《东方法学》2020年第6期目录
《东方法学》是由上海市法学会和上海人民出版社有限责任公司主办的高端法学理论专业期刊。《东方法学》是CSSCI来源期刊、中国人文社会科学核心期刊、全国中文核心期刊、中国知网CI值排序Q1区法学期刊。2020年成为CLSCI来源期刊。
《东方法学》以交流学术思想、创新学术理论为宗旨；以原创性、前瞻性、学术性为编辑标准；以推动法治进步、服务经济社会发展为己任。开设本期关注、理论前沿、智慧法治、青年论坛、域外之窗等栏目，是法学、法律专业人士的理想读物。《东方法学》2020第6期目录
智慧法治
算法自动化决策与行政正当程序制度的冲突与调和
张凌寒
“脱离算法自动化决策权”的虚幻承诺
唐林垚
搜索引擎数据痕迹处理中权利义务关系之反思
温 昱
理论前沿
论我国摄影作品保护期与国际版权条约的衔接
王 迁
论强制技术转让
单晓光
疫情应对中行政规范性文件审查研究
关保英
民法典安全保障义务条款与共享单车企业民事责任
严桂珍
违法认识可能性理论的检讨与反思
赵运锋
民法典适用
民法典姓名权制度的解释论
石冠彬
债务加入的类型与结构
肖 俊
论配子捐赠辅助生殖后代的基因来源知情权
李晓珊
中国民法典的法理定位
郭 晔
教育法治
学位撤销案件中的司法审查范围模式及其反思
林 华
青年论坛
涉税的重大误解
班天可
智慧法治
1.算法自动化决策与行政正当程序制度的冲突与调和
作者：张凌寒（北京科技大学文法学院副教授，法学博士后）
内容摘要：行政治理中存在着两种信息不对称：行政机关与治理对象的信息不对称、行政机关与行政相对人的信息不对称。算法自动化决策嵌入行政活动，一方面极大地缓解了第一组信息不对称，产生了行政权力增强效应；另一方面，算法或压缩行政活动的各个环节，或作为内部行政决策，逃避行政正当程序制度的控制。从信息论角度，行政正当程序中的告知、申辩陈述、理由说明等环节是信息发送与沟通工具。两种信息不对称的此消彼长使得公民权利受到算法自动化决策的侵蚀，“权力-权利”格局严重失衡。因此应以解决行政相对人信息不对称为宗旨，坚持和发展适应算法治理时代的正当程序制度，尤其是行政公开原则、公众参与原则与说明理由制度。坚持和发展行政公开原则，应增强算法透明度、衡平行政公开与商业秘密制度，并规范信息公开方式；坚持和发展公众参与原则，应事前开展算法影响评估、重视陈述与申辩环节；坚持和发展说明理由制度，应赋予相对人获得算法解释的权利，并明确说明理由的内容与标准。
关键词：信息不对称 行政正当程序 算法解释 技术正当程序 算法自动化决策 “权力-权利”格局
2.“脱离算法自动化决策权”的虚幻承诺
作者：唐林垚（中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士后）
内容摘要：欧盟通用数据保护条例（GDPR）第22条应作权利而非禁令解，由此产生的“脱离自动化决策权”存在与“更正权”竞合之表象、与“获解释权”补强之曲解以及与“被遗忘权”混同之误判。界定该权利应把握两条主线：（1）GDPR序言第71条赋予数据主体的三种基本权利乃相互并列而非互为因果；（2）权利内涵随技术发展嬗变，在基于数据库编码的计算机自动化场景为脱离数据采集，在基于机器学习的算法自动化场景为脱离用户侧写，在基于神经网络的超级自动化场景为脱离平台交互。破除权利失语的关键在于适用条件去场景化以及自甘风险式的豁免进路让位于实现公共利益所必须的法定许可。若不囿于既定框架，陈情权和离线权的重构思路各有合理之处，但应防范可能产生过高的社会成本。
关键词：脱离自动化决策权 更正权 获解释权 被遗忘权 豁免规则 自甘风险
3.搜索引擎数据痕迹处理中权利义务关系之反思——以两起百度涉诉案例为切入点
作者：温昱（兰州大学法学院讲师，法学博士）
