孙承璐:居家远程工作的劳动法律制度?
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孙承璐 上海海事大学法学院硕士研究生。
内容摘要
为有效防控新冠病毒疫情的传播,多省市鼓励企业结合各自实际采取远程工作模式进行复产复工,针对居家远程工作显露出的管理考核、信息安全、工种局限和工伤界定等现实问题的分析,借鉴域外居家远程工作模式较为成熟国家的相关制度,基于当前疫情背景,从理论知识到实践经验,从国外立法到国内现状,应注重企业软文化和硬实力的提升,保障相关信息安全和基本权益,排除远程办公的限制性因素、完善工伤认定赔偿制度等具有实操性的举措,在保证人身安全的基础上最大程度地保障远程工作劳动者和用人单位双方权益。
关键词:疫情期间 远程工作 居家模式 用工双方 远程工作者劳动权益
(图片来源于司法部)
一国内针对疫情期居家远程工作规定的背景和现状(一)背景情况
为了加强新型冠状病毒肺炎(以下简称新冠肺炎)疫情防控工作,有效减少人员聚集,阻断疫情传播的现实基础上,督促企业在复工复产时做好防疫工作,帮助受疫情影响的企业克服复工复产的困难,从而在保障员工人身安全的基础上不影响企业的正常运行,以促进市场处于相对稳定的状态,在疫情期间,国务院积极出台相关举措,规定延长春节假期以及对正常的上班时间作出调整。同时为加强引导各地有序推进企业复工复产,国家发改委和工信部为解决企业复工复产方面的难题,在财政、金融、创新、公共服务等影响市场运营的领域采取有力措施,从而减轻企业压力。面对疫情我们应以最安全的方式尽快进入工作状态,以最负责任的态度共克时艰。此外,上海市人民政府发布《致全市企业书》,鼓励企业结合各自实际采取弹性工时、远程办公、居家办公等措施,并举行疫情防控新闻发布会,立足于上海新冠病毒疫情防控工作情况,呼吁用人单位须依法保障员工合法权益,强化主体责任,从减少人员聚集的角度来考量,要求企业不能提前复工并提倡企业安排员工在家办公。
(二)远程办公具有的优势
1.塑造生态和谐的绿色生活方式
首先,据夏威夷的远程工作试点项目的研究报告显示:93% 的员工的通勤时间显著减少,燃油消耗量平均减少了29%;普吉特海湾的试点项目远程工作后员工的通勤减少了61%。疫情期间采用居家远程工作的方式办公,劳动者不仅可以积极响应国家特殊时期的防控工作,防止疫情传播。例如:居家阻断疫情传播保障人身安全,有效杜绝人员聚集,避免出入封闭小区、村庄的检查等。而且能有效地减少或避免高峰期的通勤困难,在缓解交通拥挤方面有着积极意义。此外,在新旧能源交替,燃料价格上涨、交通费用大增的现实情况下,远程工作不仅可以节省成本,亦可很大程度缓解交通堵塞、交通排查给员工心理的压力,使企业也会获得额外的经济利益。
其次,远程工作是Nilles在1973年提出的概念,随后一些欧美国家政府也逐渐基于减轻交通压力和保护生态方面的考量,加强远程工作的宣传力度并积极鼓励企业开展,远程工作的优势也成功吸引企业和劳动者的关注。由疫情期间通勤时间的缩短甚至免除,帮助员工解决紧急情况,员工在时间安排上更具自由的选择优势,不仅在疫情防控中发挥重要作用,而且提高了工作自主性与工作满意度。例如:有利于保持身心健康提高工作效能,更好地照顾家庭,节省老人、孩子看护费用,有效避免员工特殊时期的恐慌情绪等。此外,居家远程工作在维护家庭和谐、缓解家庭矛盾,促进工作-生活平衡方面起着重要的推动作用,避免了因特殊情况下请假而经历的繁琐流程,使得时间能够被充分的安排利用,工作生活流程更加合理化。
2. 工作自主化更利于人才吸引
由于居家远程办公可以极大地提高员工的工作积极性并取得较为乐观的成效,远程工作被认为是企业吸引高素质人才的有效手段之一。通过实证分析,计划行为理论对中国员工的远程工作意愿的形成机制影响度发现,劳动者居家远程工作态度对远程工作意愿的敏感度较大。一方面,疫情期间居家远程办公有力地推动了企业由以往集中型劳动方式向远程工作模式转变,意味着传统管理模式、绩效机制、工作条件的转变,在企业积极采取“以人为本”的管理模式,提高自身的专业化水准方面具有良好的前瞻性;另一方面,居家远程工作提高了劳动者对工作的满意程度,能够为企业吸纳了高质量的新鲜血液,同时可以有效减少疫情期间人才的流失现象,促进综合性员工人才网络形成,在优化企业效能、促进转型升级起到重要作用。
