万毅：论庭前证据调查准备
关键词：庭审实质化 证据调查 证据展示 证据整理 争点 庭审调查
一、导论：为何庭前要进行证据调查准备
刑事庭审程序的“虚化”和“形式化”，一直被诟病为我国刑事审判实践的痼疾之一。所谓庭审“虚化”和“形式化”，并不是指庭审中控辩双方辩论对抗不激烈，实际上由于辩护律师的坚持和坚守，即便是在庭审被讥为“走过场”的年代，庭审中法庭辩论阶段控辩双方的对抗仍然是实质性的和激烈的。因此，所谓庭审“虚化”和“形式化”，其实所指主要是法庭调查阶段的虚化，即所谓庭审对于事实认定并不起决定性作用，实践中具体表现为“一体两面”：庭前的“阅卷中心主义”和庭审中的“笔录（宣读）中心主义”，即法官在庭前通过核阅在案卷证，事实上已经对本案事实的认定形成内心确信，庭审不过为了验证法官的心证。由于法官对在案证据和事实已经了然于胸，因此，庭审中的法庭调查被要求尽量简化，主要是宣读各类书面笔录包括人证笔录和侦查取证笔录，人证不必出庭，实物证据也不需要全面、规范地举示。显然，在这种办案模式下，认定案件事实、决定案件结果的关键阶段已经不是庭审而是庭前。换言之，尚未开庭，甚至在侦查阶段，案件结果实际上已经确定，而庭审则完全丧失了其应有的功能和价值。正基于此，我们所谓的庭审实质化改革，其实重点强调的是庭审证据调查程序的实质化。即，推动完善庭审中的证据调查程序，使其真正发挥认定案件事实的功能，确保事实认定在法庭，切实防范冤假错案的发生。
然而，庭审实质化的倡导和推行，又必然拉长庭审时间，大幅增加法官的在庭工作量，占用法官更多的时间和精力，进而降低庭审效率。尤其是在我国，法院普遍面临案多人少的窘境，庭审实质化的推进，势必将在一定程度上激化法院既有的人案矛盾，进而影响法院系统整体的工作绩效。
亦因此，推行庭审实质化改革切忌单兵突进，为防止实质化改革后的庭审演变为冗长的“牙科手术式”审判，就必须在推行庭审实质化改革的同时构建起相关的配套机制，以实现庭审程序的繁简分流：
一方面，根据“疑案慎断、明案速判”的原则，将实行实质化审理的案件类型限定为“疑案”，即我们通常所称的疑难、重大、复杂案件；而对于“明案”，即争议不大、证据和事实清楚的简单案件，则实行简化审理。上述程序分流之目的，旨在通过“二元化”审理机制，引导法院合理分配审判资源，让法官把主要精力用于解决“疑案”，确保“疑案”的审判质效；
另一方面，对于实质化审理的案件，也不能要求法院详略不分、平均用力、一律“慎断”，而是要实现程序上的“二次分流”，即根据控、辩双方对在案证据和事实是否存在争议再次进行分类，开庭审理时重点审理双方争议较大的证据和事实问题，而对于那些无争议或争议不大的证据和事实则简化审理。换言之，“二次分流”之目的，在于引导整个庭审始终围绕案件的争点、焦点问题高效运行，保证整个庭审重点突出、详略得当，实现审判资源的合理配置。但从技术角度而言，要确保庭审是争点审、焦点审，合议庭（法官）就必须在正式开庭审理之前做好准备工作，提前对庭审中拟调查的证据和事实进行整理，了解情况并听取双方的意见，引导双方明确并固定争点。因此，庭前证据调查准备，可以说是推进庭审实质化改革必备的一项前置性工作机制。
此外，庭审的重要功能之一，是准确查明案件事实，而充分、有效的庭前证据调查准备，可以帮助控、辩双方对各自的证据体系进行梳理，引导双方形成逻辑分明、条理清晰的举证和质证思路，这有助于控、辩双方在庭审证据调查环节顺利履行自身职能，也有利于庭审证据调查程序高效而有序地推进。同时，对于法官而言，控、辩双方在证据调查环节的有效举证和质证活动，能够更加清晰地还原案件事实，完整演绎案件发生、发展的内在逻辑，而这显然有助于法官准确查明和认定案件事实，降低法官的错判风险。就此，有学者总结域外庭前准备程序的经验指出：“要在刑事诉讼中获得高效的工作成果和良好的法律效应，必须注重刑事诉讼的程序性价值，其中庭前准备程序至关重要。”
庭前证据调查准备，作为一套在法官主持下的诉讼工作机制，内含了控、辩、审三方互动合作及对抗而形成的一系列的诉讼行为。因此，庭前证据调查准备工作的顺利完成，高度依赖于一个规范化的作业平台，在我国现行刑事诉讼机制内，这个规范化作业平台就是庭前会议。庭前会议是2012年刑诉法修正案创设的一项程序。最高人民法院2018年制定的《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》（以下简称“庭前会议规程”）又再一次对该程序进行了完善，其中第1条规定：“人民法院适用普通程序审理刑事案件，对于证据材料较多、案情疑难复杂、社会影响重大或者控辩双方对事实证据存在较大争议等情形的，可以决定在开庭审理前召开庭前会议。”由于庭前会议规程第3条明确规定，“庭前会议由承办法官主持”，且“公诉人、辩护人应当参加庭前会议”。因此，庭前会议实际上具有类似于庭审的三方构造，这就使庭前会议具备了控、辩、审三方进行良性互动的结构基础，可以成为法官协同控、辩双方完成庭前证据调查准备工作的有效作业平台。可以说，这也正是立法者创设庭前会议制度的初衷和目的之一。
