信息的真实性或准确性，以及交易各方履行其在拍卖协议中各项义务的能力作出担保”。以上网络拍卖意义上的拍卖规则都会有意无意地与《民法典》的相关法律条款相背离。类似的冲突均在影响着司法实践。
▐ 三、网络司法拍卖司法实践对网络拍卖适法困境的启示
“网络拍卖是拍卖，但不全受现行《拍卖法》调整”，这或许是对网络拍卖认定的最直观表述。那么，我们可以在前述分析的基础上，借鉴参照在《中华人民共和国民事强制执行法》颁布之前的实践方案 ，分析法院是如何应对解决这一困境的。总体而言，司法实践的主要做法是：（1）基于解释论的思路，将网络司法拍卖的一部分认定为拍卖合同关系，直接适用《拍卖法》；（2）超越解释论，在“政策法院”的实质定位下，参照《拍卖法》的相关当事人权益保护规则，进行司法拍卖规则的自我创新。
（一）网络司法拍卖领域法律漏洞填补的经验
1.将网络司法拍卖的一部分认定为拍卖合同关系
以吴某娟与浙江五洋印染有限公司等拍卖合同纠纷案为例。该案的基本事实是：2014年8月20日，绍兴市中级人民法院作出〔2014〕绍柯商破字第18-1号民事裁定书，裁定受理浙江五洋印染有限公司（以下简称五洋公司）破产清算申请，并于同日出具决定书，指定浙江点金律师事务所担任五洋公司管理人。为处置五洋公司财产，五洋公司管理人借助淘宝网司法拍卖平台对五洋公司持有的梅林公司50%股权进行公开拍卖。拍卖项目公告告知：起拍价460000元，保证金46000元；拍卖期限为2016年1月21日10时至2016年1月22日10时（延时除外）；拍卖成功后，买受人应于2016年1月25日16时前支付成交价余款。2016年1月22日12时29分29秒，吴某娟（ID：小小雅1962）出价129万元，竞买成功，但未在指定期限内支付余款。继而，五洋公司管理人又在淘宝网司法拍卖平台上公告，将于2016年2月28日10时至2016年2月29日10时（延时除外），对上述股权进行重新拍卖，拍卖成功后，买受人应于2016年3月5日16时前支付成交价余款。2016年2月29日10时44分40秒，杨某（ID：明天更好170965）出价122.6万元，竞买成功，但未在指定期限内支付余款。后又经第三次拍卖，竞买人高某琴于2016年4月17日以84万元竞得拍卖标的物，并于2016年4月19日付清余款。
该案的争点是网络司法拍卖能否适用《拍卖法》第39条第2款的规定，即买受人在竞拍成功后，未按照约定支付价款的，拍卖标的再行拍卖，原买受人除了支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金，再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额。按照前文所述指导性案例125号的分析脉络，网络司法拍卖属于自主拍卖，是公法行为，不应适用《拍卖法》，而应适用《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第24条，但该条仅规定了悔拍后保证金不予退还及支付相应的损失，并没有补足差价的规定。不过，从有效维护交易秩序的角度，显然《拍卖法》第39条第2款的规定更加全面。
一审法院的理由是，根据《拍卖法》第3条的规定，拍卖合同是指出卖人通过公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的特殊买卖合同。本案涉及网络司法拍卖，是指单由法院和技术平台合作处置资产的模式，由网络平台充当第三方交易平台的角色，提供技术支持与平台服务，并通过计算机程序设定，让竞买人在该平台上开展独立竞价，拍卖环节中已无传统拍卖所必须的拍卖人。虽然网络司法拍卖与《拍卖法》规定的拍卖方式及拍卖当事人存在差异，但是公开竞价及价高者得仍系核心合同内容，故因网络司法拍卖而引起的五洋公司与吴某娟、杨某间关于差价追偿的纠纷亦应属于拍卖合同法律关系。
总而言之，一审法院对网络拍卖的认定采用了类似指导性案例125号的行为要件标准，从而将网络司法拍卖中买受人与破产企业间的合同法律关系认定为拍卖合同法律关系，这样也不影响法院在网络司法拍卖中的公法地位。但这样的做法会引发不少争议，首先就是这一私法关系如何产生的问题，即法院的执行活动是如何导致私法结果的。其次，在最终的交付阶段买受人支付价款属于拍卖合同法律关系的内容，那么《拍卖法》对买受人的相关规定是否可以适用于整个拍卖程序。
2.司法拍卖规则的自我创新
