张庆立：刑法禁止令实践中存在的问题与对策
刑法禁止令制度曾被部分学者视为域外保安处分制度在我国的试金石，并被寄予厚望，然而，从实践看，其司法适用效果未能如愿，不仅是司法适用率不高，而且在仅有的司法适用判例中也存在问题。具体表现在司法层面上刑法禁止令内容不明确、缺乏可行性、期限与刑罚执行期限过度一致等，执法层面上刑法禁止令的内容难以为相关人员所知悉、具体执行缺乏相应的人员物质保障等。未来伴随着行为人刑法、预防型刑法理念中合理成分被传统刑法所吸收，以及精细化司法的要求，刑法禁止令制度有进一步完善的空间，建议以问题为导向，从制度到技术采取有针对性的应对之策。
关键词：刑法禁制令 实践概括 司法问题 执法问题 完善对策
伴随我国刑法机能化的日益扩张，刑法禁制令制度应运而生。据统计，自1997年全面修订刑法至今，我国刑法修法的条文数量多达179条，其中主要的内容都是关于犯罪圈的扩张和刑罚提升的立法。现行刑法第38条第2款规定：“判处管制的，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”第72条第2款规定：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”上述两个条文是对我国刑法禁止令制度的两条新规，被一些学者认为是域外保安处分制度在我国的试金石。作为刑罚执行措施的革新，刑法禁止令制度实施以来取得了较好的效果，但也存在一些不容忽视的问题。为了更好的把握刑法禁止令制度的实践概况，2020年，笔者对全国各地法院判处禁止令的情况以及上海市社区矫正机构执行刑法禁止令的情况进行了调研。
一、刑法禁止令的实践概况自刑法禁止令制度实施以来，全国各地法院都开始了刑法禁止令裁判的实践。笔者通过中国知网这一平台，对各类报刊公开报道的全国各地法院有关禁止令裁判的部分案例进行了收集和汇总，其中报道内容较为详细的案例有35个，可作为研究样本，可见表一。
从调研的情况来看，目前，刑法禁止令的实践现状为：
（一）从罪名上看，盗窃罪、抢劫罪和故意伤害罪的比重较大。
从图一来看，35例案件中，盗窃罪8 件、抢劫罪5件、故意伤害罪5件，寻衅滋事罪2件、信用卡诈骗罪2件，其余罪名各1件，其中盗窃罪、抢劫罪和故意伤害罪案件为18件，约占案件总数的51%。
（二）从犯罪主体上看，未成年、在校学生犯罪适用刑法禁止令占一定比例，且多为侵财类犯罪。
从表一来看，35例案件中，未成年人犯罪案件为14件，在校学生犯罪为2件，约占案件总数的46%，其中盗窃罪6件、抢劫罪5件、贩卖毒品罪、故意伤害罪、交通肇事罪、强奸罪、非法吸收公众存款罪各1件，可见未成人犯罪适用刑法禁止令主要集中于侵财类的案件中。
（三）从刑罚的角度看，缓刑禁止令占绝大多数，尤其是有期徒刑的缓刑犯被判处禁止的数量较多。
从表一来看，在35件案例中，缓刑禁止令的数量为33.5件（其中一件为共同犯罪，部分共犯被判处管制禁止令，另一部分共犯被判处缓刑禁止令），约占案件总数的96%，其中有期徒刑罪犯适用缓刑禁止令的数量为32件，约占案件总数的91%。在有期徒刑适用缓刑的禁止令中，被判处超过1年有期徒刑的罪犯同时被判处禁止令的有14件，被判处6个月有期徒刑的罪犯同时被判处禁止令的有7件，被判处6个月至1年有期徒刑之间的罪犯同时被判处禁止令的有6件，被判处1年有期徒刑的罪犯同时被判处禁止令的有5件。
（四）从禁止的事项看，活动禁止和区域进入禁止占绝大多数，其中被判处禁止进入娱乐场所的禁止令数量较多。
从表一看，判处禁止从事某种活动的案件有13件，判处禁止进入特定场所的案件有15件，判处禁止接触特定的人的案件有3件，既判处禁止从事某项活动又判处禁止接触特定的人的案件有2件，其中，前两类禁止令约占禁止令裁判总数的80%。在判处禁止进入特定场所的案件中，被判处禁止进入娱乐场所的禁止令有14件，被判处禁止酒后进入公共场所的禁止令有1件。
（五）从禁止的期限看，禁止令的执行期限绝大多数与考验期或执行期重合。
从表一来看，禁止令的执行期限与管制执行期或缓刑考验期相同的案件有30件，约占禁止令裁判总数的比例为86%，短于管制执行期或缓刑考验期的案件有5件，约占禁止令裁判总数的比例为14%。