根据庭前会议规程第2条的规定：“庭前会议中，人民法院可以就与审判相关的问题了解情况，听取意见，依法处理回避、出庭证人名单、非法证据排除等可能导致庭审中断的事项，组织控辩双方展示证据，归纳争议焦点，开展附带民事调解。”据此，庭前会议的工作方式是“了解情况、听取意见”，其具有三项功能：一是处理回避、出庭证人名单、非法证据排除等可能导致庭审中断的事项；二是组织控、辩双方展示证据；三是归纳争议焦点。庭前会议的上述三项功能，在理论上可以概括为“过滤”和“分流”。一方面，通过庭前会议预先处理可能导致庭审中断的程序性事项，这就相当于一种过滤机制，确保庭审能够集中持续审理案件的实体问题；另一方面，通过庭前会议组织双方展示证据、归纳争点，可以将全案证据分流为“有争议的证据”和“无争议的证据”，并将案件的事实认定和法律适用分流为“争议焦点”和“非争议焦点”。审前会议作为一种审前准备程序对一些与审判相关的问题进行了解情况、听取意见，目的就是为日后的庭审做好准备，扫清障碍。具体而言：对于无争议的证据，庭审时举证、质证可以简化；对于控、辩双方没有争议或者达成一致意见的事项，可以在庭审中简化审理。由此可见，庭前会议分流之主要目的，就在于为庭审证据调查作准备，确保庭审围绕控、辩双方有争议的证据材料和争议焦点来重点审理，确保实质化的庭审是争点审、焦点审，为此，庭前会议中的证据展示、证据整理和争点归纳等主要工作实际上都具有为庭审证据调查作准备的性质。
二、基础和前提：证据展示
法官在庭前为庭审作准备，首先需要“摸清底牌”，即全案证据的基本情况，尤其是哪些证据拟在法庭调查时出示？控、辩双方对在案证据的意见又是什么？虽然检察机关在提起公诉时，已经将全案卷证移送至法院，承办法官可以通过阅卷知悉控方的证据体系。但仍有不足，因为一方面，案卷中的所有证据，控方未必都会在庭审证据调查时一一出示，对于法官而言，重点想了解的是控方拟在庭审中出示哪些证据，以便有针性地提前作好准备；另一方面，辩方收集的证据并不在控方移送的案卷材料之中，对于辩方手中究竟握有哪些证据材料，哪些拟在庭审调查时出示，法官从为庭审证据调查作准备的角度也需要提前知悉、做到心中有数。
司法实务中，在庭前会议中操作证据展示程序的流程一般如下：控、辩双方在法官主持下先后宣读证据目录，并简要说明所展示证据的种类、来源及拟证明对象，以便对方及法官更为清晰地理解证据使用之方法与目的。由于在刑事诉讼中控方通常掌握绝大多数证据，且其起诉指控之对象即为辩方进行辩护防御的对象和前提。因此，实务中在展示证据的顺序安排上，一般是控方先于辩方，即控方先行展示证据，然后再由辩方展示其证据。操作层面上，由于实质化庭审的案件证据数量往往较多，控、辩双方一般会事先制作并提交证据目录，然后按照证据目录所载证据之序号依次展示证据，并分别交代证据的名称、来源及拟证明的对象和内容。
当然，笔者认为，上述证据展示之流程设计，有些过于僵化。案件类型不同，在案证据的情况不同等，都有可能需要其他更为高效的证据展示流程。举例而言，实务中证据展示的顺序还应当适当考虑证据的重要性及其对程序走向的影响。根据刑事诉讼法第42条以及庭前会议规程第18条之规定，召开庭前会议前，检察院应当将全部证据材料移送法院。被告人及其辩护人应当将收集的有关被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人等证明被告人无罪或者依法不负刑事责任的全部证据材料提交法院。据此，辩护人对于有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，负有“及时告知和提交义务”。由于上述证据皆属关系被告人无罪或依法不符刑事责任的重要、关键性证据，直接影响甚至决定案件的实体结果和程序走向。因此，如果辩方握有上述证据，可以考虑在证据展示时由辩方先行展示上述关键证据。之所以如此设计流程，是因为上述证据对控方的证据锁链具有较大“杀伤力”，可以说，这类证据一旦坐实，则控方的证据锁链即不攻自破，之后控方是否还有必要展示其证据都成问题。对此，庭前会议规程第22条规定：“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实证据的意见后，对于明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。建议撤回起诉的案件，人民检察院不同意的，人民法院开庭审理后，没有新的事实和理由，一般不准许撤回起诉。”据此，一旦辩方先行展示的关键证据，导致控方的证据锁链“崩裂”，案件出现明显事实不清、证据不足的情形，法官就可以建议检方补充材料或撤回起诉，程序走向可能出现转向甚至终止（撤回起诉），若检方撤诉，则后续程序自可节省而被告人亦可减轻讼累。因此，根据“重要者优先”的原则，可以考虑由辩方先行展示上述关键证据。
证据展示的主体依法应当是控、辩双方。法官则居中主持，组织、引导、督促控、辩双方积极、全面、正确履行展示义务，并对证据展示的结果进行确认、固定。但要注意的是，实务中还存在大量的刑事附带民事诉讼案件，而按照刑事诉讼法的规定，附带民事诉讼的当事人双方也是举证责任之主体，负有向法庭举证之责任，加上附带民事诉讼与刑事诉讼原则上应一并审理，故庭审证据调查环节，附带民事诉讼当事人也将参与举证和质证。基于此，法官在庭前证据调查准备中，显然亦应当将附带民事诉讼的当事人及其代理人，列为证据展示的主体，要求其在庭前会议中对其拟在庭审中出示的证据进行展示，以便为庭审证据调查预先作好充分准备。因此，实务操作中除了控、辩、审三方外，实际上要求进行证据展示的，还包括附带民事诉讼的当事人及其代理人。
