对《反垄断法修订草案 （公开征求意见稿）》的反馈意见（序二）——修法绝不应当影响现行法的正常落实

续前：

--

除了对反垄断法学界某些学者向企业寻租的担忧，我一直反对在原三大反垄断执法机构刚刚整合后就大幅修订《反垄断法》的另一个重要原因在于担心：

• 反垄断执法机构，尤其是地方反垄断执法机构，有理由延缓正常的执法工作，甚至不作为；或者

• 借助《反垄断法修订草案》（公开征求意见稿）中一些有误导性的“新规定”扩张自由裁量权，为已有的错误做法提供至少是暂时的正当性，尤其是透明度最低，不受外界监督的自由裁量权最大的经营者集中反垄断审查（相关讨论参见笔者：

• 《商务部“阻击”国际航运巨头反映了什么？》，2014年6月23日载财新网站；

• 《反垄断十年十难（下）》，2018年09月10日连载于澎湃新闻网；

• 《对<经营者反垄断合规指南>征求意见稿的两点补充意见》中有关监督受托人的部分）。

所以，当记者问起我

最关注 《反垄断法修订草案 （公开征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）修改的哪些条款时。

我的回答是：

“我最关注的是哪些《反垄断法》条款没有被这份征求意见稿修改；

其次，才是哪些条款为什么这样修改，而非那样修改。”

为什么，作为学者，首先关注的更应该是哪些《反垄断法》条款没有被修改呢？

不仅是因为，

一如我在对《反垄断法修订草案 （公开征求意见稿）》的反馈意见（序一） 里提到的，学者应保持独立思考，警惕自己的视角被这份征求意见稿局限；

更是因为，

要保障《反垄断法》

在为期一年或者两三年，甚至很可能为期四年的修订期间内，

都仍旧能够继续落实下去，

并且落实得更好，

就需要确保《反垄断法》的修订保持在较小的范围内，

让反垄断执法机构、司法机关能够基于相对稳定的实体法规则和程序法规则继续落实好现行《反垄断法》，

让广大企业可以在《反垄断法》修订期间，继续依据现行法条进行合规，合理地预见自身行为的后果。

换言之，如果国家真地把《反垄断法》所保障的竞争秩序视为市场经济的内生秩序，就需要在每次修订时务必控制在仅以必要且紧迫为限的最小范围内。甚至，笔者还主张，《反垄断法》修订不应改变现行法的条款编号，新增条款不单独立为一条规定，如果需要单加一条，可以增加为XX条甲，如果多增加一款就放在相应那条规定的最后。

而这样的安排同样是为了最小限度地影响修法后与修法前行政执法决定与司法判决的连续性和统一性。

而相比这些形式上的考量，笔者仍旧最担心的是反垄断执法机构出于观望心态，以至于拖延立案，拖延执法进度，使应该被及时制止的行为无法被及时制止，变向地行政不作为。

实际上，早在过去的一年里，就有不少案件因为涉及到机构改革，导致明明可以在2017年或者2018年查结的垄断协议地位、滥用市场支配地位案件，仍旧会拖延到2019年（相关统计参见《【2019年中国反垄断执法数据统计】》）。

而在《反垄断法》规制的各类行为中，互联网行业涉嫌违反《反垄断法》的案件和滥用行政权力限制竞争的案件一样备受人们关注。

但是，一如笔者以往有关这两类案件的讨论那样，现行《反垄断法》虽有不足，但是仍旧足以依据现行规定查处互联网行业涉嫌违反《反垄断法》的行为，滥用行政权力限制竞争的行为。

例如，我在专访《反垄断法修订考量互联网新业态，能否规制巨头并购电商二选一》（2020年01月04日，载澎湃新闻网）中提到那样：

即便没有征求意见稿对互联网行业适用《反垄断法》认定市场支配地位的考量因素进行补充，

司法系统仍可以

认定某一或某些互联网企业违反该法，或者

否认某一或某些互联网企业违反该法。

那么，

反垄断执法机构也同样可以继续适用现行《反垄断法》认定和审查互联网行业滥用市场支配地位行为，或者垄断协议行为、经营者集中行为。

换言之，尤其是对互联网行业而言，在《反垄断法》修订完成之前，应当也必须继续依据《反垄断法》申报达到法定标准的经营者集中，并且在未达到法定标准时也应自我考察所要进行是否会涉嫌限制、排除竞争。

