魏磊杰：民事习惯调查之于法典编纂真的那么重要吗？| 跨学科视野下的民间法
厦门大学法学院 魏磊杰 副教授
感谢组织方的邀请，今天我要分享的议题是“民事习惯调查之于法典编纂真的那么重要吗？”究其本质，其实就是要谈民间法研究的现实意义究竟为何？具体地说，民间法的研究如何服务于现有的立法？大家知道，其实我们传统的中国社会是没有“民法典”这个东西的，然而在法制现代化的催发之下我们又的确需要民法典。那么，这里存在的根本问题是，源自西方的民法典这个东西如何与中国本土的这个文化与政治实体融合到一起？换言之，如何造就一个真正属于“中华人民共和国”的民法典，而不是德国民法典、法国民法典或者日本民法典在中国这片土地上的直接套用？！这其实是1980年代古今中西之争在当下中国法学界的一种现实投射。简单地说，就是中国民法典何以实现本土化的问题。
一、中法史/民间法学者之立场
那么，何以实现本土化呢？中法史学者和部分民间法学者主张法律自然生长论，也就是说外来的、移植的法律唯有与中国本土土壤融在一起，才能有旺盛的生命。然而，民法学者则主张法律是可以创造的，这是不同于自然法理论的一种典型的实证法学思维导向。不难看出，两者争议的焦点大体就集中到一点，那就是西方舶来的民法典与中国本土的习惯法或曰民间法之间如何有效对接的问题。中法史学者和部分民间法学者的立场，大体可以分为两类。一类是本土化的绝对导向立场，代表性学者包括范忠信老师、苏亦工老师、姚中秋老师等。整体上看，他们对近代以来的法律现代化运动，特别是他们认为的不接“地气”的法典编纂运动持绝对否定态度。范忠信老师认为，晚近法律近现代化工作，犹如迈克尔·杰克逊用人工手段漂白他自感耻辱的黑色皮肤那般，肯定会产生“排异反应”状态，未来应采“历史法学”的眼光阐释中国传统法制并重新认真考虑新的中国法制建设方案。苏亦工老师认为，东亚国家民法现代化，实质是民法典的全盘西化，存在着“典立而魂失，得形而忘意”的致命问题；从一开始选择“以日为师”就犯了致命错误，而若要摆脱眼前困境，走向法治的现代化，首先就必须恢复价值自信，实现道德的重建，舍此别无他路。姚中秋老师指出，一百多年前制定民法典时，似乎存在着一种反向的文明自觉。但今天我们需要一种折返的意识，必须从观念与实践上重构域外法律与本土文明的关系，而具体实现路径就是，效法秦汉律的儒家化，立法者应对民法进行一次儒家化的洗礼。另一类学者则明显抱持一种更为中性的立场，代表性学者包括陈景良老师、黄宗智老师以及清华的高其才老师。整体研判，在“外法”与“中习”如何对接上，他们抱持一种“通三统”的中道立场：即应将西方法律资源、传统儒家资源以及中国社会主义时代的法律资源统一融到民法典之中。
提炼中法史学者和民间法学者的立场，大体可得出下述三个判断：首先，就民法典编纂中立法者对本土资源抱持的“法律东方主义”倾向，法律史/民间法学者普遍给予否定的评价，这是他们共同的立论基础。或者这是一种旨在捍卫本学术领域存在价值的本能反应，简单地说就是学术话语权之争。道理很简单，民法典编纂是国之大事，国之大事的话，我们作为研究中国法律史、研究中国民间法的学者，假如不贡献自己力量的话，那我们的存在感又在什么地方？当然，也可能是一种基于价值无涉的逻辑判断而自然得出的认知结果，即不接地气的立法必然难以持久。其次，即便是秉持中道策略、在“通三统”基础上造就民法典的法史学人，大多也只是在认识论上对于蔑视本土资源的立法导向予以重点批判，而在方法论上并没有或至少没有系统地对如何贯通、如何对接、如何融合三种传统提出更为细致的路线图与时间表。最后，落实到在法典编纂中固有法与继受法之间如何对接问题，多数学者可能提出的主要路径就是号召效法先贤进行本土的民事习惯调查。舶来的规则与中国本土资源之间必然存在断裂，而欲求编纂一部“尊重生活、承续传统”的民法典，造就域外规则最大限度的“在地化”，在法典编纂中，就需要效法先贤率先或同时进行民事习惯调查，并将经过整合与提炼的本土元素融入到法典规范体系之中，而不能单向度地纯粹借用西方国家的民法制度及法典编纂传统。民事习惯调查乃是弥合继受法与本土法之间张力的有效手段，否则即便编纂成功，民法典也是徒具其型，没有实际意义。
