周建勋：论环境健康风险私法规制的困境及反思

周建勋  北京市西城经济科学大学。

内容摘要
环境健康风险不同于环境健康损害或者危险。以私法途径规制环境健康风险存在着法治障碍。原因在于环境健康风险与技术进步相伴，具有高度的复杂性和不确定性，并且存在认知悖论。因涉及公共利益与不确定性，环境健康风险首先需要公法规制，即使在私法公法化的背景下，私法体系也无法容纳对环境健康风险的规制。我国应从顶层设计高度，将环境健康风险纳入生态环境风险防范系统，重新审视“预防为主”的法律原则，规范环境风险评估机制，建立区别于环境影响评价的环境健康风险公法规范，建立环境健康损害的民事公益诉讼制度，以环境健康损害的赔偿之诉校正环境健康风险防范的效果。

关键词：环境健康风险  环境健康损害  顶层设计  预防为主

近年来，我国已发生“儿童血铅超标”“镉大米污染”乃至“癌症村”等环境污染导致人群健康损害的事件。从防患于未然的角度看，如果环境健康风险的预防和规制能提前展开，将有助于大幅度减少现实的环境健康损害的发生。在司法实践中，专门就环境健康风险（也称为生态环境健康风险，下文不再单独说明）提起的民事公益诉讼尚无一例。这表明以民事公益诉讼规制环境健康风险的路径存在着法治困境。那么，私法体系能否包容对环境健康风险的规制，是否可以从顶层设计视角，探索适合我国国情的环境健康风险的防范机制呢？

一、私法规制的困境

 在我国大多数环境公益诉讼中，焦点主要集中在环境污染、生态破坏方面，环境健康风险往往作为一种可能发生的现象被诉讼参与的各方提及。目前，仅有的一例已经审结的预防性环境公益诉讼案——北京自然之友诉中石化云南石油有限公司案（以下简称“云南炼油案”）中，即将环境健康风险作为诸多诉讼请求之一，该案最终未被法院受理。可见，环境健康风险的民事公益诉讼并不被我国法院认可，其司法困境主要表现在以下几个方面。

1.请求权基础缺失

处理民事的主要任务，在于寻找请求权基础。所谓请求权基础是指支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。寻找请求权基础就是法的适用过程，就是要发现对于具体案件可资适用的法律规范。环境民事公益诉讼同样需要寻找请求权基础，发现能够支持原告一方主张的法律规范。

2014年我国新修订的《环境保护法》第39条明确规定国家建立和健全环境与健康监测、调查和风险评估制度，但是并没有具体的法律适用规则。我国《民法典》规定了十一项民事责任类型，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等预防性责任，却未涉及对环境健康风险的规范。《民法典》专设了环境污染和生态破坏责任一章。然而，从文义和体系看，存在污染环境、破坏生态行为或者造成严重后果是这一专章中所有法律规范的构成要件之一，亦未涉及环境健康风险。

2015年实施的最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境公益诉讼解释》）第1条即规定环境民事公益诉讼包括对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起诉讼。从文义看，环境健康风险似乎可以适用环境公益诉讼，但事实远非如此。该解释并没有明确“重大风险”的认定和适用标准。而且，即使发生环境健康损害结果也被排除在环境公益诉讼之外。该解释第10条第3款还明确规定“公民、法人和其他组织以人身、财产受到损害为由申请参加诉讼的，告知其另行起诉。”更何况，尚无损害结果发生，而仅仅处于是否发生尚不确定的环境健康风险的预防之诉呢？

2.风险的证明难度大

按照侵权法理，受害人能够获得侵权人赔偿的前提之一就是受害人能够确定地证明损害的存在。损害的确认是构成侵权责任的实质要件之一。我国《民法典》中环境民事公益诉讼就归属于侵权法律关系。证明环境污染或破坏生态的行为实际或者可能损害社会公共利益的事实，是环境民事公益诉讼必要的前提条件。故此，《环境公益诉讼解释》第8条规定，原告起诉时需要提交被告的行为已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的初步证明材料。