对于证据展示的内容，基于证据展示之目的系为庭审证据调查作准备。因此，原则上应当以控、辩双方以及附带民事诉讼当事人及其代理人拟在庭审中出示的证据为限。当然，基于检察官之客观公正义务，检方不能仅仅展示证明被告人有罪及罪重之证据，对于被告人有利之无罪及罪轻证据，亦应当一并予以展示。而问题是，除了客观公正义务对于检方的约束外，机制上如何保障上述目的实现？为此，刑事诉讼法第41条曾经以赋予被告方申请调取证据权的方式构建了一套强制开示证据的程序。对此，庭前会议规程明确规定，被告人及其辩护人可以在庭前会议中行使该权利，以强制控方开示有利于被告人之证据。据此，若被告人及其辩护人认为公安机关、检察院在侦查、审查起诉期间收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料，可以依据庭前会议规程第16条向法院书面申请调取上述证据。对于被告人及其辩护人能够提供相关线索或者材料的，法院应当通知检察院在收到调取决定书后三日内移交。此外，庭前会议规程为了弥补被告方在取证能力方面的不足，还规定被告人及其辩护人因客观原因而不能自行收集、调取证据的，也可以书面形式申请法院调查、收集，并说明理由，写明需要收集、调取证据材料的内容或者需要调查问题的提纲。法院经审查认为有关证据材料可能影响定罪量刑的，应当准许；认为有关证据材料与案件无关或者明显重复、没有必要的，可以不予准许。
另外，辩方的证据展示范围不应局限于三种法定证据，而应包括辩方拟在庭审中出示的所有证据。根据刑事诉讼法第42条规定，辩护人对于有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据负有“及时告知和提交义务”。显然，上述三种证据应当在庭前会议中予以展示，这是辩护人的特别法定义务。然而，除了这三种证据之外，刑事诉讼法并未规定辩护人向控方开示其他证据的一般性义务。实践中部分辩护人正是据此公然拒绝在证据展示时开示相关证据。实务中部分律师参与庭前会议不积极的原因也在于此，因为他们不想过早在庭审前向控方公开自己的“王牌”和“底牌”，而是希望将自己的“王牌”和“底牌”留待庭审时再出示，以追求所谓的庭审效果。但这种“证据突袭”的观念，并不能真正改变诉讼的结果，而且对于被告人的权利保障实质并不有利。因为，一旦辩方实施证据突袭，控方势必以需要时间对该证据进行答辩准备为由申请休庭，庭审将被迫中断，而被告人则将被继续羁押，这无疑会增加被告人的讼累。同时，这种证据突袭也与庭审实质化改革的目的相悖，因为庭审频频因此中断，将导致庭审无谓延宕、效率必然降低。因此，在庭审实质化改革过程中，部分试点法院从证据展示之目的是为庭审证据调查作准备这一角度出发，扩大了辩方展示证据的范围，要求除了法定的三种证据之外，辩方应当将其拟在庭审中出示的所有证据均在庭前会议中予以展示，以便于法官能够更为充分地为庭审证据调查预作准备。
三、核心和内容：整理证据、归纳争点
然而，开示证据并非证据展示制度设立的主要目的，因为我国历来奉行辩方庭前阅卷制度，已经基本解决庭前辩护方的证据知悉权问题，至于法官，由于2012年刑事诉讼法修改恢复了起诉全案卷宗移送制度，法官在庭前也能够基本掌握和洞悉全案证据。因而，在我国司法实务中，法官组织控、辩双方进行证据展示的主要目的，并不是通过控、辩双方开示证据而知悉证据，更多是为了在开示证据的基础上通过听取双方的意见进行证据整理和争点归纳，以确保庭审围绕争点和焦点问题集中、持续、高效进行。对此，庭前会议规程第19条规定：“庭前会议中，对于控辩双方决定在庭审中出示的证据，人民法院可以组织展示有关证据，听取控辩双方对在案证据的意见，梳理存在争议的证据。”
（一）证据整理
实务中，证据展示与证据整理往往是同步进行的。由于法官庭前已经阅卷，对全案证据已经知悉。因此，在组织双方进行证据展示时，重点并不在知悉证据而是整理证据，亦因此，法官往往会在控、辩双方展示证据的同时，一边要求展示证据的一方说明证据的种类、来源以及拟证明的对象和内容，一边征求另一方对该证据的意见，并据此整理证据、归纳双方争点。对此，《庭前会议规程》第19条规定：“庭前会议中，对于控辩双方决定在庭审中出示的证据，人民法院可以组织展示有关证据，听取控辩双方对在案证据的意见，梳理存在争议的证据。”据此，所谓证据整理，即法官在听取控辩双方对在案证据的意见、梳理存在争议的证据的活动。但是，对于何谓“梳理存在争议的证据”，如何“梳理”，“梳理”什么，相关司法解释缺乏明确的界定，以致理论上和实务中对此都存在一定的争议。
实务中一般认为，证据整理的对象主要包括证据的种类、来源及拟证明的对象和内容。具体而言：1.梳理证据种类。即，以八种法定的证据种类为标准，对在案所有证据分别进行归类，目的是通过对在案证据的分门别类，明确庭审时证据调查的不同方法。我国刑事诉讼法明文列举了八种证据种类：根据我国独有的“证据种类合法性”理论，唯有上述八种证据，才是合法的证据，故实务中所有的证据材料，都必须归入八种证据种类之列，方可作为合法的证据在庭审中出示。而不在八种种类之列的证据材料，则不得作为呈堂证据出示，更不得作为定案根据。基于此，法官在庭前会议中对证据进行整理，首先关注的问题就是证据的准确归类，即能否以及如何将在案证据分别归入八种法定证据种类之列。这是其一。其二，之所以对证据进行分类，还因为不同种类的证据往往对应不同的调查方法。例如，人证的调查方式是询问，而书证的调查方法则是宣读等，原则上只有采用法定的调查方法进行调查后，该证据才能作为定案的根据。亦因此，法官在庭前会议中对证据的种类进行梳理，目的是明确将来庭审证据调查时应当对在案证据各采用何种调查方法展开调查。