3.简化成本优化公司资金结构
Overmyer (2011)数十年对分布式工作的研究发现,平均实现一个可持续远程程序可以使预期设施成本减少35%,培训成本下降25%。疫情期间居家远程工作受工作时间、地点的限制性较小,且员工可根据自身情况合理安排工作。当企业采用员工集中工作模式时,依据利润表日常经营费用相比远程工作而言在资产折旧与摊销、租赁费用、管理费用等支付较多,而远程办公则可以有效地节约此类费用。由于“资产=负债+所有者权益”的恒等式存在,成本的减少为公司内部管理和外部经营间接地提供了资金的保障,在一定程度上降低波动,维护了企业资金的稳定性。更多的资金流向有利于企业发展方面,例如:完善远程办公平台、加强网络安全维护、重视远程办公员工培训等。从而促进企业更新服务理念、提高在新形势下的发展质量。此外,居家远程工作模式优化了企业资源配置的效率和效益,提升了应对风险的能力,从而提升企业的市场竞争力上具有积极意义。
(三)实施过程中存在的问题
1.员工管理与考核的双重难题
在远程工作模式下,劳动者人际关系建在松散的网络基础之上,交流欠缺稳定性,具有非正式性交流淡化的弊端。在居家远程工作管理考核机制方面,部分企业因缺少科学合理的考核机制,传统的考核方案和考核程序又不能完全满足新形势下的工作管理的目的和初衷,容易引发不公平、不合理等现实问题。例如:员工对公司管理考核不信任,极易引发抵触情绪。形式性意义大于实质性作用,使得绩效考核结果失去应有的意义。此外,在管理考核程序方面,部分企业由于缺乏远程办公经验,如何进行实时监督难题无法有效解决,管理层利用即时反馈、及时沟通等方式引导员工达到预期绩效的意识不强。在管理考核复核方面,远程办公的反馈机制不够健全,考核相对于远程工作者劳动者是否透明,其是否具有知情权无从考量,绩效考核在年终奖等方面体现外,部分采用远程工作模式的企业考核结果未与员工晋升培训以及职业规划相关联,部分企业的考核结果与员工职业的培养、激励、规划未做到良好的衔接,从而与企业管理考核的初心不相匹配。值得注意的是,疫情期间企业处于居家远程工作模式时,出现工作干涉家庭和家庭干涉工作的现象均会带来员工角色的冲突,从而工作和家庭领域角色发生相互抵触,工作中家庭冲突便会产生。例如:员工忠诚度下降、引发家庭矛盾、工作效率下滑等。疫情期间如果企业无法处理好员工居家工作时家庭-工作边界问题,必定会带来诸多负面影响。
2.具有潜在的信息安全与隐私权侵犯问题
《2015年中国互联网网络安全报告》显示,2015 年CNVD 共收录 739 个移动互联网设备或软件产品漏洞并通报了被远程控制高危风险漏洞的安全事件。由于疫情期间居家远程工作的特殊性,工作与家庭区域存在混同的现实情况,企业在疫情期间复工经营应注重对员工隐私权及隐私空间的保护,否则在实务中员工易出现由于安全感降低而引发的抵触、敏感等心理。在信息安全保护方面,目前,几乎隔几天新浪热搜榜就会看到“xxx软件崩了”,像腾讯会议、钉钉、各企业内部软件等是疫情期间远程工作的主阵地,企业有良好的技术支撑是疫情期间员工居家工作得以实现的前提,居家远程工作主要依靠计算机网络远程控制系统等网络技术,如果网络安全保护机制不健全或存在漏洞,企业的商业信息以及员工个人信息极易泄露,如果被不法人员窃取利用将造成严重后果。此外,保护公民对住宅应有的合法权益是我国《宪法》赋予的权利,企业日常经营对员工居家远程工作情况的管理、监督、考核以及劳动部门对家内办公环境实施日常监督检查时也会对劳动者的住宅与隐私权造成或多或少侵犯。例如:美国职业安全与健康管理局(简称OSHA)曾回信表明,雇主有义务去保障雇员的安全,雇主应当对雇员工作场所进行周期性的检查,而且检查范围并不限于工作区域。这一态度引来诸多的反对声音,因为雇主不愿意对家内劳动者的安全健康承担过多责任,雇员亦不愿意住所被过多监督。
3.远程工作的工种范围具有局限性
