餐企聘用外国员工的正确姿势（下）

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在上一篇文章中（《餐企聘用外国员工的正确姿势》 ），法务官就餐企聘用外国员工的有关问题进行了阐述。本文将继续给各位掌柜梳理外国员工聘用的相关问题。

（一）劳动关系认定及劳动合同签订

我们谈员工，就少不了谈劳动合同。在上一篇文章中，我们了解到，外国人在中国就业，须Z字签证、就业证及居留证三证齐全后才可在中国就业。如果在华就业的外国人没有办理上述就业证件，那用人单位与其签订了劳动合同，是否成立劳动关系呢？

答案是否定的。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，外国人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

也就是说，外国人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，由于其不具备合法劳动者资格，因而其与用人单位之间不能认定为成立劳动关系。

在我国允许就业的外国人，用人单位应依法与其签订劳动合同，但劳动合同期限最长不得超过5年。在劳动合同期限届满的情况下，被聘用的外国人的就业证即行失效。若双方有意续签，并非只是简单地重新签订劳动合同即可，而应履行下列审批手续：

（1）用人单位应在原合同期满前30日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。

（2）外国人被批准延长在中国就业期限后，应在10日内到当地公安机关办理居留证件延期手续。

对于擅自延长就业期限的外国人，《外国人在中国就业管理规定》中规定了由劳动行政部门收回其就业证，并提请公安机关取消其居留资格。对需该机关遣送出境的，遣送费用由聘用单位或该外国人承担。

（二）社保缴纳

用人单位是否需为外国员工缴纳社保呢？根据我国《社会保险法》及《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》的规定，外国人在我国境内就业的，用人单位应当为其缴纳五险。但在落实到全国各地时，鉴于各地的情况不同以及实践操作中遇到的复杂情况，对于外国人社保缴纳问题的规定及操作也有所差异。

以上海为例，《上海市人力资源和社会保障局关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久（长期）居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知》（沪人社养发[2009]38号）规定，与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动（聘用）关系，并按规定办理了《外国人就业证》等证件的外籍来沪工作人员，可以按照相关规定同时参加本市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险，并在劳动（聘用）合同中予以约定。该文件并未强制用人单位为外国员工缴纳生育、失业保险。

而北京、广州则视外国员工国籍决定是否需要为员工缴纳五险。

经法务官咨询北京市人力资源和社会保障局（电话：[phone]）及广州市人力资源和社会保障局（电话：[phone]），工作人员均回复称符合条件的韩国、德国籍人员在华就业可免交养老保险和失业保险。具体依据如下：

（1）根据《劳动和社会保障部办公厅关于执行中德协定和中韩协议有关问题的通知》（劳社厅发[2013]20号）的规定，凡不能提供由德国征收养老保险费和失业保险费的医疗保险经办机构或联邦职员保险局（柏林）出具的《根据中德社会保险协定出具的证明书》的在华就业的德籍人员，到我国境内就业时已达到我国法定退休年龄的，可以免缴我国基本养老保险费和失业保险费；凡不能提供由韩国国民年金管理局出具的《参保证明》的在华就业的韩籍人员，到我国境内就业时已达到我国法定退休年龄的，可以免缴我国基本养老保险费。

（2）根据《人力资源社会保障部办公厅关于实施中韩社会保险协定和议定书的通知》（人社厅发[2012]120号）的规定，韩国适用免除在华缴纳相关社会保险费的人员中，有一类人员为短期就业人员，即韩国在华被有经营场所的雇主雇佣、雇佣期限不超过5年的已在韩国参保人员，若其可提供由韩国经办机构开具的《参保证明》，则其可免交的险种为城镇职工基本养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险、失业保险，但免除的期限有一定限制。

（3）其余外国籍来华就业人员均需缴纳五险。

（三）工作地点调整

如果用人单位在劳动合同履行的过程中，需要调整外国人工作地点，则应注意查看调整后的工作地点是否仍属于就业证上规定的区域，因为就业证只在发证机关规定的区域内有效。如果调整了工作地点且不在就业证上规定的区域的，外国人应在变更就业区域后10日内到当地公安机关办理居留证件变更手续。

（四）劳动争议

用人单位与劳动者发生劳动争议的，根据我国《涉外民事关系法律适用法》的规定，劳动合同，适用劳动者工作地法律。按照《外国人在中国就业管理规定》的规定，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议调解仲裁法》处理。据此，外国员工与用人单位发生劳动争议的，同样遵循“先仲裁后诉讼”的原则，即双方当事人可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。

外国员工聘用有风险，除了掌握上一篇文章中所述的聘用外国员工的正确姿势外，本文的相关要点也将有助于各位餐饮老板合理把控风险。

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