同样，笔者也始终呼吁在对待滥用行政权力限制竞争行为方面，尤其需要保障每个案件都向社会公开，接受社会监督，维护受到涉案违法行为损害的民事主体的利益，从而争取社会各界对这些工作的支持，一如我在以下文章中呼吁过的：

• 《反垄断十年十难（下）》，2018年09月12日连载于澎湃新闻网
  

• 《国务院机构改革︱反垄断执法能否更透明》，2018年03月20日载澎湃新闻网
  

• 2017年11月1日，财新专访《刘旭：公平竞争审查能否阻挡扭曲市场的“红头文件”》
  

• 2016年6月17日，《如何保障公平竞争审查的落实？》，澎湃新闻网

• 2015年2月17日，《曝光“束缚市场竞争的手”》，载《东方早报》
  

令人欣慰的是，征求意见稿对于现行《反垄断法》修改的条款数量虽然多，但整体上对实体法规则的影响相对少一些。因此，可以肯定的是：

在《反垄断法》修订期间，

无论是互联网行业的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中反垄断审查，

还是滥用行政权力限制竞争，仍旧都应该依法及时受理举报，或者及时依法展开调查。

如果，因为修法而影响了《反垄断法》落实，那么也不排除在经历若干年修法之后，又需要再进一步修订某些《反垄断法》配套规则以至于该法的落实会被再拖几年。而对于仍在持续或刚刚结束的那些违反《反垄断法》的行为而言，拖延该法的有效落实不仅可能为其带来更多垄断利润，还可能使之免于反垄断执法处罚，因为《行政诉讼法》第二十九条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”该条第二款规定：“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。” 而恰恰是在征求意见稿中，对于反垄断执法处罚的追溯时效应当效仿欧美经验，延长至五年甚至更久，但是却没有做出不同于《行政诉讼法》第二十九条第一款的规定（相关讨论参见笔者《“风暴中”的汽车业与“风暴式的”反垄断执法》，2014年8月7日，载澎湃新闻网）。

在经济下行压力变大的背景下，坚定地保持反垄断执法的稳定性、连续性、可预见性是非常必要的，这样可以避免出现投机打擦边球的违法行为，危害中小企业甚至影响产业政策的发展，或直接或间接地危害广大消费者利益。

反垄断执法滞后，可能带来的损害在一些行业是极为直观且难以估量的，例如笔者在

反复警告水泥业涉嫌违反《反垄断法》的行为连续三年推高水泥价格，

但是反垄断执法机构迟迟没有行动，

导致工程项目出现价格乱象、混凝土质量堪忧，

以至于行业监管部门不得不信誓旦旦地亡羊补牢，例如：

希望国家市场监督管理总局反垄断局千万不要再以制定配套规则、起草反垄断指南，或者修法为借口，继续在透支有限的执法编制中变向不作为了。

如果国家市场监督管理总局反垄断局真心确立竞争政策的基础性地位，就请抓紧时间，利用好极其有限的42个编制，尤其是垄断协议处的5个编制、滥用市场支配地位处的5个编制，大张旗鼓地公开查结几个案件吧！！！

2019年全年，国家市场监督管理总局反垄断局自主查结的案件只有1个（长安福特在重庆地区的限制最低转售价格行为），而且还至今都只有新闻稿，没有公布处罚决定全文。这样的历史，不应再重演。尤其是在《反垄断法》正式启动修订期间，地方反垄断执法需要国家市场监督管理总局反垄断局身先士卒，披坚执锐，大刀阔斧地开展执法工作，给所有31个省级国家市场监督管理局反垄断局做出表率。这不仅是地方反垄断执法机构的希望，更是广大人民群众的需要。请不要再让人民失望。

（待续）

--

延伸阅读：