基于远程工作的适合性,疫情期间企业在劳动者居家工作不仅要确保自身工作能够完成,并且至少要跟传统劳动方式具有相同的工作结果的前提下才愿意采用此种模式,这就要求员工所从事的工作本身是能够远程操作的。依据远程工作的员工个人需求拉力与组织供给推力的双力概念模型 ( Bailey D E and Kurland N B,2002),影响远程工作计划实施的员工个人因素和组织因素考量,疫情期间适合居家远程工作的工种需要满足以下几个特征:最小的身体出席、对工作节奏的可控制性高、成果较易支付、需要集中精力进行和相对较少的沟通需要,即能够采用远程办公的企业业务需要灵活以及较少的监督就能完成,对当面协调和互动的需求度低。值得注意的是,居家远程工作虽是未来职业办公的发展方向,对于工种的适用上具有选择性,事实上在疫情期间很多行业不适合采用居家远程工作的方式,比如医疗业、建筑业、交通业等,由于这些行业社会需求的特殊性,受条件因素限制较多,不可盲目的选择,要根据职业的实际情况具体分析。
4. 工伤认定问题不易界定
首先,远程办公会带来很多挑战,其中包括大多数企业不会考虑的一个问题:工伤保险需要覆盖哪些在家办公或者在其无法控制的其他场所工作的员工。如果雇主对员工家庭办公的工作安排采取盲目的态度,很可能低估了风险敞口。例如:勤奋的雇员半夜醒来用手机阅读工作邮件时从楼梯摔下,雇主是否有责任?员工因连续坐在办公桌前数小时而患静脉血栓,并在工作期间因血栓死亡,是否算工伤?一般来说,雇员受伤或生病无论发生在何处,只要是在受雇期间或受雇期间发生的,均可获得工伤补偿,雇员通常有责任证明受伤与工作有关。“因”是指员工受伤时正在做的事情;“在过程中”是指受伤发生的时间。要成功申请工伤赔偿,雇员必须证明其在工伤发生时代表雇主的利益。在司法实践中,雇主对雇员在家办公的条件缺乏控制无关紧要,当一个雇员的家同时也是其工作场所时,通常会被解释为雇员在家工作时遇到的危险也是其工作的危险。雇主有责任为远程工作者和在公司工作的雇员提供同样安全的工作环境。由此可见在法律实践中工作原因、工作时间、工作地点的界定在工伤认定案件起着重要作用。但在疫情期间,劳动者的工作地点出现远程化的现实特点,从而导致上述因素的界限认定存在困难,一定程度上加大了企业的特殊风险。
其次,疫情期间劳动者居家远程工作,由于工作区域与生活区域难以完全界分,日常工作与私人生活相混同,在较为封闭的工作环境内,事故发生的地点与原因等存在举证困难的问题,利益相关主体很难证明事故的发生与正常工作相关。例如,在疫情期间选择居家远程工作的方式办公,劳动者遭受工伤事故时是否处于办公状态,仅能依据相关电子办公记录进行判定,对于办公系统之外提供劳动发生事故在工伤事故认定上存在困难。例如:根据美国职业安全与健康管理局(OSHA),小企业主有责任为员工提供安全的环境,所有在家办公的员工都享有与在职工相同的工伤补偿福利。有关工人赔偿的案件表明,法律顾问倾向于认为家庭办公与办公楼或商店没有什么不同。在2011年Sandberg诉J.C.Penney一案,由于雇主在雇员办公系统之外提供劳动发生事故存在举证不足问题,美国州法院最终作出了有利于一名员工的判决,这名员工从自家车库取回织物样品时被自己的狗绊倒,因为她在受伤的时候正在为雇主工作而最终获得了赔偿。此外,在普通的工伤案件中,劳动者在工作期间基于正常生理需求等非工作行为中受伤也会被认定为工伤。这些“如厕”“饮食”等正常生理需求通常发生在用人单位所提供的场所设施里,在居家远程工作的工伤认定中,能否将工作场所范围扩大至上述情况尚且不清。
最后,居家远程工作劳动者在“视同工伤”案件的工伤认定中,确定事故发生在工作时间和工作岗位至关重要,在疫情期间工伤认定的法律实践中,关键问题在于劳动者在居家远程工作条件下如何证明其中的因果关系。例如“冯芳弟案”中突发疾病与冯某的通宵改卷之间是否存在因果关系,根据琼山人民医院出具的《居民死亡医学证明书》中死亡时间“不详”,由于难以证明其中的因果关联,海口市人社局认为不属于“视为工伤”的情形。此外,企业并未明确批准劳动者可以在家从事工作的情况下,由于缺少客观证据,利益相关主体证言的真实性、可信度存在异议。如果有在家办公经由用人单位批准,法院则明确将之视为工作场所的延伸,当企业举证障碍时,通常作出有利于劳动者的事实推定。
