对《反垄断法修订草案 （公开征求意见稿）》的反馈意见（二）——应将“鼓励创新”从立法目的中删除
续前【对《反垄断法修订草案 （公开征求意见稿）》的反馈意见（一）——修法技术，以反垄断执法机构名称和经营者集中申报标准制定为例】
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《反垄断法修订草案 （公开征求意见稿）》第一条错误地在《反垄断法》第一条有关立法目的的规定中增加了“鼓励创新”字样：
第一条
为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。
之所以说在《反垄断法》第一条增加“鼓励创新”是错误的，原因在于其：
一方面，其显而易见地错误解读了竞争与创新的关系；
另一方面，其可能为滥用“鼓励创新”这样的立法目的表述，干扰正常的反垄断执法，要么使得一些本身违反《反垄断法》的严重限制竞争行为以该法“鼓励创新”为由被执法者网开一面，要么导致反垄断执法人员以此为由在执法中不合理地增加经营者负担。
《反垄断法》的直接目的是预防和制止垄断行为。通过实现这样的目的，市场有效竞争的秩序得以保障，经济运行效率、消费者利益、公共利益都会随之得以改善，企业也会因此而获得相对公平的竞争机会，为市场经济健康发展提供可能。
《反垄断法》的全面有效落实，市场有效竞争的存续客观上有可能会刺激企业进行技术、管理、服务等各方面的创新。这些创新是企业经营自由的一部分。同样，企业出于成本收益和竞争策略的考量，在一定时期内不开展创新，或者开展这样，而非那样的创新也是企业经营自由的体现。
换言之，创新不是企业的义务，独立自主地参与市场竞争，才是经营者的义务。《反垄断法》客观上既是对经营者参与竞争权利的保障，也是对经营者参与竞争义务的约束。但是，在是否开展创新上，《反垄断法》应当保持中性、开放的立场，因为该法所保护的市场有效竞争就是以经营者自由为前提的，因此需要尊重经营者的经营自由：既不干预价格等直接影响供需的经营自由，也不干预经营者是否创新等间接影响供需的经营自由。而所谓“不干预”，包括不限制，也包括不鼓励、不刺激，完全交由经营者自身来根据市场进行决策。
因此，把“鼓励创新”作为《反垄断法》的立法目的，不仅是逻辑上错误的，更会误导公众对于竞争与创新关系的理解。
固然，不排除立法者希望通过《反垄断法》刺激经营者开展创新。但是，回顾过去11年半，绝大多数垄断协议案件、滥用市场支配地位案件，没有严格依据《反垄断法》第四十六条、四十七条，没收违法所得，甚至没有按违法者所属企业集团在全球的上年度销售额作为罚款基数来计算罚款，导致违法成本极低，违法行为大大地有利可图。违反《反垄断法》能够如此有利可图，违法者自然缺少动力去做好合规，更缺少动力开展存在投资失败风险的创新了。
在反垄断执法力度如此孱弱背景下，通过反垄断执法来鼓励创新，几乎可以等同于空喊口号的痴人说梦。即便在《反垄断法修订草案 （公开征求意见稿）》中，有关垄断协议案件、滥用市场支配地位案件处罚力度的条款也没有做出实质性的调整，正本清源地纠正以往执法中的错误（参见《对《反垄断法修订草案 （公开征求意见稿）》的反馈意见（序三）——对《反垄断法》修订的意见》，搜索“阴奉阳违”）。在这样的背景下，《反垄断法修订草案 （公开征求意见稿）》还要在第一条增加“鼓励创新”的字样，除了“徒增笑尔”外，只可能理解成是别有用心的人是不过是借此为滥用“鼓励创新”这一表述买下伏笔罢了。
