适当性新规来了，对理财师展业究竟有什么影响？

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今天给大家梳理一下营销适当性的问题，这则消息刚出来的时候还是产生了些震动，很多理财师都感到未来展业中的压力。具体是怎样的情况，我们来看一些重点：一、涉及各方的界定：发行方，消费者，销售方
1.发行方=融资方；消费者=投资人；销售方=三方财富平台，以及理财师
2.各方权益维护的原则是八字方针：卖者尽责，买者自负
这里的误解是：销售方偏向买者自负，而投资人偏向卖者尽责。都只看到一半，有些三方机构甚至认为只要是代销，出了问题我没责任。大不了我把人都引到发行方去。（有人专门干这事儿，只管杀不管埋，近两年连续换了几个马甲，办公总部放在上海，能坑一个是一个，具体的这里不讲，感兴趣的私下聊。）而投资人则大多一厢情愿地认为，只要在你这里买了理财产品出了问题，你就得赔偿我的本金和利息。这是所有金融投资争议的源头。
3.原则的偏向性
出于人道主义，中国司法体系对弱者往往存在一定的偏向性。相比投资机构，个体投资人在认知方面、信息获取方面都明显偏弱。所以在责任判定过程中，逐步偏向于个体投资人。本次民商事审判工作会议上，已经明确了一些判定原则，并且有些原则与过去存在较大差别，希望各方引起注意。
二、涉及的服务形式：推荐、销售、服务1.金融产品的正规性、合法性：正规是指经过各金融监管单位备案的产品，比如银行理财、信托、各类资管、私募基金、金交所产品。而一些不备案的产品本身不具备确定的合法性，比如P2P，其本质将借贷形成的债权进行份额拆分和期限拆分，再通过转让形成流动。严格来说这能算是一个你情我愿的交易，并不是一个金融产品。你看到的各种标的是互金平台自己包装的，既没有官方的备案手续，也无法披露信息细节。由于产品本身的非法性，附带的推荐、销售、服务行为的合法性也就存在问题。2.涉及服务范围：除了金融产品销售，还有融资融券、新三板、创业板、科创板、期货，最后加了一个“等高风险投资活动”。很明显，这个描述是大箩筐，分不清的统统可以往里装。3.产品范围中没有单列私募基金和金交所，但也有一个兜底的“高风险金融产品”。金融机构体系内的产品的销售过程本身就有比较标准的流程和信息保存，比如双录信息，再比如投资人签署的各种文件、提示函、确认函等。私募基金在这方面略微弱一些，有些回访工作还只是个形式。金交所则各地差异明显，有些所比较严格，有些所比较放荡。
当下主要风险集中在私募和金交所，因此可以预计到后续产生纠纷的重灾区大致就在这里。财富平台和理财师需要提前做好准备，以免措手不及。
4.先合同义务
这个概念大部分理财师、投资人、平台风控可能都没太注意。
该司法解释是在合同订立过程中（这个时候合同还没生效），投资者和销售方需要承担的法律义务。很多人会觉得，既然合同没签订，这个时候我随便做啥都没关系。这个想法存在漏洞。很多金融消费者在这方面会吃亏，比如买保险时有如实告知义务，这个义务的履行很细，一个小的地方没告知就可能成为日后拒赔的理由。就金融投资来说，双方互相保护、保密、通知、禁止欺诈等方面都属于先合同义务。特别对于销售方，如果违反了先合同义务，应当承担赔偿责任。所以，如果产品出现了问题，投资者要做的不是聚众闹事，躺在地板上抽风，或者举起横幅喊口号。而是去收集证据，去证明销售方在一开始就存在欺诈行为。当然这是有难度的，但不代表没有方法。三、未尽适当性义务的界定
1.适当性原则
先看司法概念，比较复杂，忍住！