为了防止拍卖标的被以共谋的方式低价获得，《拍卖法》第28条规定了委托人有权确定拍卖标的的保留价，并要求拍卖人保密。这里的保留价是委托人的权利。但在司法拍卖中，通常财产的所有人已失去了对财产的处分权，不享有设定保留价的权利。因此，最高人民法院2017年制定的《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第10条、2020年修正的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第5条都规定了保留价拍卖原则，将设定保留价作为法院的义务，规定网络司法拍卖应当确定保留价。起拍价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并征询当事人意见。这一制度也被《民事强制执行法（草案）》第115条所吸纳，并对其做了制度内容更加详尽的条文拟制。比如，被执行人认为评估结果严重偏离财产市场价值，申请以其认为的合理价格确定首次拍卖的保留价的，人民法院可以准许。
虽然司法拍卖保留价在拍卖活动中所起到的作用与《拍卖法》规定的作用相同，但实际上司法拍卖保留价还是一种权力制衡机制。通过这一机制可以有效避免法院在执法过程中的过分倾斜，避免任何一方当事人的权益受损。此外，最高人民法院为提高拍卖效率所建立的拍卖佣金制度、合并拍卖制度和重新拍卖制度也都参照《拍卖法》相关条文进行了变通规定。这些创新性司法规则，也多被《民事强制执行法（草案）》所吸纳。
这种规则的自我创新还体现在，针对上文所提及网络司法拍卖中补偿差价部分适用《拍卖法》所形成的逻辑悖论，《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第24条第1款明确规定：拍卖成交后买受人悔拍的，交纳的保证金不予退还，依次用于支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款的差价、冲抵本案被执行人的债务以及与拍卖财产相关的被执行人的债务。2020年修定的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第22条第2款进一步明确了重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金，由原买受人承担。
（二）对网络拍卖适法困境的启示
基于网络司法拍卖的实践，网络拍卖在当前阶段同样可以参照采用以上两种做法。其一，在拆解多重合同关系的思路下，通过解释论，排除《拍卖法》有关拍卖人资格、拍卖人和委托人瑕疵担保豁免等条款对任意型网络拍卖的适用，但将网络拍卖成功后双方交付环节仍认定为拍卖合同法律关系，适用《拍卖法》的部分条款。或者，为了逻辑上的一致性，完全排除《拍卖法》的适用，借助《电子商务法》第32条等条款，督促平台借鉴《拍卖法》关于委托人和竞买人关系的条款建立相应交易或者交付规则。这一做法在网络环境中也许更具有现实意义，因为在网络环境中，网络拍卖双方不履约的情况更为普遍。其二，在“政策法院”的定位下，从互联网平台的法律性质出发，以有效维护交易秩序为目的，适用《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）第58条以及《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国网络安全法》等相关法律条款形成的“网络平台的守门人责任”原则和规则，对网络拍卖平台进行合规监管，督促网络拍卖平台通过制定企业自治规则以及其他合规措施，对网络拍卖进行规范。
1. 超越体系性思考的解释论思路
网络拍卖中合同性质的认定往往会影响拍卖行为中不同主体的权益保护效果。传统的路径是将其归类于具体的有名合同之中。但商业/服务形态的改变影响法律关系的认定。为此，最高人民法院125号指导案例的作用是将法律关系的认定从形式标准转入实质标准。将相应的法律关系纳入实质考量的意义在于，超越有名合同的限制，能够更清晰地把握当事人在具体拍卖行为中的作用，这样可以在纷繁复杂的具体场景之中界定不同的权利与义务。
在司法实践中，引起较多纠纷的破产拍卖同样存有上述问题。《拍卖法》中规定的拍卖人系指从事拍卖活动的企业法人，在破产财产网络拍卖中，实际上扮演拍卖人角色的系管理人，很显然，管理人不符合《拍卖法》关于拍卖人的规定。破产财产网络拍卖应当遵守《破产法》《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）及相关司法解释的规定，而不受《拍卖法》及网络司法拍卖规则的约束。当然，鉴于网络司法拍卖与破产财产网络拍卖的相似性，在破产财产网络拍卖规则中可以规定准用网络司法拍卖规则。管理人在破产财产网络拍卖中存在不当行为给债权人、债务人或者第三人造成损失的，应当按照《企业破产法》第130条的规定依法承担赔偿责任，此处的责任性质应属侵权责任，无须在破产财产网络拍卖规则中加以重申。破产拍卖本质上属于合同行为，拍卖成交后，管理人不履行或迟延履行交付、协助过户等义务，会产生相应责任 ，管理人应当根据权利人的请求承担相应责任。