实践中，囿于技术水平和经济能力限制，原告想要证明被告污染环境或生态破坏行为并造成了生态环境的损害结果就已经非常困难。若要原告对是否发生尚不确定的环境健康风险加以证明，更是难上加难。

多数情况下，原告在证明被告污染环境的同时，为补强其起诉的正当性和紧迫性，会对被告排放的污染物的种类和特征加以描述，进而就污染物中含有的重金属或有害污染物等对人体健康的危害加以描述（或说明）。而原告或受委托的专家对此类说明往往缺乏实验室数据的支持，缺乏流行病学调查、暴露途径、剂量—反应关系的科学论证，并对环境污染或生态破坏的后果、损害或造成损害的危险与风险相混淆、不作区分，以致法院裁判时不能认定风险的有无。而事实上，由于风险的不确定性，包括专家在内的社会成员因知识储备欠缺而无法准确地对不确定性进行评估、对风险的结果进行量化，怎能为诉讼提供法律意义上的证据支持呢？

在目前仅有的一例已审结的、以预防环境风险为诉讼请求的“云南炼油案”中，原告经过反复论证，向法院提交了《损害社会公共利益重大风险的说明》，试图证明“被告未批先建造成大气污染物、烟尘粉尘及危险废物的外排量、产生量均有较大幅度的上升，给大气、固体废物污染防治造成显著的现实风险；最后，新增迟延焦化技术具有易燃易爆、易疲劳、易泄露等危险特性，且一旦出现事故，炼厂污染物排放必将急剧增加、严重损害人民安全、健康期待，故存在较大的安全事故和环境污染风险”。对原告来说，以项目存在未批先建的违法行为来证明项目存在重大风险，是证明存在环境风险较为稳妥的路径。但因被告案涉项目环评文件后续又被批准，从而令法院以原告提交的证据材料不能说明“有社会公共利益受到损害”或“被告的行为已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险”为由，裁定不予受理。

3.法律责任承担方式缺失

退而言之，即便论证了环境健康风险的存在，也不一定能够等到法院的支持。无论是我国的《民法典》、《侵权责任法》还是《环境公益诉讼解释》，都是以消除危险作为预防性法律责任的承担方式之一。

依环境损害发生的可能性程度，可分为危险、风险以及剩余风险。危险是指在可预见的期间内，一定事实状态所导致的损害通常可确定会发生。风险则是指造成损害的可能性较低且通常不会发生。几乎不可能发生的，即所谓“剩余风险”。危险与风险相比，损害的发生具有高度的盖然性和明显的预知可能性及确定性。而“剩余风险”发生仅具有纯粹的假定可能，社会应予容许而无须预防。

由于危险发生的可预见性和紧迫性已经接近于损害的后果，通过民事诉讼课以预防性法律责任，正是民法救济性原则的应有之义。故而民事责任中的消除危险所适用的是损害的发生具有高度盖然性的危险而不是风险。环境民事公益诉讼中，愈是证明起诉的紧迫性，就愈属于危险而不是风险。而环境健康风险由于本身具有不确定性，且致害结果发生的盖然性很低，显然，消除危险这一方式并不适用环境健康风险的法律责任承担。

4.因果关系难以证明

环境健康风险民事公益诉讼的另一个关键难点在于因果关系难以证明。环境民事公益诉讼是以归责方式追究行为人侵权责任的，其目的是判定特定行为在具体的侵害中的作用。基于经验法则、科学论证或者疫学调查，法官可据此确定盖然性高低，以判断特定行为与损害或者危险之间是否存在因果关系。而风险的不确定性（包括风险概率在内），是超经验法则的，也缺乏确定的科学依据。比如手机辐射与人体健康的关系即是如此。由于手机问世仅有30多年的时间，虽然有科学研究表明手机辐射对人体健康存在致害风险，甚至存在某种统计学上的概率关系，但均认为手机辐射对人体健康的潜在风险和长期效应仍需进一步研究。因而，法官并不能根据以往的经验和研究，认定手机辐射与特定疾病之间存在高度盖然性的因果关系。可见，风险和危险的最大不同在于，在主观上，就风险发生的因果关系而言，没有足够的信赖让人相信一定的原因会产生一定的结果；在客观上，也无法得知是否有这样的因果关系存在。即使采用举证责任倒置的方式，将不存在因果关系证明的责任分配给被告一方，其因果关系也同样是难以确定的。故此，民事法官并非科学法官，难以支持原告在环境健康风险诉讼中主张的赔偿关系。