二、被建构的神话：民事习惯调查的现实意义
就此，民法学者可能会感到委屈，因为他们认为他们事实上并没有忽视中国的本土习惯问题，也关注了民法典如何本土化的问题。然而，最大的吊诡在于，民法学者对于“本土规则”的理解与中法史和民间法学者的理解是不一样的，至少侧重点是不一样的。民法学者认为，我们的民法典确实吸纳了中国本土的规则，例如户，例如家庭联产承包责任制，例如遗产抚养协议等等，这些都是中国社会主义革命时代造就的制度遗产，你怎么能说我们没有接地气？相比之下，中法史学者和部分民间法学者大多聚焦于早已内化的儒家法律传统。换言之，面对压倒性的西方法律传统，民法学者着重吸纳的是社会主义革命时代的法律遗产，而中法史学者和部分民间法学者，聚焦的则主要是中国传统的儒家化的法律遗产。这就必然产生一种二元的对立。立基于此种执念，中法史学者和部分民间法学者，在民法典出台之前就呼吁，一定要进行民事习惯调查，然而现实的情况却是根本未对民法学者所主导的法典编纂产生实质性的影响，甚至多数情况下沦为了自身学术圈的自说自话。究其原因，就在于这些学者号召效法先贤进行新时代的民事习惯调查原本就存在难以推行的现实局限。何谓先贤？先贤其实就是近代中日韩三国，在近代的法典编纂过程中，三个国家都进行了民事习惯调查。然而，基于本人的研究，中日韩三国，在最初的法典编纂过程中确实进行了民事习惯调查，但是此等习惯调查只是一种政治姿态，最终的成果根本没有融入民法典之中。也就是说，立基于近代东亚三国的政治语境，通过民事习惯调查追求法典的本土化，只是一个被建构的神话。
之所以说这是一个被建构的神话，是因为现实的情况并非如此。虽然近代中国、日本、韩国在法典编纂之前确实都进行了民事习惯调查，但只是纯粹做个样子，几乎没有一国将搜罗的本土习惯进行系统梳理并一步到位地将其整合进新法典中。日本在1876至1878年间进行了大规模的民商事习惯调查，但最终结果却是如何呢？“从总体上看，在财产法范围内，就习惯和判例进行详细调查的实属例外。起草委员们只是以修改旧民法为基础，参照西欧各国民法典学说，以追究‘法理’的方式起草了原案，而法典调查会又是按照这些原案进行讨论后确定了具体条文”。我国的情况，也不遑多让。从清末到新中国建制，我国先后诞生了《大清民律草案》《民国民律草案》以及《中华民国民法典》三部立法文献，而与之相伴的则是晚清与北洋政府先后组织的两次民商事习惯调查。然而，我们从民国法学大家吴经熊先生对彼时民法典的评论便不难判断此等作为的最终效果：民法典“百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面”。韩国也是如此。韩国的立法者号称他们编纂的1958年《韩国民法典》，最能彰显本土特色。然而其中被号称最具本土特色的传贳权，制度设计所依托的也并非韩国本土的东西，而是参考《伪满洲国民法典》与《中华民国民法典》所规定的与之类似的典权。
之所以会出现这样的结果，大体可从“政治客观形势所迫”与“立法者的泛西化导向”两个层面进行阐释。第一个层面的原因是政治客观形势所迫。日本民法典直接的参考蓝本是德国民法典，然而它出台的时间1898年却比1900年生效的德国民法典还早。个中原因就在于对于彼时的日本而言，民法典编纂并不完全是内在客观需要使然，而主要是外界政治环境的“逼迫”所致。19世纪后期的英俄两国不仅在中亚进行所谓的“大博弈”，而且也在东北亚展开竞争。面对沙俄在东北的扩张，英国急于拉拢日本共同对抗，结成同盟。英国对日本说，作为盟友，我可以废除在日本的治外法权，但前提是你们要颁行可堪证明本国法治昌明的民法典。身处此等国际情势，为了和世界头号强国结盟，为了尽早废除令人感到耻辱的治外法权，当时的明治政府面临的首要任务就是赶紧把民法典制定出来。事实也是如此，日本民法典在1898年出台之后，1902年英日同盟就正式建立起来了。换言之，在这个紧迫的政治任务“压迫”之下，即便事先进行了细致的民商事习惯调查，彼时的立法者也没有时间将这些内容妥适地融入到法典文本之中。二十多年后的中国也是这样的。