对《经营者反垄断合规指南》征求意见稿的三方面意见

以下是笔者于2019年12月5日发到国家市场监督管理总局邮箱[e-mail] 的一份反馈意见，供大家参考。

也欢迎更多网友可以为《反垄断法》落实和配套规则起草建言献策！

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尊敬的国家市场监管总局领导，

尊敬的国务院反垄断委员会主任及各位委员，

《经营者反垄断合规指南》征求意见稿起草专家，

笔者获悉国家市场监管总局起草了《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》，公开征求意见，希望初步反馈以下三方面意见，供您参考。

一、 “经营者反垄断合规指南”名不副实，应取消“指南”两字

我国《反垄断法》第九条规定：

“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：

（一）研究拟订有关竞争政策；

（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；

（三）制定、发布反垄断指南；

（四）协调反垄断行政执法工作；

（五）国务院规定的其他职责。“

其中，制定、发布反垄断指南是国务院反垄断委员会的职权。但是，我国《反垄断法》并未对“反垄断指南”做出法律界定，使其法律性质始终不够明确，制定程序也缺少规范。

《反垄断法》作为维护市场竞争秩序，保障有效竞争的基本制度，要预防和制止千变万化的严重限制竞争行为，就需要保持一定的抽象性、概括性和可延展性。这客观上会为反垄断执法者预留很大的自由裁量空间，来判定哪些行为构成限制竞争需要防范和警惕，其中又有哪些可能实现严重限制竞争的目的或者已经产生了严重的限制竞争的效果需要禁止和整改。但这样的自由裁量空间也会为经营者合规带来比较大的不确定性，提高合规成本，过度限制经营自由，又或者诱发侥幸投机地“擦边球”行为，以身试法，不断创新限制竞争行为的形式，探寻执法底线。

倘若比较欧盟和美国的竞争法实践，“指南”通常是对实体法中存在自由裁量空间的规则、概念进行阐释，以提高法律适用确定性的法律文件。其对市场主体而言是不具有法律约束力的行政指导，但是对执法者具有约束力，进而确保相关指南能够约束执法者的自由材料空间，提高法律适用确定性，降低交易与合规风险，进而保障市场主体对“指南”的善意信赖。

过去11年来，国务院反垄断委员会仅在2009年5月24日颁布了一份由商务部反垄断局起草的《关于相关市场界定的指南》。该指南虽已年久失修，但是仍为反垄断执法实践、司法实践和企业合规实践提高法律适用确定性创造了条件。

同样，在2018年4月10日国务院商务部、发改委、工商总局各自下属三大反垄断执法机构合并到工商总局即现在的国家市场监督管理总局反垄断局之前，三大反垄断执法机构也曾经协助国务院反垄断委员会起草过一些反垄断指南并征求意见，如：

1. 2015/12/31，国家发改委起草的《关于滥用知识产权的反垄断指南》（征求意见稿）

2. 2016/01/06，工商总局起草的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的指南（第六稿）》（征求意见稿）

3. 2016/02/03，《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》（征求意见稿）公开征求意见

4. 2016/02/03，《反垄断案件经营者承诺指南》（征求意见稿）公开征求意见

5. 2016/03/23，《关于汽车业的反垄断指南》（征求意见稿）

6. 2016/06/17，《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿）公开征求意见

7. 2016/05/12，《关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南》（征求意见稿）

虽然上述所有这7份指南至今国务院反垄断委员会都没有正式发布，但至少可以看出反垄断指南都的内容都是解释《反垄断法》及其配套规则的适用，消除法律适用不确定性的。

但是，《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》则更像是徒有虚名的“标题党”文章，没有对《反垄断法》及其配套规则的具体适用做出进一步说明，对消除法律适用不确定性并无实际帮助。这难免让外界担忧，该《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》是某些学者为诓骗科研经费而巧立名目，推动的科研项目，或者是反垄断局在以《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》的制定来掩饰其过去一年多来在垄断协议、滥用市场支配地位行为查处等领域的公开执法几乎陷于停止的尴尬现实。