二、实践反思

面对环境健康风险在民事公益诉讼中所遭遇的上述司法困境，人们有必要反思：应如何认识环境健康风险？私法，特别是民法能否无限度包容对环境健康风险的规制？以私法规制环境健康风险是否存在制度障碍？

（一）环境健康风险的现实悖论

自党的十八大以来，随着生态文明建设的不断深化，人民群众的环境意识不断提升。在对诸多环境污染事件触目惊心的同时，越来越多的人们开始意识到：环境污染、生态破坏以及环境质量下降等不良环境因素有可能严重损害周边人群的生命健康，不良环境因素的积累有可能对当代乃至未来世代的生命健康产生损害或者威胁。那么，什么是环境健康风险的基本含义呢？

所谓环境健康，1989年欧洲环境与健康宪章中将环境健康定义为由环境要素所决定的人类健康和疾病。该定义中的环境要素涉及大气、水、土壤、噪声、辐射、动植物等诸多环境介质。而所谓风险，依据德国学者贝克的观点，风险概念直接与反思现代化的概念相关，可以被界定为系统地处理现代化引致的危险和不安全感的方式。有学者指出，日常生活中，有一些与风险相近的概念，如“危险”“灾难”“威胁”等，它们多指已经发生或者已经高度现实化的危害。相比而言，风险与最终损害之间则具有相当的不确定性。据此，环境健康风险主要是由于自然原因和人类活动（主要是人类活动）所引起的，经由环境介质，对人群健康造成危害或者累积性不良影响的可能性。

2018年我国原环境保护部发布的《国家环境保护环境与健康工作办法（试行）》对环境健康风险的含义作了限缩，专指环境污染（生物、化学和物理）对公众健康造成不良影响的可能性。该含义仅将污染作为关注焦点，未涉及新技术应用、生态破坏等情形。事实上，环境健康风险不仅涉及环境污染与生态破坏等环境问题，而且涉及由此引发的人类健康和疾病问题，是具有多元化内涵的社会风险。应当说明的是，在环境健康风险中，对人群健康造成风险的根源是生态环境方面，而不是卫生方面。如果是由于卫生方面引发了健康问题，即使中间经过了环境介质的传播，也不属于环境健康风险。比如核电站事故泄漏产生的核辐射可能引发人体健康的疾病，属于环境健康风险，但如果是因某药品生产单位使用过期的消毒剂卫生消毒不当，导致下风向人群可能吸入含病原体的气溶胶而致健康损害，属于公共卫生风险，而不是环境健康风险。

人类在防范环境健康风险同时，对于环境健康风险的认识又在不断地进步。例如在人们认识到核辐射的破坏力后，在核设施建设之前，就有意识地加入了环境健康风险防范的若干设计。在清楚冶炼废水的危害后，增加循环利用的技术和工艺，努力实现废水的零排放，以降低环境健康风险等。从这一角度而言，社会风险的存在并不都是负面的，“风险的来源不是基于无知的鲁莽行为，而是基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认识能力，它不是对自然缺乏控制，而是期望于对自然的控制能够完美”。在人类社会征服自然，利用自然的进程中，人类的知识与科学水平也在不断增加，对风险的意识和感知能力在不断提升。即使发生人为风险的可能性极低，也由于人们防范风险意识的加强以及媒体的传播而变得令人可怖。现代社会的风险源于技术进步，而科技进步又将人类活动中的利弊同步放大，形成了风险社会的核心悖论。

