对《经营者反垄断合规指南》征求意见稿的两点补充意见
以下是笔者就《合规指南》征求意见稿发送给国家市监总局xietiaochu@samr.gov.cn 的一份补充意见，供大家参考。
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尊敬的国家市场监管总局领导，
尊敬的国务院反垄断委员会主任及各位委员，
《经营者反垄断合规指南》征求意见稿起草专家，
虽然，笔者在上周提交了对《经营者反垄断合规指南》征求意见稿的三方面意见，但是出于审慎考虑，希望再补充如下两点意见供参考。
一、 《浙江省企业竞争合规指引》不适宜作为反垄断指南范本
有观点认为，国务院反垄断委员会公布的《经营者反垄断合规指南》征求意见稿在形式和内容上脱胎于浙江省市场决定管理局2019年7月9日公布的《浙江省企业竞争合规指引》。但是，正因为如此，笔者反对国务院反垄断委员会参照《浙江省企业竞争合规指引》制定《经营者反垄断合规指南》，并希望再强调以下两点。
首先，《浙江省企业竞争合规指引》属于行政机关作出的行政指导。这一行政法学上的属性，与《反垄断法》第九条授权国务院反垄断委员会——这一议事协调机构——草拟的竞争政策性文件、反垄断法指南的属性从立法法、行政法上看，有着属性上的本质差异。在特定情况下，例如行政指导本身存在错误，可能给被指导人带来误导和损失，则不排除具有可诉性，基于善意信赖而受到损害的被指导人可以向作为指导人的行政机关主张赔偿。而作为议事协调机构的国务院反垄断委员会，其本身不具备行政主体资格，在行政诉讼中不能作为被告，因此不适宜作出类似《浙江省企业竞争合规指引》这样的指引。反垄断法指南针对的对象是反垄断执法机构，主要是对反垄断执法机构适用法律的指导，虽然可以给经营者作为合规参考，但是并不应当指导经营者合规。换言之，如果反垄断执法机构因为适用反垄断法指南而给经营者造成损失，例如在适用《有关相关市场界定的指南》时导致了严重的错误，无论是该指南自身的错误，还是执法机构错误地适用该指南，最终都应当由反垄断执法机构作为被行政复议人或行政诉讼的被告，承担相应的法律责任，而非国务院反垄断委员会。
在内容上，各国反垄断指南均为对本国法律适用的阐释和说明，旨在通过说理、举例、论证、量化，将抽象的规则具体化，提高法律适用的确定性，从而便于企业合规经营，提高自身行为法律后果的可预见性，降低违法风险。《浙江省企业竞争合规指引》在内容上包含律师实务中对企业合规的一些培训内容，例如哪些行为容易被认定为垄断协议。但是，这样的内容客观上也会起到引导企业销毁、藏匿已实施违法行为证据、串供。所以，《浙江省企业竞争合规指引》的实际效果具有两面性，一方面确实可以引导企业注意避免将来“无意中”违反《反垄断法》，另一方面也等于提示企业注意及时销毁、藏匿违法证据和串供。例如，
《浙江省企业竞争合规指引》第十条 垄断协议潜在风险的识别与防范
为有效识别垄断协议的潜在风险并避免从事垄断协议行为，企业及其员工应当做到：
（一）与具有竞争关系的企业（以下统称竞争者）签订协议前，或者参与行业协会组织的会议前，要求主办方提供相关议程及内容，事先咨询竞争合规专业人员该行为是否具有违法风险；
（二）当竞争者有意讨论价格、成本、数量、库存量、交易条件、交易对象、销售市场、限制新技术新产品等与竞争有关的敏感信息时，应保持高度警惕，明确拒绝或者离开，及时向企业竞争合规管理部门或者反垄断执法机构报告。不要以书信、电子邮件、微信、QQ、电话、短信、会议等方式，或者在行业协会组织的会议中与竞争者讨论前述敏感信息；
（三）对竞争者价格信息的获取渠道应仅限于公开信息，企业应审慎对外公开商品调价、成本等敏感信息；
（四）不得以公告、发布新闻的方式，或者以行业协会的名义召开会议，意图让竞争对手配合一起调整价格、产能，创造竞争者讨论竞争敏感信息的机会；
（五）不能要求其他企业一起对特定企业进行联合抵制，如拒绝供货、拒绝购买等；
（六）不能限制经销商的转售价格或者设定最低销售价格，对于控制经销商销售渠道特别是划分经销商销售区域的行为应保持高度警惕；
（七）不得以折让、回馈或者成本分摊等方式要求经销商固定转售价格，不得以胁迫、利诱、延迟或取消供货等方式迫使经销商维持转售价格；
（八）对签订以下协议应当保持警惕：具有长期（五年或更长时间）排他性条款的协议，包含排他性条款的知识产权许可协议，涉及标准化的协议，涉及联合销售或购买的协议；
