举报：腾讯视频和百度爱奇艺涉嫌违反《反垄断法》协同操纵超前点播服务费

以下是笔者2019年12月26日写给国家市场监督管理总局反垄断局[e-mail]的实名举报函，首发于笔者知乎专栏“竞争法研究”，有部分文字调整。抛砖引玉，供各位网友参考。

欢迎大家一同在评论区就该案进行讨论，也欢迎支持全面有效落实《反垄断法》，支持互联网行业开展反垄断执法调查的网友帮忙转发，一事一案守望，携手推动法治进步！！

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尊敬的国家市场监督管理总局反垄断局领导，

尊敬的国家市场监督管理总局反垄断局垄断协议处领导，

近期，腾讯视频和百度爱奇艺同步向收看网络热剧《庆余年》的VIP用户提供超前点播服务，引发社会巨大争议。社会舆论和各大媒体、自媒体以及《人民日报》官方微博等均对相关服务的合理性产生质疑。

但是，大众媒体和普通网民对我国《反垄断法》并不熟悉，所以并没有意识到：

腾讯视频和百度爱奇艺，作为网络视频平台上的竞争对手，在为同步播放的影视剧，提供超前点播服务时设置了统一的价格（即限式打包价50元，每次更新时多看6集，超前点播1集收取3元）。对于同一类增值服务，两家竞争对手设置统一价格，会涉嫌构成协同行为，违反我国《反垄断法》。同样，此前百度爱奇艺和腾讯影业联合出品的《从前有座灵剑山》也通过爱奇艺和腾讯视频同步播出，也为VIP用户提供了提前解锁大结局超前点播收费服务，收费12元提前点播5集，也涉嫌违反我国《反垄断法》。

一、定性分析

腾讯视频和百度爱奇艺统一网播电视剧《庆余年》第一季超前点播费，涉嫌违反我国《反垄断法》第十三条第二款和第一款第一项。在认定协同行为时，应当考虑《禁止垄断协议暂行规定》第五条、第六条、第七条的相关规定，具体定性分析如下。

我国《反垄断法》第十三条第二款和第一款第一项：

《反垄断法》第十三条第一款
禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：
（一）固定或者变更商品价格；
……
《反垄断法》第十三条第二款
本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

另外，2019年9月1日国家市场监督管理总局制定的《禁止垄断协议暂行规定》已经生效。

《禁止垄断协议暂行规定》第五条
垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
协议或者决定可以是书面、口头等形式。
其他协同行为是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。

《禁止垄断协议暂行规定》第六条
认定其他协同行为，应当考虑下列因素：
（一）经营者的市场行为是否具有一致性；
（二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；
（三）经营者能否对行为的一致性作出合理解释；
（四）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况。”

《禁止垄断协议暂行规定》第七条
禁止具有竞争关系的经营者就商品或者服务（以下统称商品）价格达成下列垄断协议：
（一）固定或者变更价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用；
（二）约定采用据以计算价格的标准公式；
（三）限制参与协议的经营者的自主定价权；
（四）通过其他方式固定或者变更价格。”

笔者认为，腾讯视频和百度爱奇艺统一《庆余年》第一季的超前点播费用符合《禁止垄断协议暂行规定》第六条 中提及的四方面考量因素。

第一，在市场行为一致性方面。

双方《庆余年》第一季的超前点播收费价格相同，收费规则和开放收费的时间均相同；

第二，在意思联络或者信息交流方面。

双方作为《庆余年》第一季的共同分销渠道，必然会与该剧版权方存在交流，而该剧的出品方又恰恰包括腾讯视频，腾讯集团未依据《反垄断法》申报经营者集中就通过腾讯文学收购盛大文学成立的阅文集团，以及后者同样未依法申报就收购的新丽传媒旗下的新丽电视。因此，出品人与腾讯视频的利益是一致的，两者与百度爱奇艺存在协商确定超前点播收费价格的交流渠道。没有这样的信息交流与意思联络渠道，双方显然无法同时按照相同规则推出同样收费标准的增值服务。

第三，在行为一致性能否作出合理解释方面。

腾讯视频和百度爱奇艺在运营成本、会员数量、经营销量、亏损情况等各方面都有明显差异，而且腾讯视频直接参与了《庆余年》第一季的制作，在实际的内容获取成本上也和百度爱奇艺存在着差异。

