顾泠涓：破坏军婚罪实质出罪渠道构建之研究
内容摘要
为了解决因军人与配偶长期分居而易导致他人介入军婚的现实情况，考虑稳定军心的政治需要，刑法通过破坏军婚罪对军婚进行特别保护。在严厉打击无赖之徒介入军婚的政策要求下，司法实践对行为人与军人配偶发展不正当关系的行为极力“入罪化”，再加上破坏军婚罪难以适用刑法第13条但书这一出罪条款和法定出罪事由的客观情况，被告人的行为难以出罪。通过对2013年以来裁判文书网上的案例进行分析，破坏军婚罪出罪渠道的构建应当通过保障民事法律对于被告人的适用，以及坚守限缩解释立场两个方面进行。
关键词：破坏军婚罪 实质出罪 罪刑法定原则 限缩解释
破坏军婚罪是针对现役军人保家卫国，与配偶大多两地分居的现实情况，为打击他人趁机介入军人婚姻，破坏军人婚姻而设立的特殊罪名。其中一典型案例即为“公安局大队长破坏军婚案”。此案情为：王某学系太湖县公安局原国保大队大队长，自2012年认识了张某某后，与其发展成为情人关系。尽管王某学明知张某某为现役军人妻子，仍与其维持不正当关系，并使张某某诞下一子，后于2019年投案自首。最终法院考虑王某学存在自首的法定减轻处罚情节，判处王某学有期徒刑一年二个月。
根据刑法第259条的规定，明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。从文义解释的角度考虑，破坏军婚罪构成要件包括：（1）从主体要件上讲：控告人应当是现役军人，因此不包括非现役或者在军队机关或者部队中工作但无军籍的人员；（2）从行为构成要件要素上讲：被告人应当知道对方为现役军人配偶，并且与现役军人的配偶保持不正当关系的行为应当能够构成“同居或者结婚”；（3）从主观构成要件要素上讲：被告人明知或者应当知道对方为军人配偶，而仍与之发生不正当关系。
根据裁判文书网上的数据，从2013年起，法院判决被告人构成破坏军婚罪的一、二审刑事案件共52件，其中（1）认定被告人与现役军人配偶同居或者结婚的案件为39件（其中3件为简易程序审理，只写明构成同居，但无具体案情），其中多次短时间共同居住的案件有11件，行为人与军人配偶多次发生性关系的案件有1例；（2）因被告人与现役军人的配偶生子认定构成同居的为13件，其中有7件为军人配偶与犯罪人同居并生子；6件为军人配偶与犯罪人未同居，但长期保持不正当两性关系即长期通奸，二人生育了共同的小孩。根据罪刑法定原则的要求，法院判定被告人的行为是否构成破坏军婚罪，应当以“同居或者结婚”为限，通奸或者长期通奸的行为不应当纳入破坏军婚罪的构成要件范围。但通过对裁判文书网案例的分析，不难看出切实存在法院根据“被告人与犯罪嫌疑人长期通奸或者因此生育一子”的情形认定被告人构成破坏军婚罪的情形。
从判例出发，司法实践认为破坏军婚罪的同居是指犯罪人与军人配偶长期共同生活、在一段时间内共同生活或者多次短时间共同生活，居住地点或在一方家内、或出租房、或宾馆。换言之，只要行为人与军人配偶存在共同居住的情形，行为人的行为即在司法实践中被认定为同居，而不论二者共同居住的时间长短和目的。回归案例，王某学的行为是否构成破坏军婚罪，其关键就在于是否符合法律规定的“同居或者结婚”。王某学在明知张某某为现役军人妻子的情况下，仍保持不正当关系，与之同吃住，共同生育一子。根据司法实践中认定“同居”的要求，王某学的行为当然的构成同居而不是长期通奸，自然符合破坏军婚罪的行为要件。那么司法实践所适用的认定要件是否合理呢？本着刑法谦抑性的思想，当下司法实践显现出的入罪倾向并不可取，应当规制破坏军婚罪行为要件的边界范围，为破坏军婚罪构建畅通的出罪渠道。