（九）同一行业的企业，对行业协会或者龙头企业发起的抱团取暖行动应保持高度警惕，特别是当行动涉及价格、成本、数量、库存量、交易条件、交易对象、销售市场等敏感信息时应尽量回避。
事实上，无论是欧盟，德国、英国等欧盟成员国，还是美国，或者我国香港特别行政区和台湾地区，都有着不少可以借鉴的反垄断指南可供我国参考（欧盟竞争法的各类指南参见http://www.euchinacomp.org/index.php/zh/%E7%AB%8B%E6%B3%95）。而且，在机构整合前，发改委系统主动起草了一系列反垄断指南草案，即便有很多不足，也可以在完善后成为富有时代特征，体现我国国情特色的反垄断指南，例如笔者曾逐条梳理并提交过反馈意见的《关于汽车业的反垄断指南》（征求意见稿）（笔者2016年4月提交的反馈意见参见https://zhuanlan.zhihu.com/p/20691454 ）。当务之急，国务院反垄断委员会应当及时通过完善就把那些已经征求过意见或者已经实施的指南，通过进一步完善予以公布，例如《关于汽车业的反垄断指南》、《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》。
另外，国务院反垄断委员会适宜像欧盟一样，对这些指南的适用情况定期进行评估，与时俱进地展开修订。
另外，一些地方政府曾经发布过其他适用《反垄断法》规定的指南，例如浙江省物价局2013年10月11日《浙江省行业协会价格行为指南》应当及时予以废止，由国务院反垄断委员会颁布的指南取而代之。
另外，一如笔者此前提交给贵局的《对<经营者反垄断合规指南>征求意见稿的三方面意见》所言，颁布反垄断指南本身不能代替反垄断执法。只有通过强有力地反垄断执法，全面、有效、透明地落实好《反垄断法》，企业才会真正有动力合规。在这方面，2013年10月11日《浙江省行业协会价格行为指南》就是一个很好的反面例子。虽然该指南公布了，但是浙江省反垄断执法机构在2013年至2018年机构整合前，《反垄断法》落实得并不好，查办案件数量少。这6年间浙江工商仅公开了4个垄断协议案件，浙江物价局公开适用查处的案件也远好于临近的江苏物价局和上海物价局，而且处罚力度弱，没有没收违法所得。
例如，2011年1月国家发改委的通报，2010年以来，富阳造纸协会先后5次组织协会20余家常务理事单位召开相关行业会议，共同协商包装用白板纸出厂价格，最终该协会被处罚50万元（2011年01月05日，张娟娟 ，《整治价格垄断发改委开出新年第一张罚单》，每日经济新闻）。但是相关执法通报中并未提及处罚参加串谋涨价的企业，使得这些企业在违法成本几乎为0的情况下保留了串谋涨价的违法所得。结果，2016年年底，也就是《浙江省行业协会价格行为指南》颁布两年多后，富阳造纸协会再次公开组织会员企业从事违反《反垄断法》的行为，两个月内累计上涨幅度约为23%。在国家发改委的指导下，浙江物价局对富阳区造纸协会作出依法撤销登记的处罚，并对17家企业进行了处罚（相关报道如安蓓：《发改委：17家造纸企业实施价格垄断被罚778万元》，新华网2017年07月10日）。可见，2010年浙江查处富阳造纸价格垄断协议案时姑息了违法企业，没有能使这些企业汲取教训，才会再次视《反垄断法》为无物。在违法成本很低的情况下，《浙江省行业协会价格行为指南》并没有提高这些企业的合规意识。《浙江省行业协会价格行为指南》与《浙江省企业竞争合规指引》在内容上有相同的部分。如果《浙江省行业协会价格行为指南》对企业合规动力的影响不能代替反垄断执法和从严处罚的话，那么《浙江省企业竞争合规指引》的作用也未必会超过《浙江省行业协会价格行为指南》。另外，值得一提的是，即便是2017年再次查处富阳造纸业价格垄断协议，处罚仍旧是按照违法企业上年度销售额1%到10%的下限，即1%处罚的，而且没有没收1分钱的违法所得。在违法成本如此低的背景下，富阳造纸业是否仍会以更隐秘的方式继续从事价格串谋，值得反垄断执法机构及相关下游企业警惕。