例如，在分账体系方面，易观发布的《中国网络视频市场年度分析2019》对百度爱奇艺和腾讯视频做了对比，差异显而易见。

因此，在开展超前点播这项增值服务上，双方完全可以开展价格竞争。那么，二者仍旧统一对该剧的该项增值服务统一收费，唯一的合理解释就是为了限制两者之间在同一档期，同一类型剧间的竞争，同时共同牟取该项增值服务收费带来的垄断利润。

第四，在市场结构、竞争状况、市场变化。

我国国内在线视频综合平台中主要是阿里巴巴优酷、腾讯视频和百度爱奇艺在开展竞争。三家在视频内容、VIP会员收费、广告业务、视频内容制作与分销等各领域都存在竞争。

诚然，百度、腾讯、阿里巴巴在投资其他企业上存在交集，形成了同气连枝的利益格局（详见：《反垄断执法不应纵容互联网寡头》，2018年08月29日载澎湃新闻网；《阿里巴巴没有提示的反垄断风险有哪些？》，2019年11月26日载微信订阅号绍耕的竞争法冷思考）。例如，但不限于：

• 腾讯和阿里巴巴分别投资的滴滴和快的在2014年实现合并，2016年滴滴与百度投资的优步中国合并；

• 腾讯与阿里巴巴共同参股最大的互联网保险企业众安在线；

• 腾讯参股的艺龙被携程收购后，与携程投资的同程合并，而百度投资的去哪儿又以换股的形式被携程整合……

这些并购均没有依据《反垄断法》进行经营者集中申报，接受反垄断审查，也没有向各自上市地证券监管机构依法披露反垄断风险，至今都没有被我国原商务部反垄断局和现国家市场监督管理总局反垄断局公开立案调查与批准，严重影响了我国反垄断执法的中立性、权威性和国际声誉。

尽管上述问题众所周知，但是百度爱奇艺、腾讯视频、优酷仍旧是三家独立的互联网视频平台企业，理应在视频内容超前点播中开展竞争。

格隆汇：《爱奇艺付费会员一年多翻倍，股价为何原地踏步？》，2019年9月29日载36氪，提到：

根据QuestMobile的数据显示，截至2019年6月，在线视频的月活跃用户规模为9.64亿，上年同期为9.42亿，基本上没有增长。
在MAUs增长放缓的情况下，在线视频货币化的潜力主要集中在付费率的提升上。
根据各视频平台最新公布的付费用户数据，爱奇艺已超过1.005亿，腾讯视频二季度会员末为9690万，优酷在2016年底付费会员超过3000万，但之后就没有公布数据，芒果TV的付费会员为1331万。

可见，由于视频网站用户数量增长放缓，腾讯视频、百度爱奇艺更希望通过开发VIP用户超前点播收费服务来增加收入。而之所以腾讯视频选择与百度爱奇艺合作，一方面是为了使腾讯视频参与出品的《庆余年》第一季可以获得更广泛的分销，获得更多回报，另一方面也是为了避免对该剧开展超前点播业务收费后，会有部分VIP会员转向腾讯视频的最大竞争对手百度爱奇艺同档期播放的同类型网络电视剧。

事实上，在《庆余年》第一季开播之前，腾讯视频已经在《陈情令》、《明月照我心》两部独播剧开发了超前点播收费服务。在这两部网络剧接近大结局时，《陈情令》收费30元提前点播6集、《明月照我心》收费12元提前点播6集，可以让VIP用户直接解锁大结局视频，先睹为快。另外，百度爱奇艺和腾讯影业联合出品的《从前有座灵剑山》也通过爱奇艺和腾讯视频同步播出，也为VIP用户提供了提前解锁大结局超前点播收费服务，收费12元提前点播5集。

通过比较上述几部网络剧与《庆余年》第一季超前点播服务的定价不难发现，腾讯视频、百度爱奇艺在超前点播服务收费的尝试上越来越大胆。一方面，不同于前述几部剧，《庆余年》第一季是在该剧播放至一半的时候开启超前点播服务，而非临近电视剧结尾，从而为单集点播收取更多费用创造了可能性；另一方面，超前点服务的打包费也随之上涨（相比《陈情令》的30元超前观剧服务打包费上涨了大约66.67%，相比《明月照我心》12元超前观剧服务打包费上涨了316.67%）。