本质上，风险社会的悖论并非事实问题而是公共认知问题。人们对风险的察觉和认知程度大大增加了，但是事实上科学技术迅猛发展带来的副作用和负面效应所酿成的风险可能已经有所降低。人们感知的风险增多，是由于社会文化与个体心理的相互作用、共同建构的结果。无论是“被意识的风险增多”还是“人们感知的风险增多”，都不意味着在前工业社会从事相关活动的人们没有感知风险，而只是意味着人文社会科学对风险的意识和感知不多。正是时代的发展和技术的进步，人们出于对环境与健康的更高需求才对现实的人类活动提出了更高的环境健康风险防范需求。这促使人们采取更好的技术和更高的标准来回应人们的风险防范呼声。在此意义上，正如《风险社会》一书的作者德国学者贝克所说：“必须看到，风险绝不是具体的物；它是一种‘构想’，是一种社会定义，只有当人们相信它时，它才会因此而真实并有效。”

必须指出的是，风险毕竟不是损害，既不等于毁灭也不等于安全和价值。人们可以说现代社会是一个“风险社会”，但不能说现代社会是一个违法社会。在环境健康风险的内涵多元化与认知悖论的背景下，试图仅仅依赖以归责为取向的侵权责任法等民法规范，将环境健康风险纳入传统的民事诉讼体系并施以规制，必然力不从心。

（二）私法公法化的限度

环境健康风险源自环境污染或者生态破坏，其影响涉及不特定的社会公众，显属公共利益范畴。在私法公法化背景下，可否将其完全纳入私法的调整范围呢？

公私法的划分起自古罗马法学家乌尔比安，他认为公法是“涉及罗马帝国政体的法律”，而私法则是“涉及私人利益的法律”。不过这一划分即使在古罗马时期也并不绝对。在罗马法渊源中，大量调整私人关系的规范也被说成是公法，查其原因，这种情形恰恰出现在社会利益或一般利益与个人利益重合之时。也就是说，除非涉及公共利益且是在下达命令和绝对禁令的情况下，罗马国家自古并不通过其机构进行立法干预。罗马法颇具弹性的特质为近现代的私法与公法相互影响埋下了伏笔。

私法自治正是以公私法的划分为前提，直接反映了国家和社会的二元分离。进入20世纪后，工业化浪潮席卷全球。在私法自治的法理念配合下，技术进步与产业资本相互推动，促进了人类社会经济的高速发展，但同时也带了经济危机、资源浪费、社会失衡和环境污染。人们开始反省私法自治的社会价值，希望国家基于社会公共利益的目的而对以往不曾介入的私人领域加以干预。于是在罗马法公、私法弹性划分的映射下，资本主义国家开始了私法公法化进程。

私法公法化并非完全抛弃私法自治的全部架构，而是重点在涉及公共利益的层面对私法的核心原则进行改造。主要表现在：第一，为解决社会发展失衡问题，而将所有权绝对改造为所有权社会化。1919年德国魏玛宪法率先将所有权社会化，此做法后被各国所接受。第二，为解决垄断和契约自由使契约成为强势一方将自己的意志强加在对方之上的工具的问题，而将契约制度从强调绝对自由转变为强调社会公平。从实质公平角度重新审视契约关系的做法，甚至令学者们发出了“契约已死”的感叹。第三，为解决安全事故和环境污染等问题，而将以往需要受害人举证方可成立的过错责任改造为只要满足强制性法定条件即可成立的无过错责任，以响应公平正义的社会呼声。可见，资本主义国家的私法公法化不是无限度的公法化，而是在关乎社会利益和实质公平理念下，通过确认无效或强制性规范的方式进行的国家干预。由于仍然保留着私法自治下的人格平等、意思自治、主体特定等私法内核，这种国家干预并没侵蚀私法核心价值。