（六）从地域分布来看，华东地区禁止令裁判明显多于其他地区。从表一来看，被公开报道的禁止令裁判案件主要集中在江苏、浙江、山东、上海等经济较为发达的华东地区，仅华东六省一市中的江苏、浙江、山东、上海四地就有20件，约占禁止令裁判总数的57%。二、刑法禁止令实践中存在的问题抛开刑法禁止令的性质系保安处分还是隐形资格刑的理论之争，仅仅从实务的角度看，作为刑罚执行措施的革新，刑法禁止令确实在矫正罪犯的犯罪行为，预防再次犯罪方面发挥了积极的作用，但目前适用率不高，并在司法和执法层面也存在一些问题，具体如下：
（一）司法层面的问题
1.禁止令的内容不明确。一方面，实践中对禁止的内容经常采用“等”字表示列举未尽，如“考验期内禁止进入酒吧、游艺娱乐等娱乐场所”的禁止令，使禁止令的执行边界较为模糊。另一方面，实践中抽象词汇的使用使禁止令的内容难以判断，“娱乐场所”、“高消费”以及“接触”的具体界定模糊，如溜冰场是否属于“禁止进入的娱乐场所”，购买经济适用房是否属于“禁止从事的高消费活动”，以及打电话、发微博、QQ聊天等是否属于“禁止接触”的行为，实践中都有争议，这给执法带来不小的困难。不同于刑罚的本质与正当化的依据，刑罚的目的只能在于预防，而一旦禁止令的内容模糊不清，其预防的效果必然大打折扣，并反过来影响司法权威。2.有些禁止令的内容缺乏可行性、有效性和必要性。实践中，有的法院判处被告人“禁止醉酒后进入公共场所”，既然被告人已经醉酒，如何能够支配自己的行为，如何能够有效的判断自己是否进入了公共场所，这一禁止内容缺乏可行性。同时，也有的法院判决被告人“未经监护人允许不得离开住所”，由于监护人多为自己的亲属，被告人即便未得到监护人的允许离开了住所，事后有关机关询问监护人，监护人也普遍作证称得到了其同意，从而使禁止令的执行较为困难。另外，有的禁止令内容表述为“禁止接触毒品”，而“禁止接触毒品”本身就是一项法律义务，没有必要再行宣布禁止。3.禁止令的期限过分追求与管制执行期或缓刑考验期一致。实践中普遍采取以“期限重合为原则，以短于执行期或考验期为例外”的做法，使得绝大多数禁止令的期限与管制执行期和缓刑考验期相一致，而不是依据犯罪的具体情况和犯罪人的具体人身危险性加以确定。事实上，法律并没有要求禁止令的期限与考验期相同，因此，即使裁判期限不一致，也并非裁判对法律的偏离，更何况司法偏离只要具有实质正当的根据，也可以视为一种仅仅属于形式偏离的趋向正义，仍然可以被接纳。另外，实践中各地法院对于禁止令期限的表述也不尽一致，极不规范，即便是在禁止令的期限与管制执行期或缓刑考验期重合的情况下，有的表述为“禁止考验期或者执行期内进入娱乐场所”，而有的则在宣布考验期或执行期后，明确表述为“禁止ⅹ年内进入娱乐场所”，裁判文书的严肃性不够。4.实践中对管制犯适用禁止令的态度过于消极，判处管制禁止令的数量有限。一方面是由于判处管制的案件数量本身不多，另一方面则在于立法对于管制犯违反禁止令的处罚措施有限，造成后续监管困难，各地法院对于管制犯判处禁止令的执行存在相当大的担忧。目前，缓刑犯、管制犯违反禁止令情节轻微的，均可以给予警告，情节严重的，缓刑犯可以撤销缓刑执行原判刑罚，但管制犯则仅能进行治安处罚，对犯罪分子的威慑力不足。
（二）执法层面的问题
1.判处禁止令的信息如何为第三方知悉较为困难。实践中对于判处禁止令的内容仅在判决书公开和社区矫正宣告时宣读两个阶段予以公开，由于实践中极少有第三人查阅法院的判决书，社区矫正宣告的参加人员又十分有限，因此，禁止令的内容如何为第三方知晓并积极配合社区矫正机构监督刑法禁止令的执行是实践中必须思考的问题，另外，对于明知禁止令内容的第三人仍引诱、欺骗、帮助被判处禁止令的罪犯违反禁止令的应作何处理，法律没有规定，实践中也难以处罚。2.辅助监督禁止令执行的保证人选定随意，缺乏有效的制约措施。实践中，由于社区矫正机构人员少、事务多，因此普遍建立了执行保证人制度，即由被判处禁止令的管制犯、缓刑犯或其近亲属推荐保证人，经社区矫正机构审查后担任保证人，由保证人负责监督管制犯和缓刑犯日常执行禁止令的情况。