站在实务的角度，在庭前证据调查准备时梳理证据种类，非常重要且必要，原因在于：其一，证据的名称本来应当是识别证据种类的重要标准。例如，《现场勘验笔录》一眼可知系笔录类证据，因为该证据的名称中即含有“笔录”两字，据此即可将其归入笔录类证据的范畴。但我国司法实务中证据的名称使用长期以来并不规范、统一，有时单凭证据的名称往往无法对证据进行准确归类，例如，交通肇事罪案中经常会制作《车辆技术检验报告》，该证据名为《检验报告》，似乎不在法定的八种证据种类之列，但从该证据的内容看，当属鉴定意见无疑，自应将其归入鉴定意见的范畴，在庭审中应按照鉴定意见的法定调查方法对其展开调查。其二，司法实务中还涉及行政执法证据、监察证据与刑事证据的衔接适用问题。2012年刑事诉讼法和2018年监察法均明文肯定了行政执法证据和监察证据可以不经过转化而直接作为刑事诉讼证据使用，但行政执法证据和监察证据的名称往往与刑事诉讼证据的通用名称有较大差异，在将其作为刑事诉讼证据使用之前，首先就必须梳理其证据种类，对其进行准确归类。例如，工商行政执法中经常使用《现场笔录》这一证据种类，但该证据种类并不见于刑事诉讼法，那么，一旦将该证据作为刑事诉讼证据使用，该按照何种证据种类进行法庭调查呢？是按照笔录类证据调查，还是按照书证调查？这就需要在庭前证据调查准备时事先予以明确。对于无法准确归入八种证据种类之列或者对方对其归类提出异议的证据材料，实务中法院一般会采取多种方式来处理：一是建议撤回该证据或以其他证据相替代。例如，控方将《到案经过说明》归为书证并用于证明被告人并非主动投案，而辩方则对此提出异议，认为《到案经过说明》并非法定八种证据种类，法官遂建议控方改为通知办案警察出庭作证。二是建议对证据种类进行转换。例如，在职务犯罪案件中，控方往往将被告人的自白书、悔罪书归为被告人口供，但有的自白书、悔罪书没有被告人亲笔签名，故辩方提出异议，认为该自白书、悔罪书并非被告人之口供，此种情形下，法官往往会建议控方将该自白书、悔罪书转换为书证使用。2.梳理证据形式。我国刑事诉讼法对特定证据种类有较为严格的形式（包括格式）方面的要求，不具备合法形式的证据，属于瑕疵证据。根据刑事诉讼法和相关司法解释的要求，瑕疵证据不得直接作为定案根据，而必须进行补正或作出合理解释。实务中法官之所以在庭前对证据的形式进行梳理，目的是防止庭审中一旦控、辩双方对证据的形式瑕疵提出异议，对方即需要对证据进行补正或作出合理解释，法庭审理可能将被迫中断，从而影响庭审效率，故庭前证据调查准备时，借整理证据之机，事先对证据的形式进行梳理，预作防范。若发现证据的形式存在瑕疵，即可以提前要求对方进行补正或者作出合理解释，把问题解决在庭审前。例如，案卷中的被告人供述笔录，只有一名侦查人员作为提审人签名，不符合两人提审并签名的法定格式要求，证据形式上显然存在瑕疵。对此，在控方展示完该证据后，辩方可以针对该证据的合法性提出异议，而法官则可以要求控方进行补正或作出合理解释。这一做法也是作为庭审实质化改革试点单位的成都市中级人民法院在改革过程中总结、提炼出的经验之一，在由成都市中级人民牵头制定的《刑事诉讼举证规则（试行）》（以下简称“举证规则”）第12条中规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人在庭前会议中对证据的合法性提出异议，人民检察院应当在开庭前对证据予以补正、解释、说明。”3.梳理证据来源。在证据学理上，证据的来源往往关系到证据本身的客观性和真实性，尤其是物证、书证等实物证据，根据相关司法解释，缺乏明确、合法来源的物证、书证，属于来源不明的证据，不得直接作为定案根据，而必须经过补正或作出合理解释。在庭前证据调查准备时梳理证据来源，性质上属于查漏补缺，目的是阻止来源不明、明显带有瑕疵的证据冒然进入庭审程序，防止导致庭审因为补正瑕疵证据而被迫中断。正基于此，在证据展示之后，控、辩双方对于列入证据目录而又没有说明合法来源的证据，可以要求对方予以补正或作出合理解释。这一要求是对控、辩双方而言的，这意味着不仅控方的证据需要证明合法来源，辩方提交的证据也必须证明合法来源。由于司法实务中辩方经常忽略这一点，因此，成都市举证规则第5条专门规定：“被告人、辩护人可以根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除其刑事责任的证据，并对材料收集的过程加以证明。”即，一方面肯定辩方有举证的权利，可以向法庭提交有利于被告人的证据；但另一方面，又要求其必须对证据材料收集的过程加以证明，即证明其证据材料的合法来源。4.梳理证据拟证明的对象和内容。实务中适用实质化审理的案件，控、辩双方提交的证据数量往往较多，而各个证据的证明对象又可能各不相同。为提高庭审举证、质证和认证的效率，实务中法官往往会要求控、辩双方在展示证据的同时对每个证据拟证明的对象和内容略作说明。之所以如此操作，是因为由在案证据构筑的案件事实犹如一座迷宫，而法官查明案件事实的过程，则如同穿越这座迷宫。其中，纵横交错的证据，代表着迷宫中的不同路径，而每个证据拟证明的对象和内容，则象征着路口的路标和指示牌。试想，每个岔路口若无路标、指示牌，法官就可能迷失在错综复杂的路口，即使最终费尽心力走出了迷宫，效率也难免极为低下。因此，实务中法官梳理证据的拟证明对象和内容，就如同在迷宫的每个岔路口设置路标和指示牌，使法官对每一个证据运用的方向和目的有所了解，进而把握控、辩双方的证明思路和证据锁链的构成，从而为庭审调查作好充分的准备。