内容摘要：数据痕迹分为“自生型数据痕迹”和“他生型数据痕迹”。搜索引擎处理数据痕迹法律分析的关键在于搜索引擎处理两类数据痕迹过程中不同主体间权利义务关系的分析。霍菲尔德权利理论的成对解释方法能够对搜索引擎数据痕迹处理过程中权利义务结构作出精细分析。“朱烨诉百度案”是处理“自生型数据痕迹”的代表案件。由于对数据痕迹性质判断不同，该案两审认定的权利义务关系情形迥异。其二审判决书的裁判思路与表述说理在逻辑上难以自洽，导致权利义务关系形态拒斥数据主体的同意权、否认数据痕迹的人格特性。“任甲玉诉百度案”作为处理“他生型数据痕迹”的代表案件，存在三方主体、两阶段不同类属的权利义务关系。任甲玉主张的被遗忘权具有三重可能的权利面向，行权目的旨在改变两阶段权利义务关系的具体形态。
关键词：搜索引擎 数据痕迹权利 霍菲尔德权利 理论权利 义务关系 个人信息
理论前沿
4.论我国摄影作品保护期与国际版权条约的衔接——兼评《著作权法修正案（草案）》第62条
作者：王迁（华东政法大学法律学院教授，博士生导师）
内容摘要：我国现行著作权法规定自然人摄影作品的保护期限为首次发表后50年，该规定并不符合世界知识产权组织版权条约有关摄影作品保护期应为作者有生之年加50年的要求。《著作权法修正案（草案）》将自然人摄影作品的保护期限延长至作者有生之年加50年，但又规定如摄影作品依现行著作权法规定的保护期限届满而进入公共领域的，即使其保护期限依修改后的著作权法尚未届满，也不受修改后的著作权法的保护。该规定并不符合世界知识产权组织版权条约，因为该条约早在2007年6月9日就已对我国生效。修改著作权法的适当方式是：只要摄影作品依现行著作权法规定的保护期在2007年6月9日尚未届满，那么该摄影作品的保护期就应当为作者有生之年加50年。它将导致对之前利用一些摄影作品的合法行为受到修改后的著作权法的追溯，但这是我国为履行世界知识产权组织版权条约规定的义务所付出的必要代价。
关键词：摄影作品保护期 著作权法 国际版权条约 追溯保护 法不溯及既往 著作权法修正案
5.论强制技术转让
作者：单晓光（同济大学上海国际知识产权学院教授、博士生导师）
内容摘要：中美贸易战实质是知识产权战、科技战，强制技术转让问题正成为这场知识产权战役的前沿阵地。所谓强制技术转让，是指责中方诱迫外方转让其技术给中方企业的不公平和歧视性法律、政策乃至与商业策略融合的全过程。强制技术转让是一个不确定的开放概念，随着国际经贸形势的变化而不断发展。就法律层面而言，强制技术转让包含国际经济法、反垄断法、行政许可法等方面的内容，而反垄断法规制技术转让合同中限制性条款的内容又是其中的重中之重。颁布外商投资法、修改技术进出口管理条例等法规，基本满足了中美经贸协议有关强制技术转让方面的诉求，但更艰巨的任务是相关反垄断法的适用。既要符合中美经贸协议，也要依据国际准则和惯例，以切实维护我国国家利益。
关键词：国际贸易规则 中美经贸协议 强制技术转让 技术转让合同 限制性条款 反垄断法
6.疫情应对中行政规范性文件审查研究
作者：关保英（上海政法学院法律学院教授，博士生导师）
内容摘要：疫情防控中我国各地政府都制定行政规范性文件对相关问题进行规制，因为它相较其他行政立法，具有极速跟进、具体应对、针对性处置和及时纠错等优势。然而，诸多行政主体制定的应对疫情的行政规范性文件存在不少乱象，如制定主体及行政万能、规避法定程序、创造制裁种类、乱设义务与责任等，导致行政规范性文件制定中上位法缺失、行政规范性文件相互之间冲突、滥设权力、限缩公民权利、加重公民义务等。为此，有必要对疫情应对期间行政规范性文件进行审查，包括疫情应对力度的审查、拓展疫情处置刚性权力的审查、因疫情限缩公民权利的审查、臆造疫情应对“奇葩条款”的审查以及契合疫情应对上位法精神的审查。
关键词：疫情应对 行政规范性文件 行政法原则 法律审查 公民权利 国家权力
7.民法典安全保障义务条款与共享单车企业民事责任——以儿童骑共享单车发生伤亡事件为例