再例如，2014年国家发改委公开了浙江保险业串谋操纵佣金案（笔者对该案对质疑参见《对国家发改委公布【浙江保险案】处罚决定的【12个看不懂】》）。但是两年后，在央行放开存款利率浮动上限一年之后，浙江银行业已开始实施2016年8月25日新达成的《存款利率定价自律约定》，重新为活期利率、定期利率浮动设定上限（参见笔者：《金融业反垄断执法难，从支付宝提现收费谈起》，2016年9月13日载澎湃新闻网）。而且至今，无论浙江物价局，还是浙江国家市场监督管理总局反垄断局都没有对该《存款利率定价自律约定》是否违反《反垄断法》做出公开调查。倘若，连金融行业这样非常重要、敏感的行业，连存款利率这样与民生关系非常紧密的问题都没有能及时纳入《反垄断法》规制，及时做出查处，那么其他行业，在其他问题上自然也会抱着“法不责众”的心理，缺少合规意愿，例如串谋涨价争议多发的快递业（笔者关于浙江快递业反垄断执法中的问题梳理参见《浙江或将查处快递业协同涨价、划分客户行为，其他省呢？》），印染业（参见龙泽：《染料疯狂暴涨的始末》，《中国纺织》 2013年09期；李小平：《染料大幅涨价遭倡议抵制板块一天蒸发百亿市值》，证券时报网，2019-04-20）。
上述现象不仅存在于浙江省，在全国各地均如此。可以说，哪里反垄断执法力度大，执法能力强，企业《反垄断法》合规意识才会好，企业才会专注于绩效竞争和创新竞争，当地营商环境才会好，经济增长和就业才能有保障。在这方面，2013年“反垄断元年”至今，反垄断执法案件数量最多的上海市是一个比较好的范例。
二、促进经营者反垄断合规离不开保障反垄断执法透明度
企业是否有意愿进行《反垄断法》合规，与反垄断执法的透明度直接相关。对此，笔者曾多次发表文章建言，并写信给商务部反垄断局（国务院反垄断委员会办公室），例如：
《反垄断十年十难（中）》2018-09-11载澎湃新闻网；
《国务院机构改革︱反垄断执法能否更透明》，2018年03月20日载澎湃新闻网
2017年7月29日，《反垄断审查滴滴并购优步的七大难题（上）》、《反垄断审查滴滴并购优步的七大难题（下）》，载澎湃新闻网
《提高经营者集中反垄断审查透明度的建议》，2017年3月1日；
《马云收购恒生电子案的教训--经营者集中反垄断审查透明度亟需全面改善之典型案例二》，2017年2月28日；
《黄光裕案的警示--经营者集中反垄断审查透明度亟需全面改善之案例一》，2017年2月28日；
2015年2月17日，《曝光“束缚市场竞争的手”》，载《东方早报》。
《反垄断委员会和其专家咨询组工作的改革》，2014年8月
《反垄断法》第九条赋予了国务院反垄断委员会组织、协调、指导反垄断工作的使命和权限，这其中应该也包括指导反垄断执法机构改善反垄断执法透明度。例如但不限于：
违反《反垄断法》行为举报信息及受理与拒绝受理的定期公开
违反《反垄断法》案件立案信息的公开
对适用《反垄断法》第十五条垄断协议豁免禁止规定案件的信息公开
违反《反垄断法》案件调查进度的定期公开，例如经营者集中审查案件进入二阶段、延长审查阶段的公开，对现场突击检查案件的公开
违反《反垄断法》案件举办听证程序的公开
违反《反垄断法》案件在中止调查前、或者经营者集中案件在附加限制性条件前征求意见程序或听证程序的公开
对经营者集中附加限制性条件批准时，有关监督受托人个人信息及其履职情况的公开，坚决杜绝以往有学者专家前脚作为国务院反垄断委员会专家咨询组成员书面或口头参与讨论经营者集中个案审查，后脚作为该案附加限制性条件的监督受托人为企业提供有偿服务的“设套寻租”现象
经营者集中案件立案信息与批准信息的公开
另外，提高反垄断执法透明度，对上市公司及时对反垄断风险进行信息披露是一种激励。例如，同样是上市公司，中国移动今年就曾经在案件未查结时就及时对其接受我国反垄断执法机构进行过信息披露，以便投资者合理预见与管控投资风险；相反，同样是在香港上市的联想集团虽然今年11月也被公开了中止反垄断调查的决定，但是在2017年11月被首次调查后的两年里始终没有公开向投资者披露反垄断风险。这样迥异的信息披露风格，根源上是我国反垄断执法机构自身过去11年多来在执法透明度上缺乏全面、系统规范造成的。
通过高频次，详细的信息公开，可以为广大企业理解和适用《反垄断法》提供借鉴和心理压力。同时，让广大企业通过这样全链条的信息公开，可以积极主动地参与到配合与监督反垄断执法中来，也可以增强其对《反垄断法》的认同与理解，提高其主动合规意识。
谨上
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