实务中，法官梳理完证据的拟证明对象和内容之后，对控、辩双方证据运用不当的，即路标设置错误的，例如，证据与证明对象之间明显错位，该证据显然不能用来证明特定案件事实的，法官往往会通过行使释明权，提醒其注意并校正。5.梳理人证出庭名单。控、辩双方的证据目录中列有人证的，究竟哪些人证需要出庭作证，可能成为双方关注的焦点。对此，法官需要在听取双方意见的基础上，梳理人证出庭名单，这也是庭前证据调查准备工作的一项重要内容。庭前会议规程第17条规定，控辩双方申请证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人出庭，应当说明理由。法院经审查认为理由成立的，应当通知有关人员出庭。实务中，由于主要人证皆为控方证据，因而，法院在梳理人证名单时，往往会以控方提供的出庭人证名单为基础，征求辩方意见，辩方可以对该名单提出异议，也可以申请不在名单中的其他人证出庭，但应当说明理由。理由成立的，法院可限期准予变更，或不通知出庭。理由不成立的，法院应送达出庭通知书。证据整理是庭前证据准备工作的核心内容，其主要功能可概括为三个方面：一是筛查。即从法官角度讲，借助证据整理，可以对于控、辩双方拟在庭审中出示的证据进行全面筛查、查漏补缺。二是规范。即从控、辩双方的角度而言，经由法官的证据整理，其证据个体以及整个证据体系中的瑕疵可以得到补正或合理解释，证据运用更加规范。三是评估。即对于控辩审三方而言，经过证据整理，三方对于在案证据的基本情况都会有一个全面的了解和判断，据此可以评估并预判后续庭审的结果，因此，经过证据整理，控、辩、审三方对于案件的走向可能会有新的认识和判断。对于法官而言，庭前会议规程第22条规定：“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实证据的意见后，对于明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。建议撤回起诉的案件，人民检察院不同意的，人民法院开庭审理后，没有新的事实和理由，一般不准许撤回起诉。”即，法官经过证据整理后有权建议检方补充材料或撤诉，一旦检方撤诉，则该案程序可能就此终止；对于检方而言，实务中经过证据整理，检方可以及时发现己方证据体系的问题，从而采取相应的补救措施，或者及时补充证据材料，提高起诉质量，或者基于客观公正义务，在案件确实存在明显事实不清、证据不足的情形时，主动撤回起诉，减少被告人讼累。对于辩方而言，经过证据整理往往可以更有针对性地调整己方的辩护方向，从而完善己方的辩护策略。
对于证据整理，理论界和实务界一直存在较大的争议。有反对观点认为，目前实践中的证据整理活动并没有明确的法律依据，且证据整理的实务操作模式有混淆庭审质证之嫌。例如，法官在证据展示后听取控、辩双方发表意见，无异于组织双方发表质证意见、进行证据答辩。而对证据种类和证据形式的整理，事实上法官已经在进行证据的合法性调查，这与庭审中的证据合法性调查并没有本质区别。法官在庭前只能为庭审证据调查作程序上的准备，一旦涉及证据“三性”问题，即应留待庭审处理，法官在庭前以证据整理为名、行质证之实，以听取意见为名、行答辩之实，皆属僭越立法。对于上述观点，该如何评价呢？
首先，证据整理是否具有合理性？究竟法官应不应该在庭前进行证据整理？这是首先需要回答的问题。对此，笔者持支持态度，主要理由是确保庭审的质效。其一，从法理合理性角度讲，庭前证据整理，实质就是庭审证据调查的预备和准备工作，而之所以需要在庭前为庭审证据调查作准备，就是因为只有在庭前完成对于案件争点和焦点问题的归纳、整理，才能保证庭审能够集中审理案件的争点问题和焦点问题，确保庭审高效运行。而要在庭前归纳、整理案件的争点和焦点，法官就必须在庭前对在案证据进行整理。其二，从现实合理性角度讲，我国司法实务中侦查取证的规范性一直广为诟病，反映在证据层面就是在案卷证存在大量瑕疵。若这些瑕疵证据不经过滤就直接提交法庭，在庭审调查中就极易遭到质疑而被迫休庭、一再进行补正，为此庭审将被迫中断而延宕。因此，一个现实的选择就是在庭前证据整理中彻底解决这些证据的瑕疵问题，能补正或作出合理解释的，先行补正或作合理解释。不能补正或作合理解释的，则建议控方撤回该证据，不让证据“带病上庭”，以免庭审中断，影响庭审顺畅运行。
第一，表态而不论证。对于法官而言，在证据整理的基础上还要归纳控、辩双方的争点，因此，在证据整理环节禁止法官要求控、辩双方对证据发表意见，是“不可能的任务”。因为，双方不发表意见，法官就无从判断双方对于事实和证据是否存在争议，也就无从归纳双方的争点。尤其是对于证据而言，所谓发表意见，不围绕证据的“三性”问题，还能针对证据的什么问题发表意见呢？禁止法官在证据整理中组织和听取控辩双方对证据“三性”问题发表意见，岂非强人所难？其实，问题的关键并非控、辩双方是否发表意见，而是发表意见的方式和尺度。从法官归纳争点的角度讲，控、辩双方发表意见，只需要表明态度即可，而无需加以论证。因为，一旦展开论证，就已经是在发表质证意见了。简而言之，双方只需表明“有”或“无”异议即可，并不需要论证为何“有”以及如何“无”，此即笔者所谓的“表态而不论证”。例如，对于控方展示的某证据，法官会就证据“三性”询问辩方的意见，辩方只需回答有或无异议即可，无需进一步立证并论证。