即使对比腾讯视频独播的《明月照我心》和百度爱奇艺和腾讯影业同步播出的《从前有座灵剑山》，两部剧都有超前点播，但是腾讯视频独播的《明月照我心》每集超前点播价格为2元，而百度爱奇艺和腾讯视频同步播出的《从前有座灵剑山》每集超前点播价格为2.2元，上涨10%。

根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第十条对假定垄断者测试的说明，经营者对特定产品小幅提高价格后，仍旧有利可图，说明其已经在提价产品所在市场上具有了垄断者的定价权。

具体到视频网站的超前点播服务费上，其可以被视为VIP用户的增值服务收费。由于VIP用户已经交了VIP服务费用，平台已经对其形成了一定期限的锁定（例如相关网络剧播出时间段内）。所以即便VIP用户不接受超前点播收费服务，也不会在锁定期间直接给视频网站带来经济损失（商誉损失难以估算，暂且不在此讨论）。所以，特定网络剧超前点播收费服务可以作为平台内的一项专项服务收费，其涨价幅度客观上主要影响的是相关网络剧的收视情况和相关收益。

那么，之所以《明月照我心》每集超前点播价格为2元，《从前有座灵剑山》每集超前点播价格为2.2元，上涨10%，说明后者能够上涨是因为同步播放后者的百度爱奇艺和腾讯视频认为这样涨价仍旧有利可图。虽然，并不能仅仅以此为据得出每部网络剧构成单一相关产品市场的结论，但是至少可以让外界看到，两大网络视频网站笃信二者的协同可以攫取更多垄断利润。

相反，百度爱奇艺和腾讯视频互为各自的最大竞争对手，如果在同步播放的网络剧上开展超前点播服务收费上的竞争，很可能导致高价的一方出现VIP用户流失，尤其是当转化成本低于超前点播服务价差，或者用户同时购买了百度爱奇艺和腾讯视频两家的VIP服务时，多数用户很可能会选择抛弃超前点播服务费较高的视频网站。

综合上述四方面分析，通过对比统一收费与竞争性收费的后果，可以明显地区分出来：百度爱奇艺和腾讯视频统一超前点播收费属于协同行为，而不是经济生活中一般意义上的价格跟随行为，或者所谓的“平行行为”。甚至不排除双方签订了署名的协议已经对超前点播服务收费进行了约定，可以通过反垄断执法机构对两家企业进行现场突击检查，或者由先自首的一方向反垄断执法机构举证。

二、《反垄断法》第十五条的适用

即便百度爱奇艺和腾讯视频被认定违反《反垄断法》第十三条第二款和第一款第一项，通过协同行为，或者书面垄断协议，统一了网络剧超前点播服务收费，也不排除在理论上存在适用《反垄断法》第十五条豁免禁止的可能性。但是，根据国内外反垄断执法实践，所有直接涉及价格的限制竞争行为，除了极个别富有争议的特例外，几乎都没有被豁免禁止的可能性。

《反垄断法》第十五条
经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：
（一）为改进技术、研究开发新产品的；
（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；
（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；
（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；
（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；
（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；
（七）法律和国务院规定的其他情形。
属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

应当注意的是，《反垄断法》第十五条第二款规定：“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”

然而，任何价格垄断都属于严重限制市场竞争的行为，且必然会损害消费者利益。

固然，超前点播服务可以满足视频网站VIP用户在业余时间允许的情况下，超前观看热门网络剧的需求，但是两大竞争对手在同步播放网络剧时统一对该剧的超前点播收费客观上不仅损害了两者之间的竞争，而且还会进一步损害消费者利益。如前所述，在内容成本、播放成本没有显著改变的情况下，一部网络剧在独家播放时收取的超前点播费，会比两家竞争对手同时播放，并且统一超前点播费要便宜。可见竞争对手协同定价对消费者利益侵害是多么明显。