从历史角度看，私法与公法的相互影响是国家为实现社会治理和经济发展，不断调整公、私法规制疆域的过程，私法公法化就是在国家主导下，私法与公法不断相互让渡与扩张边界的现象。就我国而言，为了保证国家经济的发展，不能因保护民事权益而阻碍社会主义现代化事业，国家保留着可以随时重新厘定市民社会独立性之边界的权力。民法调整对象的规范一方面为这种国家权力的实现提供了实现机制，另一方面又为私人自治厘定了相对确定的作用空间。可以说，私法秩序可谓是“刻意建构的秩序”，在国家层面，私法不过是作为一种国家治理的工具。一旦公法的立法者非常重视对某个事项管制目标的实现，那么，民法必须容让公法，使公法管制目标优于私法自治。我国《民法典》第153条第1款就是著例。

环境健康风险涉及不特定的公共利益，是公法高度关注的领域，与强调主体特定、意思自治为核心的私法自治明显差异。在公法面向上，国家理应建构环境健康风险规制体系，其中必然包括实现实质性社会公正的强制性规范，并经由这些公法规范，在现行私法体系中划定新的边界。由此再引致或转介于私法规范，形成私法上确认违法性的标准，进而通过民事诉讼加以司法适用。我国目前除《环境保护法》第39条宣布国家建立环境与健康风险的调查、监测和评估制度外，尚未制定有关环境健康风险管制目标的公法规范，没有可供民事司法裁判所依据的有关环境健康风险的强制性规范。因此，即便存在私法公法化的趋势，环境健康风险的规制也无法被纳入这一进程之中。

（三）私法规制环境健康风险的障碍

绕开公法规范，直接以私法规制环境健康风险的途径同样是行不通的。如前述，环境健康风险作为社会风险之一，因关涉公共利益而与私法自治的核心价值迥异，直接将之纳入私法规范存在诸多障碍。

第一，发生的不确定性与私法救济相矛盾。我国当前的环境侵权领域存在两类规范对象，一类是《民法典》第1229条所规定的因污染环境、破坏生态造成他人损害的，另一类是《民法典》第1234条所规定的生态环境损害。前者是对受害者的人身、财产造成的损害，后者仅是对环境造成的损害。无论造成哪种损害，其都具有私法弥补的现实性和紧迫性。但环境健康风险并不是现实的损害，其是否发生，何时发生、范围多大，影响人群，甚至代际关系等等都无法具体确定，无法启动私法侵权规范予以救济。

第二，外部性与私法内部性矛盾。由公、私法的历史沿革可以发现，私法调整的社会关系具有明确的平等性、特定性，是私的主体之间内部化的社会关系。也正因此，公、私法的划分才有了属性上的边界。国家借助立法将其社会治理目标有选择地纳入私法规范，进行内部化和特定化的改造，并力图通过私法规范自身的高效运转，实现保护弱势群体、实质平等与社会公正的社会政策目的。可见，衡量相关社会性立法能否纳入民法，关键在于它所调整的社会关系，是否属于特定人与特定人的关系，或者是否能够转化为特定人与特定人的关系。只要该涉及公共利益的社会关系可以被改造为符合私法体系的规范，私法就可以容纳他们。反之，则无法容纳。环境健康风险的外部性关系主体并不特定，反映的是人们对技术进步及其不良影响的担忧和恐惧。科学家、政府、企业或者公众都无法确定环境健康风险何时可以转化为现实危险或者造成损害，因此，难以直接纳入私法规范的调整范围之中。

三、环境健康风险规制路径的探索

回顾“云南炼油案”，尽管被告曾经存在未批先建行为，但之后环境部门批准了补办的环评文件。法院裁定不予受理的原因并非直接认定风险的有无，而是认为环境民事公益诉讼的原告没有证据证明损害的存在与风险的有无。该案不仅反映了私法对公权力的尊重，也反映出将环境健康风险直接纳入民事诉讼的囧境。