当然，实务中情况比较复杂，有时控、辩双方可能对对方主张的事实和提出的证据理解不到位，表态可能与其所主张的其他事实或所举之证据有左，此时法官可能会通过追问“为什么”“怎么会”等问题，并要求控、辩双方简要作答予以解释，但这种情形属于法官释明或澄清义务的要求和体现，并非组织双方发表质证意见，回答方亦只需要解释清楚其具体观点、表明立场即可，同样无需展开论证。第二，补漏而不辨真。对于证据种类明显不在法定八种证据之列的、证据形式上存在明显瑕疵的，以及证据缺乏合法来源的，法官在进行证据整理时能否要求举证方对证据予以补充、补正、解释或说明？上述活动是否已经构成庭审中的证据调查和质证？对于该问题，笔者认为，所谓证据调查和质证，对象都是证据的“三性”问题：真实性、关联性和合法性，其目的都旨在通过审查证据来判断该证据能不能证明案件事实。而从证据整理实务来看，法官对证据种类、证据形式、证据来源的梳理，所针对的都是控、辩双方证据体系中的一些明显错漏，如证据归类错误或无法归类、证据形式上存在明显瑕疵以及证据缺乏合法来源等，其目的旨在查漏补缺、规范证据的外在形式，至于该证据能否证明案件事实，则完全没有涉及。换言之，证据整理只是修补证据的明显错漏，至于该证据是否真实、是否能够证明案件事实，则法官在所不问。因此，不能将上述证据整理行为解释为是在调查证据或质证。例如，控方在证据目录上列明了物证，但却没有列入《现勘笔录》《提取笔录》或《搜查、扣押笔录》，这就使得该物证明显缺乏合法来源。法官在证据整理时发现了这一情况，即建议控方补充提交上述来源性证据，但至于控方是否补充提交上述证据，以及该补充的证据究竟能否证明物证的来源合法性以及物证本身的客观性、真实性，则法官不再予以深究、追问，而应留待庭审质证时再予以处理。再如，讯问笔录上只有一名侦查人员签名，法官在证据整理时发现该证据瑕疵后，即建议控方对此予以补正或作出合理解释，至于控方进行补正或作出合理解释后，该证据瑕疵是否即得到修补、该证据是否即转化为了合法证据，则法官不再予以审查，而是留待庭审质证时再行调查确认。由此可见，法官在庭前的证据整理只是对证据在种类、形式和来源上的一些明显缺漏进行查漏补缺，而非对证据的“三性”问题进行实质性审查。因此，不存在混淆证据整理与证据调查之虞，此即笔者所谓的“查漏而不辨真”。第三，说明而不证明。法官在庭前证据整理中为便于梳理证据，往往会要求控、辩双方对证据拟证明的对象和内容略作说明。有人认为，这是在建立证据与待证事实之间的关联性，已经属于举证和质证的范畴。对此，笔者认为，该观点完全混淆了说明和证明的区别。所谓“说明”（证据拟证明的对象和内容），是指举证方应当明确交代所提交之证据拟证明的具体对象和内容。此处所谓的“说明”，实为“指明”，即明确指出该证据所证明的案件事实即可，而不需要阐明其具体的理由和依据。与之相反，在庭审证据调查时，举证方若需要举证证明某一案件事实时，必须详细阐明其理由和依据，以建立证据与待证事实之间的关联性。例如，一起故意杀人案中，控方在庭前会议中展示了一把菜刀，并说明该菜刀是本案杀人凶器，意即该物证是用来证明被告人有持刀杀人事实的，至此即可、点到为止。但在庭审调查中，控方要用该菜刀来证明被告人杀人，首先必须证明该菜刀系从杀人现场所提取，为此控方需要出示并宣读《现勘笔录》《提取笔录》；其次，他要证明该菜刀上同时有被害人的血迹和被告人的指纹，为此控方需要出示《提取笔录》和《鉴定意见》并申请鉴定人出庭陈述；再次，控方还需要证明菜刀来源，为此控方需要出示并宣读便利店服务员的《证人证言笔录》以及对被告人照片进行辨认的《辨认笔录》，等等。由此可见，庭前证据整理环节对证据拟证明对象和内容的梳理，并不同于庭审的举证和质证，举证方只需要交代、指明该证据拟证明的具体对象和内容即可，至于该证据最终能不能证明该证明对象和内容，则在所不问，此即笔者所谓的“说明而不证明”。
笔者认为，理论上和实务中对证据整理制度的质疑，并非证据整理制度本身的合法性、合理性存疑，实乃部分法官实务操作不当所致。因此，相对理性的作法并非完全否定证据整理的实践，而是检讨实务操作本身之方式与尺度，坚持“表态而不论证”“查漏而不辨真”“说明而不证明”的三原则，规范证据整理活动。
（二）归纳争点
庭前会议中法官进行证据整理后即应当以此为基础归纳案件争点，以便于庭审时以争点为庭审实质化审理的重点。但要注意的是，一个案件中的所有争点，并不局限于事实和证据争点，关于法律适用，控、辩也会产生分歧并形成争点。因此，法官在庭前归纳争点，并不能仅仅依靠证据整理，还应当仔细核阅控方起诉书和辩方答辩状中提出的意见和观点。
有学者主张将刑事诉讼中的争议点分为两类：一是“主要争点”，即与被告人定罪、量刑直接相关的争议事项；二是“附带争点”，即与定罪量刑没有直接关系的争议事项，如证据可采性（大陆法系为证据），物证和文书证据是否为原件、原物等。上述分类标准有利于明确庭审重点，因为主要争点事关被告人定罪量刑，毫无疑问应当成为庭审的重中之重。然而，也不宜将上述分类标准予以固化，这是因为实践中两者有时是表里关系、难以区分。例如，表面上双方的争点可能是物证的来源合法性，属附带争点。但由于该物证系证明被告人到过案发现场的唯一物证，一旦该物证因为来源不明而被排除，那么被告人就可能被判无罪。因而，双方的实质争点其实是犯罪行为事实是否系被告人所为，这又属于主要争点。