作者：严桂珍（同济大学法学院教授、博士生导师）
内容摘要：儿童骑共享单车发生伤亡的，共享单车企业不存在合同责任，是否承担侵权责任，取决于其是否承担安全保障义务。民法典侵权责任编第1198条限定了责任主体范围，导致学界对此条款是否构成安全保障义务的一般条款存在争议。在对第1198条定性未达一致的情况下，儿童骑共享单车发生伤亡的，可以通过法律解释，将共享单车企业纳入此条“经营者”的范围。具体是否应当承担责任，应根据儿童开锁情形进行判断。儿童使用工具强行开锁或者父母开锁后交儿童骑行发生伤亡的，共享单车企业不承担责任。因单车锁具设计有缺陷、车锁损坏未及时维修、前人骑后未关锁等原因使得儿童轻易开锁骑行发生伤亡的，应当认定共享单车企业违反安全保障义务，其不作为与儿童伤亡结果具有因果关系，且对损害结果能够预见而未为避免，存在过错，由其依据民法典第1198条第1款承担损害赔偿责任，但因儿童一方有过失得减轻责任。在存在第三人侵权（交通事故）的情况下，第三人的介入不中断共享单车企业的不作为与儿童损害之间的因果关系，共享单车企业应当在未尽到安全保障义务的范围内承担相应的赔偿责任。
关键词：不满12周岁儿童 共享单车 不作为侵权 安全保障义务 按份责任 第三人侵权
8.违法认识可能性理论的检讨与反思
作者：赵运锋（上海政法学院刑事司法学院教授，法学博士）
内容摘要：违法性认识是犯罪成立的责任主义基础，不过，违法认识可能性判断依然缺乏规范性与明确性，为缓和违法认识可能性导致的司法紧张，需要通过预防必要性进行缓和。在大陆法系阶层式犯罪论体系下，违法认识可能性的体系地位对正当化事由、保安处分及规范责任论构建等内容具有积极意义。在我国四要件犯罪论体系中，违法认识可能性应该是故意要素。违法性认识是可谴责性的意志表现，是对整体法秩序的反对或轻视。规范要素与事实要素的区分具有相对性，需从形式依据、实质依据、政策依据等维度进行判断，并对两者的区分标准进行完善和细化。
关键词：违法性认识 责任主义 预防必要性 规范要素 风险社会 犯罪构成
民法典适用
9.民法典姓名权制度的解释论
作者：石冠彬（海南大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员）
内容摘要：姓名具有符号特征，自然人本名以及本名之外与自身存在稳定对应关系的称呼都属姓名权这一基本人格权的保护范畴；“具有一定社会知名度”是判断“存在稳定对应关系”的标准，其包含了“为相关公众所知悉”的内涵。姓名兼具经济权益和精神性利益，故自然人死后其姓名利益仍应受法律保护。自然人行使姓名权，行政机关原则上应尊重自然人的选择权，并以社会公共利益、社会公序良俗作为考量标准，对此予以个案把握。其中，姓氏选择应当尊重家族意志，当存在民间习惯的情况下宜允许成年人自行更换姓氏，从而回应随夫姓等实践情况；未成年子女的姓名变更应当遵循未成年人利益最大化原则，不宜恪守离异夫妻必须经双方同意才能变更未成年子女姓氏的立场；特别法或未来的司法解释宜就姓名长度、变更次数等加以明确规定，并完善人格权的侵权规范，从而形成人格权保护的完整规范体系，进一步实现体系化。
关键词：姓名权 私法自治 监护权 未成年人利益最大化 人格权 请求权
10.债务加入的类型与结构——以民法典第552条为出发点
作者：肖俊（上海交通大学凯原法学院副教授、法学博士）
内容摘要：在民法典颁布之前，债务承担制度是以合同法第84条为核心进行建构，适用于第三人和债务人之间的免责债务承担。但实践中债务承担纠纷在性质和类型上都超出这一范围，由此引发了学理和司法实践的争议，民法典回应这一问题，通过第552条系统地确立了多种类型的债务加入制度（并存债务承担），满足了现实生活的需求。仅有的一个条文难以驾驭债务加入所涉及的复杂关系，在适用上还需要通过学理予以解释和完善。