二域外关于居家远程工作规定比较法的分析
居家远程工作最早出现在英国的手工业家庭中,随着互联网的发展,这种工作模式被越来越多的西方发达国家所接受,纷纷通过立法等方式进行规范,其中英国、美国、德国、意大利最为具有代表性。通过对英、美、德、意四个国家关于居家远程工作立法情况及相关理论的比较研究,在劳动者权益保护方面,主要有以下几个特点:
(1)保障居家工作者的休息权。尽管居家远程工作时间难以确定,远程办公模式较成熟的国家仍通过立法的方式明确工作时间的边界,在相关法律许可的情况下允许用人单位和劳动者双方协商一致,确保加班的情况下劳动者的加班费用可以得到保障。值得注意的是,上述国家居家远程工作模式下,远程劳动者可以根据法律的规定,享有和普通员工在年假、补贴、保险等方面相同的权利。
(2)注重员工个人信息保护。与企业集中办公的方式不同的是,居家远程工作模式中劳动者利用家中互联网安全系数较低,员工个人信息被泄露的风险较高。针对此种情况,上述国家都相继出台了应对的法律措施,根据个人信息被侵犯地程度不同,相关利害关系者承担民事责任,甚至是刑事责任具有梯度性,从而有力保障居家工作者的个人信息不被非法收集、利用。由于个人信息泄露常常连带商业秘密的丢失,企业也会定期进行相关的技术投入,维护信息安全,确保公司的商业秘密以及员工个人信息的安全性。
(3)保障居家工作者健康发展。Daniel Pink就其行为科学研究成果在TED Talk演讲时指出:“自主动机不仅可以提升理解能力,改善心理健康状况而且对减少负面状况的发生,提高绩效水平有着积极的作用。”实际上,发达国家的企业尤其重视对居家工作者的心理疏导,多数企业也采取员工激励机制、培养机制等,重视对居家工作者的职业培训,增强员工对企业的认同感,从而提高企业整体效益。此外,居家工作者脱离了用人单位的工作环境,与用人单位具有一定的空间距离,保障员工的安全问题是居家远程工作得以成功的重中之重。美国的Bents V Liberty Northwest案和Joe Ready Shell Station and Cafe案,法官均支持构成工伤,这使得居家工作者的安全问题可以得到最后一道防线的保护。此外,用人单位不定期地远程监控居家工作者的工作环境,是否存在安全隐患,确实保障劳动者的安全问题。
(4)具有专门的监管机构。在居家远程办公模式中,英、美、德、意等发达国家工会对劳动者权益的保护方面发挥着积极地监督作用。例如:用人单位与劳动者签订的劳动合同中,有明显不合理的条款时,工会可以提出异议;用人单位在裁减人员时,对居家工作者是否一视同仁,工会进行有效的监督;用人单位和劳动者发生争议时,工会对于争议的解决有促进和监管作用。除上述工会发挥职能外,还设立有专门的监管委员会强化对居家远程工作的劳动者权益进行监督,确保企业和员工遵循相关的法律及行规行事,使居家远程工作顺利进行。
基于居家远程工作的特殊优势,除英、美、德、意等欧美发达国家外,越来越多的亚洲国家和地区也开始呼吁采用新型办公模式,企业也逐渐重视并加以实践。日本企业也逐渐设立试点采用“居家远程工作”制度,测试工作效能的可提升性和安全保障的可控制性,结合实际情况逐渐引入新型办公模式。此外,值得的注意的是,居家远程工作这一新模式逐渐得到国际社会的广泛关注。2017年2月国际劳工组织发布题为《随时随地工作:对工作世界的影响》的报告,呼吁注重远程工作模式带来的机遇和挑战,提出保护远程工作劳动者劳动权益的若干建议。远程办公作为未来发展的趋向,相比于域外国家,我国采用居家远程工作的企业规模现状尚处于成长阶段,相关立法配套措施似乎也不够完善,当前通过立法手段保障和规范用人单位-劳动者双方权益保护问题,具有重要的意义。
三完善居家远程工作制度建议
(一)加强软文化建设和硬实力提升
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来源:2020年《上海法学研究》集刊(疫情防控专卷)。转引转载请注明出处。
责任编辑:孙建伟
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