应当说，环境健康风险的规制首先属于公法而非私法范畴。从“面向未来而决策”角度看，建议我国将规制环境健康风险纳入国家生态安全的顶层设计，通过公法规范构建管理环境健康风险的社会政策目标。广泛而有效的收集有关环境健康风险的信息，并建立环境健康风险的常态化监测预警机制。规范风险评估的机制。当社会公众感受到来自生态或环境因素所引发的健康威胁时，国家生态环境和健康管理机关需及时组织科学论证和溯源研究。在此基础上，发现某些生态因素或者环境因素与健康危害之间存在某种联系，即使不能确定他们之间存在高度的盖然性或者概率，国家出于防止未来其人民暴露于可能的威胁之中的目的，通过制定法律或者解释现行法律的方式，对可能引发环境健康风险的活动予以强制性法律规范或者强制性措施，以预防不确定性的风险。需要说明的是，风险的规制并不以可能的风险制造者已有行为的违法性为前提，而一旦国家制定了有关环境健康风险预防的强制性法律规范，则之后的有关行为或者活动将会受到限制，甚至被禁止从事，国家可通过设立保险或基金分担公众受到的损害。与此同时，具有明确规范对象的强制性规范将可能被引致私法体系中，直接影响行为人的意思自治，并成为民事诉讼的裁判规则。具体而言：

（一）将环境健康风险防范纳入生态安全的顶层设计

环境健康风险与现实的环境健康损害或者确定发生的危险不同，它不是事故性风险，而是伴随着现代科学技术的发展和应用而逐渐产生的，与生态环境违法行为并没有直接关联。环境健康风险经由生态环境因素而对人类健康产生威胁，因而其与社会公众的生态环境安全密切相关。我国早在2000年国务院发布的全国生态环境保护纲要中就明确提出了“维护国家生态环境安全”的目标。

2020年新冠疫情暴发后，习近平总书记更是强调“要从保护人民健康、保障国家安全、维护国家长治久安的高度，把生物安全纳入国家安全体系。”生物安全恰恰是生态安全的重要部分。保障安全必然包括了风险防范。我国自2003年“非典”后，就已经着手生态环境健康风险的预防。始于2013年的大气雾霾治理国家不惜投入巨资和大量人力，从环境管理层面对雾霾的成分、产生机理和传播路径进行研究和管控，绝不仅仅是环境污染的治理，而是通过重点行业深度治理，稳步推进能源结构调整优化，“公转铁”和分类精准施策等措施，回应人民群众增强蓝天幸福感，减少环境健康威胁的强烈呼声。2020年新冠疫情在武汉爆发，我国更是及时采取了关停野生动物非法交易市场、编制禁止养殖的野生动物名录，修改野生动物保护法等多项规制生态环境健康风险的管控措施。可见我国已经在事实上进行着环境健康风险预防的工作。

但是实施多年的大气雾霾治理对人群健康风险防范的效果，以及正在实施的常态化新冠疫情防控措施中关于野生动物的管制措施与公众健康风险预防的内在联系，尚未取得来自生态环境健康风险层面的深入研究和解读。环境健康风险规制没有被提升到生态安全顶层设计的高度。社会期待国家对给社会带来威胁的活动进行规制，指明社会能够承担的界限，并保障受到威胁的未来。因此，对环境健康风险的规制决不能停留在“个案思维”，它是以国家生态环境治理为主导，以卫生、自然资源、产业、能源、交通等管理为配合的综合研判和控制过程。由于宪法施展作用的平台正在于“顶层设计”，因此应将之置于国家宪法框架下顶层设计的重要地位。