由于保证人一般为管制犯或缓刑犯的亲戚、朋友或者司机、保姆等，而且其保证人的地位是由被保证人一方推荐来确定的，实践中很难起到监督的作用。3.手机定位不精确，在技术上难以保证监督的有效性。目前，经济较为发达的地区普遍借助手机定位技术来开展对社区矫正对象的监督考察工作，但是限于监控地图的分辨率所限，目前的手机定位系统只能粗略辨别罪犯开启定位手机的情况下所处的大概位置，如某条路、某条街，但是无法确定其是否进入了网吧、是否接触了特定的人以及是否从事某种禁止的活动，另外由于各地对开机时间做了早八点至晚八点的限制，使得其余时间的监控成为盲区。
4.社区矫正机构人数有限，使禁止令的执行缺乏保障。目前，全国绝大多数地区的司法行政机关没有建立单独的社区矫正机构，社区矫正机构的工作一般由司法行政机关下属的司法所承担，但目前除上海司法所均实现了3人所外，其他地区的司法所多为1人所和2人所，而司法所同时还要承担法制宣传工作，司法调解工作，管制犯、缓刑犯、假释犯和暂予监外执行罪犯的社区矫正工作，事多人少的矛盾突出，因此，对禁止令执行情况的考察基本取决于保证人的汇报和罪犯自己的陈述，使禁止令的执行缺乏保障。
三、刑法禁止令制度之实践完善刑法禁止令制度之所以存在上述问题，究其原因，既有制度本身、立法技术等方面存在的原因，也有司法经验不足和执法水平和保障欠缺等方面的原因，针对这些原因，具体的完善措施如下：
（一）进一步规范确定禁止令的具体内容
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就〈关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）〉答记者问》（以下简称答记者问）的规定，禁止令的具体内容应当具有针对性、可行性和必要性。所谓针对性，是指禁止令的具体内容应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度加以确定。所谓可行性，是指在达到预防再次犯罪目的的前提下，禁止令的具体内容必须切实可行，且不妨害犯罪分子的正常生活。所谓必要性，也可称之为补充性，即禁止令的具体内容必须是对有关法律法规禁止内容以外的部分又补充规定的新的禁止义务，而不是对有关法律、法规禁止义务的简单重申。同时，从禁止令具体内容的针对性和可行性的角度出发，应明确不得在禁止令具体内容中使用“等”字表示列举未尽，也不得使用外延不明确的抽象性和概括性的词语，为保证犯罪人预见的可能性，禁止令的内容应做到清楚、明确，便于为犯罪人的行为提供清晰的边界。
（二）严格区分禁止令的期限与管制执行期、缓刑考验期
禁止令的期限是法院禁止令的有效期，也是犯罪分子遵循禁止义务的法定期间，而管制执行期属于管制犯的刑罚执行期，缓刑考验期则是有关机关对缓刑犯的监督考察期，三者在性质上是有区别的。刑法禁止令作为刑罚监管措施的革新，其目的在于强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会，因此，《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第6条规定，禁止令的期限既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限。在具体案件中，禁止令的期限究竟与管制执行、缓刑考验的期限相同，还是短于管制执行、缓刑考验的期限，应当根据犯罪的情况以及犯罪人的人身危险性综合考虑，坚持比例性的原则。禁止令的期限应以达到教育矫正的目的即可，不能过分追求与管制执行期、缓刑考验期相同。同时明确，禁止令期限的表述应为“禁止被告人×××在×个月内(写明禁止从事的活动，进入的区域、场所，接触的人)(禁止令期限从判决生效之日起计算)。”而不能笼统的写为“禁止被告人×××在缓刑考验期或管制执行期内(写明禁止从事的活动，进入的区域、场所，接触的人)。”
（三）多种渠道增加刑法禁止令宣告的社会透明度