我国《反垄断法》从2007年8月31日颁布，已经12年有余，无论国务院反垄断委员会是否颁布像《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》这样的文件，经营者均有义务遵守我国《反垄断法》，做好日常合规工作，在有法可依的情况下做到有法必依。如果存在不合规的情况，存在违反《反垄断法》的行为，那么反垄断执法机构当然应当及时、有力地公开予以查处。完全不需要国务院反垄断委员会通过《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》这样的文件来提出不具有约束力的倡导。

因此，《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》的内容本身既然不能对经营者具体适用任何一条《反垄断法》规定和配套规则起到指导作用，单纯作为倡导，并不符合“指南”国务院反垄断委员会反垄断指南的定位，而且也完全没必要由国务院反垄断委员会提出这一倡导，尤其是在《反垄断法》颁布12年之后。

二、 “经营者反垄断合规指南”有部分条款属于立法内容，超出国务院反垄断委员会权限

《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》中有关顾虑经营者建立反垄断合规部门、将反垄断合规纳入合规体系的倡议虽然是积极的，但即便是对企业没有约束力，也仍旧可能会对经营者，尤其是国有企业带来额外的负担，例如可能成为反垄断执法者的执法依据，要求被查处企业承诺的整改措施，为经营者增加负担。每个经营者根据行业特性与自身规模可以自行安排合规措施，不应受反垄断执法者或作为议事协调机构的国务院反垄断委员会干预。如果国务院反垄断委员会颁布了《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》中有关企业反垄断合规体现与机构设立方面的规定，那么不排除作为国务院反垄断委员会成员单位的国资委或其他部委监管的国有企业会趋之若鹜地聘请反垄断法学者为其担当顾问，尤其是可能参与《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》的学者，例如国务院反垄断委员会专家咨询组成员或前成员，或者聘请他们的学生以及他们学生所在律所。这样会使得该专家咨询组形成通过起草指南来为自己或他人谋取私人利益的坏习惯。

另外，《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》第十八条第二句中提到：“在经营者在境外遇到反垄断调查或诉讼时，可以向反垄断执法机构报告有关情况。”这一点涉及的是反垄断执法机构的执法权限。国务院反垄断委员会作为议事协调机构，并不是立法者，也不是执法者，不应对此加以规定。因此该规定超出了国务院反垄断委员会的权限。而且，我国反垄断执法机构在过去11年里和不少国家签订了合作备忘录，但是没有进行公布。那么，经营者具体在哪些国家涉及了哪些违法行为，是否适合及应当如何与国内反垄断执法机构应该由我国反垄断执法机构根据这些合作备忘录来进行系统规范，同时兼顾对涉案企业相关涉外争议行为对国内市场影响的调查。考虑到相关工作存在高度复杂性和商业敏感性，笔者建议应由国家市场监督管理局单独制定行政规章予以规范。

三、 促进经营者反垄断合规首先依靠加强反垄断执法力度

国务院反垄断委员会颁布《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》的初衷是为了促进经营者在国内市场遵守《反垄断法》，合规经营，拥抱竞争，锐意进取，服务广大中国消费者，管控违法风险。但是，即便该指南颁布，单靠这一纸文件并不能根本上影响经营者在华遵守《反垄断法》、合规经营的意愿。事实证明，即便从2011年起，在国家发改委价格监督检查与反垄断局许昆林局长的带领下，先后掀起了电信业，白酒业、乳粉业、镜片业、汽车业、原料药业、电子产品业、港务与航运业多个行业疾风骤雨式的反垄断执法，也仍旧不断有企业继续从事已经公开查处的违法行为。