《民国民律草案》未及完成便在1925年仓促出台，原因就是为了应对法权调查委员会之调查。根据华盛顿会议的决议，由列强组成法权调查委员会来华审视中国法制实施状况，视结果而定治外法权之存废。为了利用此等国际形势废除列强强加的在华治外法权，当时的民国政府迫切渴求尽快地将民法典“炮制”出来。韩国的法典编纂者面临的情况，也可做异曲同工式的观察。1953年朝鲜战争结束后，韩国政府面临国家重建问题，然彼时韩国的立法几乎都是用日文写就的。所以当局迫切地感到摆脱日本法在本国的绝对支配地位这一“屈辱”现状，尽快完成意识形态层面上的“去殖”。基于此等迫切的政治需要，结果不到五年时间，一部《韩国民法典》便横空出世。
事实上，习惯或习惯法之所以在东西民法典中处于截然不同的地位，也可从历史构造的不同这个角度进行解读。1804年《法国民法典》、1838年《荷兰民法典施行法》以及1896年《德国民法典施行法》都明确规定严格排斥习惯/习惯法的效力。这些典型的欧陆民法典之所以非常不待见习惯，原因就在于在这些国家成为所谓的“民族-国家”前，域内存在大量彼此之间相互抵牾的法律，罗马法、教会法、领主法、城市法、商人法等等，而这些弥散性权力的存在无疑不利于民族-国家的建构。所以，这些国家要实现所谓的“nation building”，将国家统合起来，将权力整合起来，就必须在法典中明确规定对于习惯或习惯法的绝对排斥。反观中日韩东亚三国，它们传统上就是民族相对单一的国家，特别是日本和韩国，在步入现代化的进程中，不同于欧陆诸国，实现法律的统一，只是一个次要目的。对于它们而言，首要的目的是通过编纂法典，能够废除不平等条约，废除造就民族耻辱感的治外法权。换言之，两者追求的政治目标不同，直接决定了习惯分别在欧陆民法典和东亚民法典之中的地位必然大相径庭。
第二个层面的原因是编纂者抱持的法律东方主义情结。民法典是近代法律进化的产物，制定者亦大体均为新学之士，大多接受过西方法律教育，普遍抱持对西方文明的偏好，“其中某些人在西方优越性的假定上或许比他们的西方同代人更东方主义”。囿于政治形势所迫，须在有限时间内对西方化与本土化两种对冲导向进行取舍时，那么立法者往往就会倾向于选择前者。摆在东亚国家立法者面前的问题往往是：如何编纂出一部优秀的民法典？那么，这就牵涉到采用什么标准来具体衡量“优秀”。如何衡量一部民法典是“优秀”的呢？2016年本人赴台研修与苏永钦教授一起共进午餐时曾向他问过这个问题。苏老师说，磊杰，这是一个非常好的问题。他考虑了片刻，然后说，在经典的比较法教科书上获得赞誉的民法典大体都可谓“优秀”的民法典。从这个角度说，大量借鉴西方经验的《日本民法典》《埃塞俄比亚民法典》以及1998年《土库曼斯坦民法典》，即便在本土难以真正落地，但都可冠以“优秀”之名。考虑到时至今日经典的比较法教科书的作者大多仍是西方学者，那么这意味着什么？这就意味着，最终的评价标准还是在西方手中。东亚国家编纂民法典，欲求获得西方的认同，获得所谓的“优秀”之名，在外在文本上就必须比西方更加西方，比西方更加先进。这就是典型的法律东方主义。在法律东方主义话语支配的这个世界中，外在的西方标准永远是根本的标准。在此等根深蒂固的智识构造下，中国的民法学者编纂民法典，如何使其“优秀”？如何使其为世界所称道？必然的路径大体就是尽可能少的本土化，尽可能多的国际化，也就是尽可能与西方无缝接轨：西方化、德国化、荷兰化。
本质上，这就是一种“认同的政治学”。你要超过西方获得西方的认同，就要比西方更加西方。就此，举个典型的例子。在二战侵华战争期间，对待中国民众最残暴的可能不是日本鬼子，而是二鬼子。什么叫二鬼子？就是彼时在日本军队从军的朝鲜人和中国台湾人。这些人为什么更坏？因为他们面临着一个身份认同的问题：他们血脉上是朝鲜人，是中国人，但他们的肉身却是日本帝国殖民下的二等属民；这些人很难被日本人所真正信任，更谈不上认同，但他们必须努力让日本人信任并认同，进而成为真正的日本人。在这种情势下，为了实现自己的认同表明自己与日本人无异，他们就要比日本人表现得更为积极，做得更狠，他们会更加残酷地对待中国的民众。效忠的朝底竞争，本质上就是一种身份的逆向建构。民法典编纂也是如此，我要获得西方的认同，在文本设计上不仅要借用你的规则，同时还要比你的规则更加先进，更加西化。在这种观念的支配之下，在法典编纂中，尽可能多的国际化和西方化而尽可能少的本土化，也就容易成为必然的立法路径了。