一是进一步规范现有的刑法禁止令宣告制度，严格按照社区矫正的有关规定，进一步明确刑法禁止令宣告应当与社区矫正宣告一并进行，并通知矫正小组成员、有关部门、村（居）民委员会、群众代表、社区矫正人员所在单位、社区矫正人员的家庭院或监护人、保证人参加。上述参加人员中有关部门应包括与禁止内容有关的第三方，如禁止设立公司、企业的，有关部门应当包括工商局；禁止进入网吧的，有关部门至少应当包括犯罪分子经常出入的网吧管理人员；禁止接触同案犯的，有关部门应当包括同案犯所在村（居）民委员会和所在单位。二是建立公检法司禁止令信息统一发布平台。根据社区矫正规定，司法行政机关和公安机关、人民检察院、人民法院应建立社区矫正人员的信息交换平台，在此基础上，公检法司可以探索建立统一对外的禁止令信息发布平台，以方便第三方查询。同时，根据禁止进入网吧等娱乐场所的禁止令数量多、比例大的现实，还可以尝试更新现有的娱乐场所登记管理平台，例如在现有网吧上网需出示身份证予以登记的同时，通过软件升级，使平台自动生成拒绝登记的提示信息，以方便网吧经营者获知有关禁止令的情况。
（四）规范刑法禁止令执行的保证人制度
一是明确由社区矫正机构负责指定保证人，对于犯罪分子主动提供保证人的，社区矫正机构应当严格审查保证人的条件，认为保证人有履行保证义务能力的，可以指定犯罪分子提供的保证人，否则，应当指定其他合适成年人担任保证人。二是对指定的保证人，社区矫正机构应当制作规范的保证人权利义务告知书，告知其享有的权利和义务，以及违反有关义务应当承担的责任，并制作送达回证，留档备查。在保证人不履行保证义务或者故意违法保证义务的情况下，及时给予保证人以相应的处罚，以确保法律执行的严肃性。三是进一步明确担任保证人的必要条件为人格独立，严格控制将犯罪人的司机、保姆、秘书等对犯罪人经济依赖较大的人指定为保证人，实践中由于司机、保姆和秘书等与犯罪人关系较为亲密，也确实具有监督禁止令执行的条件优势，因此，对于确有必要指定司机、保姆或秘书等作为保证人的，必须建立司机、保姆或秘书等的职业保证制度，要求犯罪人承诺在保证期内不得解聘司机、保姆、秘书等，也不得在保证期满后因履行保证义务而解聘司机、保姆、秘书等，违反上述承诺的，应全额支付其劳动合同期内的工资。
（五）完善刑法禁止令制度的技术保障措施
一是更新电子跟踪系统，开发定位精度更高的电子跟踪终端设备。目前，实践中多采用的电子跟踪系统是以带有GPS定位功能的普通手机为终端的，正是由于这种手机并非为电子跟踪的专用设备，因此存在定位精度不高、系统信号不稳定等多方面的问题，为进一步加强对禁止令执行的监督，有必要开发一套专门的独立的满足刑事司法需要的电子跟踪系统。这套跟踪系统不仅可以适用于禁止令的执行，也可以适用于对社区矫正犯执行、审前非羁押性强制措施的恶执行等。二是在条件允许的情况下，在法律规定的限度内，进一步提高监控电子地图的分辩率。由于我国目前对电子地图的分辨率过高有明确的限制，但这种限制仅仅局限于对民用和商用的限制，对于刑事司法机关的执法行为，建议通过特许的方式，进一步适当提高监控地图的分辨率，同时也应当注意对电子地图的保密，防止分辨率过高的电子地图外泄。三是规定监控终端应以24小时开机为原则，以确保随时抽查，对于确实无需24小时开机的，建议由县级司法局局长审批为宜。由于禁止令具有明确的禁止期限，在此期限内任何时候犯罪人都必须遵守禁止的内容，而不仅仅是“8小时工作时间以内”，另外，对于一些特殊的禁止令，如“禁止在居住场所以外过夜”等，禁止的主要内容就是在“8小时工作时间之外”，这就更加需要强调监控终端的持续开机，以方面社区矫正机构的检查监督。
目前，认罪认罚制度改革已经入法并在实践中得以落实，对于“认罚”是指明确表示愿意接受司法机关给予的刑罚等处罚。理论上，刑法禁止令也可以纳入认罚的范畴，并在具结书中予以体现，但是实践中这样的情况寥寥，未来建议认罪认罚制度改革中，在当前检察机关提出具体的量刑建议包括主刑、附加刑等刑罚及刑罚执行方式的基础上，明确规定还包括刑法规定的如禁止令等非刑罚措施。
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责任编辑：魏广萍 王柯心