关键词：免责的债务承担 债务加入 第三人利益合同 单方允诺 民法典第 552条债权人
11.论配子捐赠辅助生殖后代的基因来源知情权
作者：李晓珊（上海对外经贸大学法学院讲师，法学博士）
内容摘要：我国配子捐赠辅助生殖后代无权知晓捐赠者的任何信息，仅仅是出于婚姻咨询需要时方能确认是否可以与拟结婚对象结婚。配子捐赠辅助生殖后代的基因来源知情权应属亲子关系背景下的具体人格权。通过人权法一般条款、民法典一般条款无法实现该项权利；通过宪法判例路径难以解决该权利与衍生利益之间的冲突问题，且在我国具有不适当性。在我国，适当的路径选择是在民法典的亲子关系部分中确权，赋予捐赠者在捐赠时选择匿名与否的权利，将捐赠者的个人信息进行可识别身份的信息和不可识别身份的信息的类型化，同时在人工辅助生殖法中完善细则。新兴的人格权无法在民法典中详尽列举，而在民事特别法中进行确权应予以考虑。
关键词：基因来源知情权 配子捐赠 具体人格权 立法技术 个人信息 亲子关系
12.中国民法典的法理定位
作者：郭晔（浙江大学光华法学院博士后研究人员）
内容摘要：中国民法典是全面建成小康社会的一个标志性法治成果，是实现中华民族伟大复兴的一块文明基石，是人类法律制度文明史的又一伟大创造。如何从法理上为这部伟大法典定位，是一个关乎其科学意义、价值意义、实践意义和历史意义，关乎人们对其正确认知、高度认同和自觉践行的基础性理论问题。中国民法典的法理定位可由四个命题构成，即“民法典是社会生活的百科全书”“民法典是市场经济的基本法律”“民法典是经国序民的良法重器”“民法典是人民主体的权利宝典”。
关键词：民法典 法律百科 经济宪章 经国序民 权利本位 法理定位
教育法治
13.学位撤销案件中的司法审查范围模式及其反思
作者：林华（中国政法大学法治政府研究院副教授，教育部青少年法制教育研究基地研究员，法学博士）
内容摘要：通过对1998年至2020年间我国人民法院（以下统称“法院”）公开发布的所有学位撤销案件进行爬梳，我们可以观察到法院在学位撤销案件中到底审查了什么以及审查范围对案件结果的潜在影响。基于不同的司法立场，法院在审查高校撤销学位决定的范围和内容层面存在“全面审查模式”“程序化审查模式”“实体性审查模式”和“直接审查模式”四种类型。不同的审查范围模式对受教育者的基本权利保护产生重要影响。在保护基本权利、强化法院释法说理、实质性解决行政争议的理念下，“实质化的全面审查模式”对高校学位撤销决定的事实认定、法律程序和法律适用都进行全面审查，而且还对案件所涉舞弊作伪事实是否满足《学位条例》中的学位撤销构成要件这一核心问题进行论证说理，这种模式宜成为法院确定学位撤销案件司法审查范围标准的理想类型。
关键词：学位 学位撤销 司法审查范围 全面审查 程序化审查 学位条例
青年论坛
14.涉税的重大误解——兼论“包税条款”之效力
作者：班天可（复旦大学法学院讲师，法学博士）
内容摘要：关于涉税的重大误解，难以在现有的意思表示错误的一般理论下解决，需要引入新的考量因素。每个税种的目标价值、计税方式对当事人之间的错误风险的分配有不同的影响。所得税、土地增值税等对税负转嫁态度消极的直接税会对当事人通过主张重大误解向他人转嫁税负产生限制性影响。反之，增值税等间接税允许甚至期待税负转嫁，会期待当事人通过主张重大误解撤销不利于税负转嫁的合同。在当事人约定了包税条款，而包税方陷入了认识错误的情形时，应当考虑所涉税种的目标价值、计税方式等作出判断。在包税条款的履行使税种的基本目标和价值落空时可以判定其无效，但是包税条款并非一律无效。
关键词：意思表示错误 重大误解 直接税 间接税 包税条款 土地增值税
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来源：《东方法学》2020年第6期（总第78期）。转引转载请注明出处。
责任编辑：孙建伟 王柯心