正因为各个争点之间往往存在着一定的逻辑关联性，相互牵连、相互影响。因而，不宜以争点的作用大小和地位高低为标准对争点进行分类，而应按照实务中争点自然形成之状态与形式径直将其划分为：证据争点、事实争点和法律争点。所谓证据争点，即针对证据“三性”问题的争议焦点，既可能是对证据的真实性存有争议，也可能是对证据的关联性有争议，还可能是对证据的合法性有争议。所谓事实争点，即针对案件的某一构成要件事实有争议，可能是主体身份资格，也可能是行为事实，还可能是犯罪后果，等等。所谓法律争点，即法律解释和适用上的争议，既可能涉及定罪（罪名），也可能涉及量刑。基于此，实务中法官在庭前会议中进行争点归纳时，可以直接从双方有争议的证据、事实和法律适用三个方面去提炼、归纳双方的分歧点和争议点。
也有观点认为，在职权主义诉讼结构下，法官具有查明真相的职责，无论是主要争点还是附带争点，与定罪量刑有关的要件事实都属于审判对象。由于不承认当事人对诉讼标的的处分权，故在职权主义诉讼结构之下只有“审判对象”的概念，而没有“争点”的概念。这种观点并不错，但这并不意味着“争点”这个起源于当事人主义诉讼结构的概念与我国的职权诉讼主义诉讼结构之间不能兼容，而是意味着同一个概念在不同诉讼结构下所发挥的作用和功能可能有所不同，其引发的法律效果相应地也有所区别。以我国为例，虽然整体刑事诉讼结构仍属于职权主义，但同样可以引入“争点”这一概念，作为庭审实质化改革进行程序过滤和分流的支点，只不过其在程序法上产生的法律效果却有不同。从功能上来看，之所以在庭前归纳“争点”，是为了明确庭审的重点，即庭审中将以庭前归纳之“争点”为审理重点，全程围绕“争点”来展开实质化审理，对于非争点则简化审理，以此实现庭审的集中、持续和高效进行。从法律效果来看，当事人主义诉讼结构下的“争点”概念与我国职权主义诉讼结构下的“审判对象”概念实现了有机融合但又有区别。换言之，“争点”也是审判对象，只不过因为“争点”概念的引入而将审判对象一分为二，并与争点与非争点遥相对应：争点——重点审判对象，非争点——简化审判对象，即争点是重点审判的对象，而非争点则是简化审判的对象。但要注意的是，所谓简化审判，并非不审判，这是与当事人主义诉讼的重要区别，对于当事人主义诉讼而言，尊重当事人对诉讼标的的处分权。因此，当事人自认的事实，可以直接认定而无需审理。但在我国职权主义诉讼结构下，控、辩双方一致同意而无争议之事实与证据，庭审仍然需要加以审理，只不过简化其审理程序和方式而已。对此，庭前会议规程第19条第2款明确规定：“对于控辩双方在庭前会议中没有争议的证据材料，庭审时举证、质证可以简化。”第20条又规定：“人民法院可以在庭前会议中归纳控辩双方的争议焦点。对控辩双方没有争议或者达成一致意见的事项，可以在庭审中简化审理。”
从实践操作层面观察，归纳争点在我国庭前会议中的运用率并不高。以成都市两级法院庭审实质化改革中选取的1130件示范案件为例，在召开庭前会议的案件中，法官进行争点归纳的占比为34.54%。分析其中的原因不难发现，实践中部分法官还不习惯在控、辩双方尚未举证、发表质证意见的情况下就归纳、整理争点，或者说尚缺乏在这种对抗不充分以及意见表达不完整的情况下归纳、整理争点的技巧与能力，因而仍然习惯于在法庭调查阶段待控、辩双方举证、质证完毕之后再行归纳争点。统计数据显示，相当一部分召开了庭前会议的案件，法官仍然没有进行争点归纳，原因可能就在于此。同时，根据笔者的走访、座谈，实践中还有部分法官是因为担心争点整理失当或错误，导致庭审中部分事实漏审漏判而被追责，故而对庭前归纳争点采取回避或敷衍的态度。另有部分案件中法官虽然按照改革的指导性意见在庭前对争点进行了归纳，但在庭审中却并不围绕争点审理，而是按照老办法开庭，个中原因也在于此。即使是在庭前会议中进行了争点归纳的案件，具体情况也并不能令人满意：一是部分案件的争点归纳不够准确，导致庭审偏题；二是部分案件在庭前归纳争点后，在庭审中又出现了变化。对此，法官往往感到应对能力和经验不足，该重新归纳争点的没有及时进行归纳。这些情况在表明，庭前归纳争点对于庭审实质化的意义，部分法官的认识还需加强。同时，法官在争点归纳方面的技巧和能力也有待提高。四、其他专门事项：调取新证据和排除非法证据
（一）调取新证据
在证据展示环节，控、辩双方仍可申请调取新证据，这仍是为庭审证据调查作准备，希望在庭前即确保新证据能够提交到案，以免庭审中因为调取新证据而中断，导致庭审延宕。根据庭前会议规程的相关规定，在庭前会议中，控、辩双方可以调取以下新证据：（1）申请重新鉴定或者勘验；（2）申请调取公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉期间收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；（3）申请向证人或有关单位、个人收集、调取证据材料；（4）申请证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人出庭。其中，第2项和第3项为被告人及其辩护人特有之权利，其余则为控辩双方所共享。实务操作中，控、辩双方申请调取新证据，一般是安排在证据展示环节提出。为了保证开庭审理不受影响，新证据应当在开庭前及时提交到案。然而，调查研究发现，关于调取新证据的规定在司法实务中却多有障碍，几乎形同虚设。一方面，根据笔者对成都市基层法院刑事审判实践的调查，基层刑事案件多为“两简”案件，在案证据数量较少，案情相对简单，实践中几乎不存在辩方申请调取新证据的情况；另一方面，中级法院管辖的案件（包括一审、二审）案情相对复杂，证据争议亦较大，实务中确实有案例是辩方在庭前申请调取新证据的，然而成功者寥寥。对于这一结果，辩方感到失望，矛头直指法院，因为实务中对于辩方的申请，法院要么以“理由不成立”或“无必要性”为由不予准许，要么就是发出了调取证据通知却再无下文；而法院对此亦感无奈，由于地位的弱势和权威的缺乏，实践中法院即使发出调取证据的通知，但对方亦可置之不理或口头答应却迟迟不予提交。对此，法院实际上也没有更多的制约手段和方法，徒唤奈何！