例如，2014年不少外资品牌汽车因涉嫌违反《反垄断法》第十四条而被发改委系统调查。

2014年8月9日，《经济观察报》刊载了记者刘晓林、张向东的《被低估的反垄断风暴》一文。其中披露了：

“一位接近上汽集团高层的知情人士日前向经济观察报记者披露，从去年底到今年3、4月份，上汽旗下包括上海大众和上海通用在内的合资公司，已经邀请当地价格监督和反垄断部门负责人亲自来企业‘授课’，以此提醒企业上下的人务必重视此事，并杜绝在实际经营过程中可能出现的涉及垄断的做法。该知情人士披露，除了上汽集团，广汽集团也从去年底开始对下属的合资公司进行反垄断‘普法’教育，并就经销商商务政策中某些可能涉及垄断的条款作了相应的修订。而这样做的目的，就是为了在一旦被各地反垄断部门突击检查时，对方找不到经销商垄断经营的‘罪证’。

当年8月11日，部分媒体披露了上海通用的一则公告（例如《上海通用回应反垄断3品牌零整比系数均低》载网易汽车）。该公告提及：

“上海通用汽车始终致力于国内汽车市场的和谐发展和保障消费者的权益，自2012年以来，上海通用汽车一直积极响应和配合发改委价格监督和反垄断局对于汽车行业的各项调查和调研工作，不断规范和改进公司的运作和经营。”

但2016年底，上汽通用仍旧因为继续从事违反《反垄断法》第十四条的行为，而被上海物价局查处。而之所以出现这样的情况，就是因为之前反垄断执法机构对汽车业反垄断执法存在选择性执法，部分违法企业仅整改而未被查处所以心存侥幸，即便被查处的企业也仅查处某一省的违法行为，而为对其在其他30个省市自治区的同类违法行为进行彻查和处罚，更没有没收违法所得或者勒令违法者向终端消费者进行赔偿（相关分析参见笔者2016年12月28日，《你好，2017①反垄断案件迎来消费者索赔高潮？》，澎湃新闻网；2014年8月15日，《“风暴式”反垄断执法引发的追问》，载《国际商报》）。

可见，违法成本过低，执法力度过弱，选择性执法普遍存在，是导致企业明知故犯，知法犯法的关键。

同样，发改委系统在2013年查处了隐形眼镜业违反《反垄断法》第十四条的行为，但也是处罚力度不足，导致台资企业海昌隐形眼镜有限公司上海分公司，以及其关联企业上海海丽恩隐形眼镜光学有限公司，继续从事限制最低转售价格行为，造成对广大消费者利益的损害。但即便如此，最终上海市场监督管理局反垄断局执法机构也没有对其进行处罚，反而依据《反垄断法》第四十五条对其中终止调查。

上述的海昌案虽小，但是以此为先例和掩护，同期北京市场监督管理局反垄断局执法机构也照葫芦画瓢地对联想集团违反《反垄断法》第十四条的行为中止调查。这也就意味着，联想集团可以在北京市场监督管理局反垄断局执法机构对其终止调查后，免于被处罚和没收违法所得（相关分析参见笔者：《联想违反<反垄断法>案中的亮点、疑点和难点（中）：如何“躲过”至少35.89亿罚款？》）。

如果最终违反《反垄断法》的企业都可以从轻发落，不没收违法所得，或者只查处部分违法行为，甚至像海昌、联想一样免于处罚，那么其他企业看到违法成本低，甚至违法成本为零时，自然会肆无忌惮地大量从事违反《反垄断法》第十四条，限制最低转售价格的行为。这不仅对之前因同样违法行为而被处罚的企业非常不公平，而且会客观上推高物价水平，损害广大消费者利益，影响我国经济向消费驱动转型，错失国民经济发展的重大战略机遇期。最终，这会让广大消费者对《反垄断法》失去希望，对反垄断执法机构失去信任，那么反垄断执法就失去了群众基础和民心支持，就更难以有效落实。相应的，企业看到《反垄断法》违法成本低，也就更会变本加厉地从事违法行为，恶性循环。

如果《反垄断法》都因为违法成本低、执法效果差而形同虚设，那么试问国务院反垄断委员会颁布《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》又能改变什么呢？

谨上

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