例如：腾讯视频独播剧《明月照我心》每集超前点播价格为2元，腾讯视频和百度爱奇艺同步播放的《从前有座灵剑山》就涉嫌违反《反垄断法》统一收费，每集超前点播价格为2.2元，比《明月照我心》上涨10%。同样，在VIP用户观看《庆余年》第一季到第21集，还剩25集时，在内容成本、播放成本不变的情况下，腾讯视频和百度爱奇艺通过提前开放超前点播服务，向用户收取打包价50元，单集点播3元（累积最多可收入75元）。两项收费与腾讯视频为网络剧《陈青令》设定的30元超前点播打包价在性质上相同，但收费水平却明显上了一个大台阶。《庆余年》超前点播收费之高，引发了广泛的负面舆情，客观上也是对两大视频网站统一提高超前点播收费涉嫌损害消费者利益的一种反映。

三、腾讯视频与百度爱奇艺可能提出的抗辩及反驳

首先，有观点认为：腾讯作为网络剧《庆余年》的主要出品人、与百度作为网络剧《从前有座灵剑山》的共同出品人可以对其直接或间接拥有版权的影视剧作品分销进行定价，所以两者统一超前点播收费不违法。

但是，应当注意的是，对影视剧版权拥有排他权利的版权人，只可以在版权收费上享有排他的定价权，在分销环节，以及视频网站提供的增值服务中，并不必然享有定价权。换言之，版权收费的定价权受到不同作品之间竞争的约束，分销环节不同分销渠道之间的竞争、不同增值服务的竞争仍旧受到《反垄断法》的保护。

以《庆余年》第一季为例，腾讯视频、腾讯集团未依据《反垄断法》申报经营者集中就通过腾讯文学收购盛大文学成立的阅文集团等腾讯系企业是《庆余年》的联合出品人。但是，在版权分销环节，腾讯视频与百度爱奇艺存在竞争关系，如果串谋统一对超前点播服务收费，就会限制两者之间的竞争，破坏市场竞争秩序。

视频分销可以类比图书销售。我国曾经有过关于出版机构要求书店和电商平台限制新书销售折扣的行为（“新书限折令”），但最终被国家发改委叫停（相关背景材料可参考百度百科“新书限折令”）。因为相关行为违反《反垄断法》第十四条有关禁止限制最低转售价格的规定。（有关限制图书折扣的讨论参见李剑：《出版物多样性保护与反垄断法的转售价格维持规制》，载《中外法学》2013年第2期；有关《反垄断法》第十四条的适用参见刘旭：《中、欧、美反垄断法规制限制最低转售价格协议的异同——兼评锐邦诉强生案二审判决》，载张伟君、张韬略主编：《知识产权与竞争法研究（第二卷）》，知识产权出版社2014年版）

简言之，视频分销涉及版权费，和分销商对视频内容播放服务收费、超前播放服务收费等增值服务收费，这三大类费用。版权方在与分销渠道约定版权费后，就不应当再干预分销平台对用户的其他收费。否则就会限制不同分销平台间的竞争，损害消费者利益。

其次，有观点主张，视频网站广告收益下降，面临亏损，所以需要通过统一超前点播费创收，弥补亏损。

诚然，由于经济下行压力，导致国内视频网站在2019年的收入呈现回落趋势。同时，视频网站内容制作成本仍居高不下。但是应当注意的是，根据网络公开资料显示国内三大视频网站自制影视剧的比例大幅提高（如下图是中国报告网：《2018年中国长视频行业用户渗透率：爱奇艺高于腾讯视频63.0%和优酷50.3%》在2018年7月整理的资料）。同时，三大视频网站自制综艺节目也不断增多。因此视频网站购买的许多内容实际是从本集团的其他子公司购买，例如《庆余年》第一季就是由腾讯视频及腾讯系企业出品。可见三大互联网企业各自视频网站的内容成本客观上只不过是从他们的“左口袋进右口袋”，视频网站的亏损与视频内容制作企业收益的上涨同步发生。国内三大互联网企业，不能仅仅片面强调视频网站的亏损，而掩盖视频内容制作法行收入上涨的事实。否则难免有欺上瞒下，混淆视听，愚弄百姓之嫌。