适当性就是指“金融中介机构所提供的金融产品或服务与客户的财务状况、投资目标、风险承受水平、财务需求、知识和经验之间的契合程度”。翻译成小白语言就是：①投资人自己分辨不出风险；②你水平比投资者高（默认）；③由你（销售方）告知投资人风险；④你须使得投资人选择的产品适合他。这个过程出了纰漏，便是适当性义务没有履行到位。这里的义务可以分为两个层次，第一层是信息披露和风险告知义务；第二层是确保投资建议适当，即所推荐产品的风险不能超过投资者对风险的承受力（风险评级）。2.目前判定大原则：尊重评估结果，结果与产品风险评级一致，即认可为适当性义务履行（银行为例）。只有在未进行投资者测评，或以代写的方式生成测评结果，或者推荐产品超过投资者风险评级的情况下，会被认定为适当性义务未履行。但其中存在变通措施，比如在一些私募基金打款流程的培训上，会告知理财师如何引导客户填写，使其风险评估能够达到4类或者4类以上（大部分非标固收是R4，股权是R5）。以及有些银行在非双录区域预先告诉客户：过会双录是一个流程，我念完一句，你说“知道”或者“明白”就可以。大部分告知义务履行过后，客户本身依旧无法理解产品的实质，这是目前的现象，也是有待解决的问题。因此在本次民商事审判会议上，调整了对未尽适当性义务的判定方向和程度。四、责任主体的选定销售方未尽适当性义务，并且投资出现问题，给金融消费者产生损失。在这么一个前提下，金融消费者追索的对象相比过往有更多的选择。
1.要求金融产品发行人赔偿；2.要求销售方承担赔偿责任；3.要求发行人和销售方共同承担责任；
我们看到，去年有些三方机构代销产品遭遇爆雷延兑，第一时间会发布公告撇清自己的责任，其中使用最多的话术就是“本产品系代销”，意思就是你们直接找借钱的人，找我没辙。
投资者却认为：既然你因为代销行为获得了利益，那么就应该承担对应的责任。双方谈不拢，于是便出现在座谈会上投资者拉着横幅入场的那一幕。现在责任分配十分明确，只要销售方未尽适当性义务，就要承担赔偿责任。在这个地方消除了争议，简化了问题，然后把所有焦点归结到一处：销售方究竟有没有履行了适当性义务。五、 举证责任的分配
在普通的争议中，举证原则是“谁主张、谁举证”。比如，你认为这家平台是诈骗，那么你需要提供对方诈骗的证据。如果你提供不出，那么你的主张（观点）便不能成立。这是司法程序，不代表客观事实。金融投资比较特殊，首先涉及面非常广泛；其次具备高度的复杂性；再者结果上存在不确定性；信息方面存在各种不对称；最后一点更要命，由于高度的专业性，金融消费者在认知层面往往乏力，无法清晰理解投资的风险。这种专业缺乏，同样会影响举证的能力。
因此，有些举证责任须进行倒置，比如银行如果和客户产生纠纷，银行得证明自己没犯错，这就叫举证倒置。在美国，如果证监会觉得你有内幕交易，你得证明自己没有内幕交易。很明显，在这样的体制下，违法风险和成本都更高。这次的会议，将金融消费者的举证难度大幅降低。也就是说，今后除了银行，其他金融机构，甚至私募和财富平台，都须按照这个标准来履行自己的举证责任。1.金融消费者的举证责任
很简单，只要证明两点：①购买了产品或者接受了服务，拿出合同就行；②遭到了损失，逾期兑付便是事实。这点改变非常大，无需金融消费者去证明销售机构有过错，而是销售机构去证明自己无过错。需要注意的是，这点和“先合同义务”不冲突，如果消费者主张对方未履行先合同义务的，还是要自行举证。2.产品销售方的举证责任
相比之下，销售方举证责任重了很多。
① 有产品风险评估、服务及管理制度要证明自己没问题，不仅仅是这个事情上没问题，而是要证明你在其他同类行为上也没问题。所以你得有具体的制度，说明风险评估工作是成体系的，有方法的，稳定的。于是，销售机构可能需要提供相应的制度手册，操作手册，以及相应的记录。有点像商场里的消防检查，你得有定点的巡查记录，证明自己定期会去看灭火器能不能用啊，烟感报警灵不灵啊，一样的道理。② 对金融消费者的风险认知、偏好、承受能力测试③ 向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险④ 相关证据②不用说，这个必须完成，否则就要赔。③是很多争议点的地方，投资者在面对亏损的时候，往往会抓着这点，表示销售人员并未告知风险。所以要求提供④（证据），这里理财师也需要思考一个问题，如果客户时候指责你没有进行告知，你有什么东西是可以马上拿出来推翻对方的？六、告知义务的标准