三、民法典何以本土化？
对于21世纪我国的民法典编纂而言，“政治客观形势所迫”与“立法者的泛西化导向”两个因素仍然存在。一方面，民法学者的法律东方主义思维，较之民国时代的前辈可谓有过之而无不及；另一方面，党中央事先已经定调2020年必须完成民法典的编纂，这是必须完成的政治任务。在这两种因素夹击之下，历史必将重演。那么，历史重演的结果是什么？就是说即使事先进行了所谓的民事习惯调查，也不可能有时间把我们本土的资源吸纳到《中华人民共和国民法典》之中。那么，一个现实的问题就出来了。既然囿于主客观因素中华人民共和国民法典注定难以充分融入本土法元素，那么未来如何缓解甚至化解中法史/民间法学者与民法学者之间的抵牾，进而渐进地实现中国民法的本土化？我的基本立场是，鉴于我们不可能完全摒弃百年以来的立法与学说继受成果而重起炉灶，鉴于民法学者必然在民法典编纂中占据主导地位，所以，与其他非西方国家一样，中国民法的初始现代化与后续本土化注定只能走以西学为“主”、中学为“从”的“添附”型制度建构之路。
具体来说，欲求解决中国民法本土化的问题，客观上需要两类行为主体共同协力，有意识地朝此目标相向耕耘。两类行为主体，一类是民法学者，一类是中法史和民间法学者。囿于时间关系，民法学者需要做的，需要努力的方向，我就不谈了。我具体谈一下中法史学者和民间法学者需要努力的两个方向。第一个努力的方向就是更新对“何谓本土化”之认知。其实大家都知道，中国传统的典权被融入到了《中华民国民法典》中，当然，也不限于典权，同时也包括永佃权、和会、人事保证等本土化的制度也都被陆续融入到了这部仍在台湾地区适用的民法典中。然而，大家似乎没有意识到的是，这些本土色彩浓厚的制度，在融入之前事实上已经被民事立法者进行了无害化的西方技术处理。典权之所以最终被纳入1931年《中华民国民法典》，是因它经过了大理院司法者的判例整合，经过这种“西式”改造的典权，已与传统的“典”大不相同：在规范功能和规范形态上更类似于大陆法系的物权类型。甚至可以说，这些制度融入民法典之后，已经跟中国传统的典权、永佃权、和会、人事保证不太一样了，已经在功能意义上跟西方的某个制度等量齐观了。所以，在这种情况下，中法史和民间法学者与其纠结于传统资源整体样态的纳入，毋宁将更多的精力投身于对它们制度意义与功能意涵的激活与挖掘上，以期创制出更能为民法学者所能接受的理论产品。民间法学者研究工作的现实意义是什么？在我看来，此等值得追求的意义就在于自己的研究成果能最终为立法者所采用，这才是中法史学者和民间法学者能够获得存在感的最大基础所在。在这一点上，陈柏峰教授关于祖业权的研究可以说提供了一个很好的范本。只有提供这样的理论产品，我们的民法学者或者掌握立法话语权的民法精英才能真正愿意接受。
第二个努力的方向是更新“何谓习惯”之认知。伴随市场化与全球化的深入，主要以民间习惯形式存在的本土资源大多凋零殆尽，即便有完整留存，也大多仅局限于某个地域或某个少数民族之中，而完全可通过转介条款加以变通适用。就此，典型例子有二：其一，民国的立法者最初将永佃权纳入《中华民国民法典》，然而，国民党迁台之后，因几无永佃权之登记，彰显此制日趋式微，由此立法者于2010年借物权编修订之际，废除此权，而改采“农育权”代之。其二，虽然典权被纳入了《中华民国民法典》，但近些年台湾地区设定典权登记者甚少，1998年仅有16笔，2008年仅有30笔，实务上殆无相关案例。鉴于此，王泽鉴教授主张未来立法应剔除此制。在此等情势下，我们在谈论当代立法与习惯法的对接问题时，与其关注对旧习的吸纳，毋宁更要重视在商事交易中不断生成的新习惯，尤其要警惕在国际化口号下只注重采用某个强国的习惯，或在国内把某个强大公司的约款说成是习惯而强加于人的问题。
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