但指导案例未尽的事宜是，如何把握网络平台在具体拍卖活动之中的义务与职责。如前文所述，纯粹在网络上进行的所谓竞价活动往往并非完全可以由《拍卖法》所涵盖，也未必完全可以用相应的有名合同进行规制。但可以仅仅抓住竞买这一特征，将双方交付环节认定为拍卖合同法律关系，而在其他环节根据具体的场景认定相应主体的义务与职责，比如网络平台的守门人责任。一方面，对网络拍卖平台进行合规监管，督促网络拍卖平台通过制定企业自治规则，对网络拍卖进行规范；另一方面，网络平台本身作为私主体时，其对于侵犯当事人权益的可以援引其他民事法律规范进行自我救济。
2.政策法院视角下守门人条款的扩张适用
在我国实在法体系中，“守门人”是指《个人信息保护法》第58条中所提到的“提供重要网络平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂”的大型互联网平台。由于大型网络平台控制着个人信息传输的关键环节，《个人信息保护法》第58条单独规定了其在个人信息保护领域的特殊职责。尽管我国立法将守门人职责主要置于个人信息保护之场景中，但这里也暗含大型网络平台对于平台内日常运营内所要遵守之义务与要求，其目的是为了促进平台经济规范健康持续发展，保障各方主体合法权益。比较法意义上可借鉴的经验是，欧盟就整个舆论公共空间乃至数字经济中，广泛存在类似的“守门人”角色，而不仅局限于个人信息保护领域；不同的网络平台基于各自的“守门人”地位的判断应结合技术条件和商业形势制定相应的合规体系、处理章程等。
作为守门人的网络平台需要承担新场景下的义务与责任，应参照适用《电子商务法》第1条关于立法目的的规定：保障电子商务各方主体的合法权益，规范电子商务行为，维护市场秩序。基于网络平台的拍卖行为改变了传统拍卖的形式，但参与拍卖的各方当事人的目的没有改变；从前述法律关系进行分析，网络拍卖平台在网络拍卖过程中的主体地位不完全等同于拍卖人，为避免当事人权益在网络拍卖中的法律保护不力，可以进一步限定网络平台的义务，具体规则可以包括：其一，主体身份登记、核验及公示义务。平台要求平台内经营者提交身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案等。其二，商品/服务监管及采取必要处置措施的义务并定期核验更新。平台经营者对商品或者服务信息不符合保障人身、财产安全要求或者不符合环境保护要求，或者属于禁止交易的商品或服务，或者经营者应取得而未取得行政许可擅自从事经营活动的，平台经营者应当采取必要处置措施，否则应当承担连带责任等。同时也包含商品/服务信息、交易信息以及平台内经营者身份信息的保存义务等。
总之，本文对网络拍卖行为法律适用问题的基本思路是：借助于已经成熟的法律规则对相关主体之间的法律关系进行实质认定；同时又囿于新场景的迭入，对其课以新的职责与义务，以达到对市场秩序维护、相关主体权益保护的目的。
▐ 结 语：“旧法律如何回应新事物”
关于网络拍卖行为是否适用《拍卖法》这一问题，答案应紧紧围绕“旧法律如何回应新事物”来展开。《拍卖法》第11条、第12条所确立的拍卖业务许可制度，主要是为了解决农业化和工业化时代专业领域的信息不对称及其引起的公共秩序和公共安全问题。但是，在网络拍卖领域，网络交易平台自身的技术架构，不仅在一定程度上（但非完全）消除了这一领域的信息不对称及其引起的公共秩序和公共安全问题，而且还具有降低交易成本、促进竞争、提高市场透明度、提升财产所有人或者债权人权益保护水平等优势。与此同时，在网络交易空间中，传统拍卖领域也普遍存在的认知偏差问题，比如赢者诅咒 、锚定效应 等，会因形成机制差异呈现出放大性的不同形态，并亟待建立在网络交易平台技术架构基础上的新型拍卖法律制度介入监管。在这样的背景下，如果无保留地让网络拍卖适用《拍卖法》，肯定会出现“法律阻碍创新与发展”的后果。所以，在涉创新型行为的司法适用中，需要更多地运用超越体系性思考的利益衡量技术。
与大部分因前沿科技应用而形成的新型业态一样，网络拍卖实践仍然处于高度的不确定发展状态。对于日新月异新科技网络行为的监管，为了平衡各方面的利益，包括对于技术创新和商业模式创新的保护，以及有效保护当事人的利益，一个重要的监管原则是“政府与（平台）企业的共治”。在中短期，针对前沿科技领域，司法实务界有必要综合运用利益衡量等法解释学的方法，基于一种“规则供给型”的司法政策，通过网络拍卖合规责任的合理配置，参照《个人信息保护法》第58条等类似“守门人条款”，将网络拍卖规范化的“守门人责任”赋予相关的网络交易平台提供者，督促网络拍卖平台完善自我监管机制，特别是通过自我规则的创新，来完善网络竞价的相关监管规则。 当然，这里涉及的理论点非常多。比如，需要进一步厘清“政策法院”的角色定位问题，进一步论证类似“射程较远”的参照适用的可行性问题，等等。而所有这些，提示我们应有效统合立法论、解释论以及法政策学的理论进路展开进一步的讨论。
编辑：杨 奕
排版：覃宇轩
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