这是最容易出现争议的地方，会议后的标准跟之前完全不同。现在需要符合两个标准，一个是“综合一般人能够理解的客观标准”，另一个是“金融消费者能够理解的主观标准”。为啥会有两个？刚才也提到过，金融投资高度复杂，存在大量专业术语，投资者未必能够理解。特别是目前不少投资人年龄比较大，对于投资、风险、不确定性、亏损可能等抽象概念的理解能力偏弱。仅仅将风险术语堆砌起来向着对方念一遍，其实无法起到实际的作用。因此，第一个标准是要让普通人也能够理解，否则单纯的形式告知就没有意义。这点和过去做法截然不同，需要引起注意。比如，以前总是会要求投资人亲笔手抄一段话，最后都是那句“本人明确知悉可能存在本金损失风险”，然后签上投资人自己的名字。这份文件在出现纠纷时候，将作为销售机构抗辩的有利证据。但是现在，这么操作已经不可行！卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽了告知说明义务的，人民法院不予支持。那么问题来了。如果在该会议纪要下发前，销售机构向客户进行推荐，其过程中适当性义务履行比较草率，就写了这么一句话。等到项目出问题之后，投资者是否可以据此推翻，判定销售机构未履行义务从而获得赔偿？当然，其中还牵扯到许多其他的细节，但这个点是不是要预防下呢？第二个标准跟以前没有太大区别。主要的改变在于销售方举证自己履行告知义务的时候，必须形成一个完整的证据链，包括销售合同、销售宣传文件、风险提示书、全程录音、全程录像等各类材料，而不是单独割裂的碎片。七、赔偿金额与免赔条款
这部分是大家比较关心的，就是怎么赔，赔多少的问题。这里我画一张图，更加清晰容易理解。实际赔偿金额 = 判定赔偿金额 - 实际客户已经收到的金额客户关心陪多少，销售机构则关心如何免赔。免赔有三种情况：
①投资者提供虚假信息，导致购买产品不适当，有点类似重疾险里的告知条款，如果隐瞒病情，哪怕是轻微的医疗信息，都有可能拒赔。
②销售方能够证明投资人过往投资经验、受教育程度等事实、适当性义务的违反并未影响金融消费者的自主决定的，应由金融消费者自负投资风险。就是说，你一个高学历的人士，单凭一句话说我不懂金融，也是不能成立的，虽然我知道不少读MBA的差不多把书读进狗肚子里去了，但你既然用这些东西包装了职业经历，就不能在投资方面无法判断风险。
③投资者以销售方欺诈为由，按照《消费者权益保护法》起诉，要求对方承担惩罚性赔偿的，这部分不予支持。对于销售方来说，抓住投资者提供虚假信息，或者投资者过往投资经验、受教育程度等证据，还是能够在抗辩中起到作用的。而且这方面也比较容易做到，所以整体上看，实务层面可能投资人依旧不太有利。八、风险测评结果偏差所产生的损失谁来承担？
有些投资者在风险测评可能会出现最终结果和实际情况不符，由此投资者购买了与自己风险承受能力不一致的产品。这个结果是由投资者来承担的，因为销售方一般无法干预测评结果，除非投资者有充分的证据，比如投资人自己全程也录像了，发现销售人员不断地口述，要求投资人按这个，选那个。这就不一样，否则的话统统接纳测评结果。九、时效性问题：该会议纪要下达前已经形成的委托服务，是否按照此标准执行？
《民法总则》中对此有明确的回答

总结
整体上是趋严的，也就说对于金融从业者未来的挑战一定是越来越大。倒逼各机构和理财师提升专业能力和素养品德。同时也没有一刀切，有个缓冲和循序渐进的过程。可以把这个看做动态考核，即你得跟着行业变化去学习，而不是抱着过去的方法故步自封。

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