（二）区别现行环境影响评价制度

环境影响评价简称环评，是对决策或者项目的不良环境影响进行预测、分析和评估的制度。自1979年我国第一部《环境保护法》出台至今，环评制度得到了不断的发展（2002年我国出台首部环境影响评价法，后经2016年和2018年两次修正）。我国的环评制度实际体现了一种在对环境影响评价的基础上制定管理政策的风险规制思路。然而，现行的环评制度与环境健康风险规制之间存在很大差距，表现为：第一，环评制度规范对象过窄。现行环评制度的规范对象仅限于尚未实施的规划和尚未开工的建设项目。前已述及，环境健康风险的规制由于其自身内涵的多元化，不限于环境领域，还囊括了卫生、能源等其他领域，不仅包括项目和规划层面，还包括政府决策以及国家战略层面。第二，环评审查与审批机制备受质疑。现行环评制度下，环评文件由环境管理部门组织有关专家组成小组进行审查或评估，之后再由决策部门进行审批。尤其是项目环评的技术评估，并没有相应的法律依据。我国汪劲教授很早就指出，在环保部门审批环节增加对建设项目环评报告书进行专家评审的程序，缺乏公平、公正和公开的程序保障，评审会由建设单位出资组织或官方有明显倾向时，专家的判断很大程度上受到左右。无论是规划环评还是建设项目环评，当结论涉及公众环境权益的争议时，部门官员以及技术科学专家都会对此感到茫然，专家们极有可能在评审结论中作出模棱两可的判断，将规划或者项目的环境可行性结论推给决策或审批部门。因此，涉及更大范围的、不特定群体的环境健康风险的规制对决策机制的公平、公开和公正的保障性要求更高，现行的环评审查审批制度无法容纳。第三，环评制度的内容是对不良环境影响的分析、预测和评估，这与环境健康风险评估的内容有本质区别。现行环评制度中的不良环境影响都是针对具体规划或者项目的，其分析和预测的环境保护目标在数量和范围上也是确定的。但是环境健康风险涉及的范围是不确定的，可能受到影响的人群也不是固定的，甚至是代际间的，因此，不能以现有环评制度的评价规则直接套用。

2020年生态环境部发布的《生态环境健康风险评估技术指南总纲》中也没有将之与环境影响评价相提并论，而是规定：本标准适用于指导生态环境管理过程中，为预防和控制与损害公众健康密切相关的环境化学性因素而开展的环境健康风险评估。这意味着国家在生态环境管理层面已经注意到环境健康风险规制的特殊性，要在现有环评制度之外设计评估技术和策略。

（三）规范环境健康风险评估

有学者从认知角度，将未知风险领域细分为系统行为可知、且结果可被赋予概率值的情形，即风险；重要的系统参数已知、但概率分布未知的情形，即不确定性；此外还有不知未知之物的情形，即无知；最后则是随机的链式关系、网络和过程使得预测难以进行的情形，即无法决策。因此，决策前需要对风险进行评估、分析，以判断哪些风险不可接受而需要决策，在什么层面上进行哪些决策，哪些风险社会应当容忍而无须决策。为防止政府决策的不公平，风险评估作为防止决策恣意的手段被引入风险规制之中。风险评估的法律性质是发现客观事实，然而，当评估成为一项法定要求，专家实质上享有了部分决策权力。由于专家并不承担政治责任，这是否会导致与现代政治倡导的民主价值之间的紧张关系，不无疑问。为此，一个可能的方案便是将专家的作用限定在非政治的范围内。既要防止政府决策恣意，也要避免参与评估的科学家不诚实。

（四）重新审视“预防为主”原则

当前，我国环境保护法、水污染防治法、土壤污染防治法等一系列环境法律均将“预防为主”作为基本原则，但主要是针对企事业单位产排污环节的污染预防，不是风险预防。污染防治的核心事实是污染的客观存在，政府承担的主要是环境监管职责。风险预防的则不是客观事实，而是未来的不确定性，政府的主要职责不是环境监管，而是风险评估和风险决策。为维护生态环境安全和公众健康，我国有必要从风险预防的视角，重新审视现行法中“预防为主”原则，将环境健康风险作为防范生态环境风险的组成部分。