众所周知，我国《反垄断法》生效以来，阿里巴巴、腾讯、美团、滴滴、携程等大量互联网企业寡头的几乎所有并购业务都没有依据该法进行经营者集中申报，都没有接受反垄断审查，也没有因为违反《反垄断法》而被公开立案调查。那么，如果把“鼓励创新”放入《反垄断法》立法目的，这些未依法申报互联网业并购案是否会在所谓“鼓励创新”的掩护下，被无条件放行呢？尤其是在原来负责经营者集中反垄断审查工作官员纷纷“下凡”到互联网企业麾下的大背景下。那么，那些必然会导致限制竞争效果的并购案就只能依赖行业主管部门的介入，或者招致相关行业上下游企业通过两会代表、司法诉讼来倒逼相关企业做出妥协（例如阿里巴巴阿里巴巴剥离中国药品电子监管网），变相架空经营者集中反垄断审查。
除此以外，但凡熟悉经营者集中反垄断审查业务律师和学者都应该清楚，在截至2019年12月31日附条件批准的44个经营者集中案件里，有不少案件被附加了令人匪夷所思的限制性条件。其中一个典型就是要求经营者集中的申报方承诺“继续在创新领域投入研发资金”，例如在《商务部公告2011年第90号 关于附条件批准希捷科技公司收购三星电子有限公司硬盘驱动器业务反垄断审查决定的公告》、《商务部公告2012年第9号 关于附加限制性条件批准西部数据收购日立存储经营者集中反垄断审查决定的公告》。但是，附加这样空泛且难以监督落实的限制性条件，对于保障市场有效竞争的意义微乎其微。而且外界难以监督相关案件监督受托人监督相关企业落实这些限制性条件的情况，反而会给不受外界有效监督的那些监督受托人更多尸位素餐的赚钱机会，甚至诱发监督受托人寻租的可能性，尤其是在这些监督受托人信息至今都没有公开，而且很可能同时作为反垄断委员会专家咨询组参与相关案件审查并支持附加此类限制条件的情况下 （相关讨论另见《对《经营者反垄断合规指南》征求意见稿的两点补充意见》）。
除了44个附条件批准和2个禁止实施的经营者集中案件公布了审查结论外，据笔者统计，从2008年8月1日到2019年12月31日，累计有2944件经营者集中案件被无条件批准，但这些案件都没有公布审查细节和相关证据，甚至大量不构成“简易案件”的所谓“一般案件”连基本的并购信息和所涉市场份额与集中度变化情况也没有披露。“简易案件”是指实施并购、合营等经营者集中行为的经营者在同一相关市场的市场份额总和低于15%，上下游或相邻市场份额总和低于25%的案件，也就是限制竞争的可能性比较低的案件，而“一般案件”则往往对市场竞争的限制大于“简易案件”。但是目前国内经营者集中反垄断审查仅披露“简易案件”的部分申报信息，对“一般案件”则只在批准后才定期公布被无条件批准的审批结论。这就为相关反垄断审查贪腐寻租埋下了极大的隐患。外界不清楚哪些案件虽然可能严重限制竞争，但却因为执法人员以“鼓励创新”为由被网开一面，予以无条件放行。即便是附条件批准的经营者集中案件，相关附加条件没有事先征求意见，没有举行听证，没有披露当事人的抗辩理由。这不仅会为执法者赋予缺乏外界监督的自由裁量权，还可能使执法者在信息不对称的情况下容易受到当事人、对相关案件持异议的其他经营者或者行业主管部门的误导或干扰。
如果，在《反垄断法》的立法目的中增加了“鼓励创新”这样的表述，不排除导致本身透明度很低的经营者集中反垄断审查业务名正言顺地获得更大自由裁量权，诱发执法人员寻租，甚至内外勾结的现象，或者导致个别当事人、行业主管部门或利益相关企业，以“鼓励创新”为由不合理地影响反垄断执法。
综上，笔者反对在《反垄断法》第一条中增加“鼓励创新”的表述，并再次呼吁提高反垄断执法所有环节的透明度，尤其是涉及案件数量众多、涉及标的巨大的经营者集中反垄断审查工作。
（未完待续）
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