另外， 正所谓“君子爱财取之有道”。

违反《反垄断法》限制竞争，虽然可以使视频网站通过协同定价剥削已经被他们锁定的VIP用户，但是“多收的三五斗”与控制视频内容制作和购买的成本并无必然联系。而且通过统一超前点播收费获得的收益，也不会分享给热播影视剧的演员等主创人员，对内容创新的激励有限。另外，由于存在信息不对称，国内视频网站曾经出现过经理人寻租贪腐的情况。如果通过统一超前点播服务费消融了百度爱奇艺和腾讯视频两大竞争对手间的竞争，两大视频网站的管理层竞争压力下降，危机意识减退，也就更容易再次诱发个别管理人员寻租贪腐的情况，给集团企业带来经济上和商誉上的双重损失。

第三，有观点认为，由于盗版行为没有得到遏制，所以腾讯视频和百度视频即便违反《反垄断法》，也应当网开一面，允许两者通过统一超前点播收费来获得更多利润，弥补因为盗版而产生的损失。

对上述观点，笔者同样不能苟同。

市场竞争秩序和知识产权保护同等重要。

我国长期以来从国家到企业，乃至全社会都致力于打击盗版，保护创新。无论是腾讯，还是百度或者其他互联网企业都会不遗余力打击侵害自身合法权益的盗版行为，并争取通过法律手段弥补经济损失。所以，没有理由仅仅因为存在盗版行为，就豁免禁止腾讯视频和百度爱奇艺违反《反垄断法》的行为。其他国家也从未有过因为企业受到盗版行为侵害就可以不受该国竞争法约束的案例。

而且，客观上，腾讯视频和百度爱奇艺通过统一超前点播服务收费，限制了两者间的竞争，使两者可以收取费用，比没有统一该项收费前，更高。这无疑损害了两者广大VIP用户的利益。显然，不能因为保护视频内容版权方的利益，而牺牲这些VIP用户的利益。

另外，也不排除腾讯视频和百度爱奇艺通过统一超前点播服务收费，以及由此激发的民意反弹，为盗版影视剧提供了更广阔的用户市场，降低了这些违法行为的“获客成本”，提高了这些违法行为的违法收入。

相反，如果腾讯视频和百度爱奇艺能够保持并保护有效竞争，在内容上，超前点播服务上积极开展竞争，那么，用户可以在两者间有更优的选择，从消费心理上也自然会更愿意远离盗版内容，更愿意支持视频网站打击盗版。

因此，笔者支持并乐见腾讯视频和百度爱奇艺及其他视频网站和视频内容版权方依法维权，配合执法机构打击盗版行为，但是也同样希望国家市场监督管理总局能够严格依法调查腾讯视频和百度爱奇艺违反《反垄断法》的行为，使腾讯和百度以及其他互联网企业都能遵守该法，承担起保护市场有效竞争秩序的社会责任。

第四，有观点认为超前点播服务费本身存在《合同法》上的争议，应当在厘清相关争议再考虑《反垄断法》适用。

笔者认为，《反垄断法》的适用不依赖于经营者之间，或者经营者与消费者之间达成《合同法》意义上的合同，而是更关注于对限制竞争行为的约束，进而更多立足于对竞争秩序的保护，尤其是限制竞争行为可能给市场竞争秩序带来不可逆的改变时。

各国反垄断法均禁止协同行为的原因就在于，竞争对手间的横向或纵向协同行为往往不符合《合同法》上的构成要件，但是同样可以实现限制竞争的目的。可见，为保护市场竞争秩序的存续，预防和禁止严重损害市场竞争秩序和消费者利益的限制竞争行为，无论协同行为本身是否符合《合同法》，都不应影响《反垄断法》适用。

所以，无论最终法院在相关诉讼纠纷审理中作出腾讯视频或者百度爱奇艺超前点播服务符合《合同法》，还是不符合《合同法》的认定，均不应该妨碍反垄断执法机构对两家视频网站开展反垄断调查，及时制止限制竞争行为，及时有效地保护消费者利益。

综上，笔者特此向贵局举报两家视频网站企业，希望贵局能够展开调查，及时回应社会热点关切，引导上述两家企业悬崖勒马，及时整改违法行为；同时，笔者也呼吁两家视频网站企业，积极配合反垄断执法机构调查，向广大VIP用户返还不当得利，争取减免处罚。

谨上

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