目前西方学界对风险预防一般可以分为两大类：强风险预防原则与弱风险预防原则。前者指除非能够确定一项行动没有任何危害，否则不能进行；后者指缺乏充分的确定性不能作为采取措施预防可能带来危害的行为的理由。前者受到环境主义者推崇，强调举证责任转移给拟从事风险活动的一方。但是由于这种强风险预防原则严格禁止在没有证据能够证明其行为无害之前不能进行活动，因此实践中严格采纳的并不多。后者则结合考量成本收益、社会经济因素，寻找替代方法等,故而被较多地采纳。在风险与技术进步伴生的今天，政府进行决策，一方面必须建立预防机制，以免人民无助地暴露于风险之中，另一方面，又必须塑造有利于产业发展、科技进步的环境，以满足人民对发展的诉求。因此，除个别情形外，风险预防不应以行动否决为一般原则，否则可能会增加新的风险。例如，在电力需求旺盛情况下，减少核电建设就意味着煤炭等其他能源消耗的增加。在此意义上，“预防为主”绝不等于要求个别主体承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等预防性法律责任或者就具体项目的环境影响进行调查评估，而是以未来之视野审视当下决策能否最大限度地保障人民健康。

（五）鼓励关于环境健康损害的民事公益诉讼

与环境健康风险不同，环境健康损害是具体而确定的，完全可以纳入私法体系之中。但由于我国环境侵权立法所限，涉及环境健康损害的诉讼往往无法纳入环境民事公益诉讼。而如果将环境公共健康损害置于环境公益诉讼之外，使环境公益诉讼仅以生态环境治理和修复为唯一要务，司法裁判所得全部赔偿的对象只涉及生态环境修复，而不涉及环境公共健康损害的社会群体，那么，如此狭隘的环境公益诉讼必将因其失去为人的生存和健康服务的终极目的，而偏离环境正义的价值取向。

风险由于其不确定性，难以纳入私法规范，但损害是确定，完全可以私法规范裁量。我国环境保护法中明确规定了“损害担责”，其中理应包括违法排污者对环境健康损害的侵权赔偿之责。即使“达标排放”也可能因污染物在特定的时空内的排放影响特定人群的健康造成了危险或损害后果，也应纳入“损害担责”的范畴。同时，防范环境健康风险并不阻止新技术、新工艺等的应用，但是技术进步的不良后果很可能造成特定化的损害，同样应承担侵权赔偿责任。

鼓励并支持就环境健康损害提起民事公益诉讼，对防范环境健康风险有着重要的促进作用。有利于政府通过公益诉讼的结果及时校正环境标准的适当性；有利于厘清环境健康风险的公法规范与现实的环境健康损害或危险的私法规范之间的边界；有利于震慑其他损害或危险的制造者，并降低未来发生大规模风险的可能性。允许环境健康损害的公益诉讼实质上起到了与环境健康风险预防的沟通作用。

结语

2020年新冠疫情的世界大流行，再一次印证了习近平总书记关于“当前中国处于近代以来最好的发展时期，世界处于百年未有之大变局，两者同步交织、相互激荡”的战略论断。环境健康风险作为生态环境风险的组成部分，正在也必将与世界大变局一同沉浮。尽管风险具有高度的复杂性和不确定性，国家也有责任建立和完善公法上的环境健康风险规制，保护生态环境和人类健康。犹如市场也会“失灵”需要国家予以矫正一样，仅依赖社会成员间的私法自治无法应对和容纳对环境健康风险的防范。未来我国的环境健康风险规制应纳入国家宪法框架下的顶层设计，将现有的“预防为主”原则从污染防治的政策层面，上升到风险预防的公法层面。我国未来的风险预防不应以行动否决为一般原则，而应建立更为灵活和诚实的决策与评估机制。确立我国环境健康风险防范的基准作为公法上的强制性规范，以此对私法自治领域施加实质性的影响。虽然社会公众不能直接对环境健康风险提起民事诉讼，但并不妨碍公众对违反预防环境健康风险的强制性规范的债权行为或者物权行为提起诉讼。同时，建立环境健康风险与环境健康损害之间的沟通机制，扩大环境民事公益诉讼的范围，允许有关机关或者法律规定的组织对环境健康损害提起公益诉讼，以私法上“分配正义”促成公法上的实质公平，震慑潜在的环境健康损害或危险的制造者以降低风险。

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来源：《上海法学研究》集刊2020年第14卷（中国法学会环境资源法学研究会文集）。转引转载请注明出处。

责任编辑：魏广萍    王柯心

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