客观地说，上述问题的产生，并不是因为法律或司法解释在制度设计层面上存在问题，而完全是因为实务操作层面上出了问题：一是实务中对于申请调取新证据的“理由”和“必要性”等启动标准把握过严，与立法目的不符，导致权利空转。在法律解释上，除非辩方的申请理由明显不具有正当性或者显然无必要性，否则，法院均应当准许。毕竟新证据是否重要、必要，是否足以影响定罪量刑，还需要经过庭审证据调查方可认定，解释上实不宜把关过严，从而将新证据贸然阻挡在庭审之外。二是对拒不依法移交和提交证据的单位、个人无法进行有效制裁与制约。应当说，法律和司法解释的规定是相当明确的，有关单位和个人在接到法院的调取通知后即负有及时向法院移交或提交证据之法定义务，应当在法定或指定期间内将相关证据移交或提交到法院。若违反上述义务、拒不提交，实际已经构成妨碍执行公务（罪）。然而，在我国现行体制下，敢于公然或非公然违反法定义务、拒不依法提交的单位和个人，相较于法院而言往往都居于强势地位，这就使得实践中法院根本无力依法启动程序追究其法律责任。由于现有体制之制约，该问题显然无法在既有程序框架内获得解决，而必须另谋他途。实际上，从诉讼心理学角度分析，上述单位和个人之所以甘冒风险拒不移交或提交证据，实乃该证据明显对其不利。若依法提交，恐影响案件结果、损害其利益。基于此，不妨考虑借鉴最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“民事证据规定”）第75条之规定设立举证妨碍推定规则，即“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”实际上，从诉讼法理上讲，民事证据规定第75条之规定本就可以直接解释适用于刑事诉讼程。，这是因为，从刑事诉讼法的法律渊源来讲，除了宪法之外，民事诉讼法亦构成刑事诉讼法的正式法律渊源之一。因此，对于刑事诉讼法在立法上的漏洞，可以直接援引民事诉讼法的相关规定来进行填充。对此，“澳门刑事诉讼法典”第4条（漏洞之填补）规定：“如出现未有规定之情况，而本法典之规定亦不能类推适用，则遵守与刑事诉讼程序相协调之民事诉讼程序规定；如无此等规定，则适用刑事诉讼程序之一般原则。”这是对刑事诉讼法与民事诉讼法相互填充漏洞的基本原则的明示规定。由此可见，对于刑事诉讼法而言，虽然制度上举证妨碍推定规则缺位，但完全可以直接援引民事证据规定第75条规定来填充刑事诉讼法的这一漏洞，用举证妨碍推定规则来解决有关单位和个人拒不提交证据的情况。
（二）非法证据排除
庭审中非法证据排除程序的启动，被称为“审判中的审判”，是庭审中的重要专门事项也是难点所在。一旦处置不当，既可能影响庭审效率，也可能影响庭审效果。因而，实有必要在庭审前利用庭前会议对此预作安排，从而为庭审铺平道路或奠定一定基础。
根据《庭前会议规程》第8条第2款规定，被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据的，法院应当在召开庭前会议三日前，将申请书及相关线索或者材料的复制件送交检察院。第10条规定，庭前会议中，主持人可以就下列事项向控辩双方了解情况，听取意见：……（四）是否申请排除非法证据……据此，被告人及其辩护人有权在庭前会议中提出排非申请，而主持庭前会议的法官也可以就排非事项向控、辩双方了解情况、听取意见。这表明，庭前会议规程授权法官在庭前会议中处置一定的排非事项。但与庭审中的排非程序相比，其间的区别与限度何在？
根据庭前会议规程第14条的规定，庭前会议中处置排非事项的流程如下：被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，并依照法律规定提供相关线索或者材料的，检察院应当在庭前会议中通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。法院可以对有关证据材料进行核实；经控辩双方申请，可以有针对性地播放讯问录音录像。检察院可以撤回有关证据，撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请，撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见，法院应当开展庭审调查，但公诉人提供的相关证据材料确实、充分，能够排除非法取证情形，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，庭审调查举证、质证可以简化。
据此，庭前会议中的“排非”事项之处置基本采取的是一种“合意排非”+“两步走”的模式。
所谓“合意排非”，即由控、辩双方针对“排非”事项达成一致意见后，主动、自行处理“排非”事项。
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来源：《东方法学》2021年第1期（总第79期）。转引转载请注明出处。
责任编辑：孙建伟 王柯心