刑法第13条但书规定：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。因此，适用刑法第13条出罪要求符合“情节显著轻微”以及“危害不大”这两个方面的要求。刑法第13条但书作为最为主要的出罪事由，其在实践中的接受度也越来越高。这一方面是由于“学术界对‘但书’出罪功能的确认从某种意义上消除了实务部门适用‘但书’进行出罪的理论障碍”，另一方面，则是“但书”可以使得法官在罪刑法定的范围之内得以充分行使自身的自由裁量权以平衡个案正义。在刑法第13条但书之外，我国法定的两大出罪事由即为“紧急避险”和“正当防卫”。尽管近些年“于欢案”“昆山反杀案”的发生，使得我国司法实践从结果无价值开始走向行为无价值，逐步放宽正当防卫、紧急避险的适用范围，但其本身的适用范围仍然有限。
破坏军婚罪的案件当然的无法通过适用“正当防卫”与“紧急避险”以出罪，而第13条但书的规定往往同样难以适用。在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，常常适用刑法第13条但书规定而判定为无罪的案件为故意伤害案件。故意伤害罪作为实害犯，危害结果大小往往能够直接观察到，通过伤情鉴定，被害人受的是轻微伤或是轻伤为判断案情是否“显著轻微”，是否“危害不大”提供较为清晰的标准。但同在一章的破坏军婚罪与之不同，作为伦理性极强的罪名，很难提供清晰标准认定其符合刑法第13条但书的规定。从案例来说，王某学与军人配偶长期保持不正当关系，并使其生下一子的行为，切实导致了军人配偶与军人离婚的结果（感情破裂的象征），从而认定其案情并不显著轻微，存在一定危害性。只是王某学存在自首这一法定减轻处罚情节，从而在量刑上予以轻判。但是，难道行为人没有与军人配偶生下孩子，没有导致军人离婚，就属于刑法第13条但书规定的情形了吗？恐怕不是。
根据以上分析，对于破坏军婚罪而言，我国刑法目前规定的法定出罪事由基本上形同虚设，并不存在畅通适用的现实条件。这也使得除了证据不足所导致的败诉之外，被害人只要起诉行为人构成破坏军婚罪，往往“一告一个准”。事实上，在司法实践中，未判决被告人构成破坏军婚罪的情形，基本上是由于被害人自诉但证据不足，在法律上无法认清事实。
根据第一部分对裁判文书网上破坏军婚罪判决的分析，构成破坏军婚罪的行为类型主要包括三种，分别为：结婚型、同居型和长期通奸型。具体情形为：
1.结婚型是指被告人以欺诈等手段与军人配偶领取结婚证件，或者与军人配偶以夫妻名义长期共同生活，居住于一方的家或者出租房中，包括生育子女的情形。由此可见，结婚型包括法定婚姻以及事实婚姻。当然在司法实践中，并没有法定婚姻的情况，都为事实婚姻。
2.同居型是指被告人与军人配偶不以夫妻名义而共同居住一方家、出租房中，甚至包括宾馆之中，同样包含生育子女的情形。其中，同居型包括长时间的同居和多次短时间同居。根据裁判案例，被告人多次约军人配偶出门游玩，分别在游玩地宾馆共同居住几日至十几日不等，并在宾馆内发生不正当关系。法院同样认定此种情况为符合破坏军婚罪中“同居”的情形。此外，被告人多次与军人配偶至宾馆发生性关系并居住一两晚的情形也在某些司法裁判中构成“同居”。
3.长期通奸型是指被告人与军人配偶长期保持不正当关系，但并未共同生活，主要包括被告人与军人配偶长期进行性行为，保持不正当关系，证据确凿的情形，以及多次进行性行为，致使军人配偶怀孕的情形。
以上即为司法实践中认定行为人的行为构成破坏军婚罪的所有情形。从同居型和长期通奸型的破坏军婚罪的情形上看，不难看出其极力扩张了“同居”的法定内涵，将长期通奸也纳入其中。从实质意义上说，破坏军婚罪成为与重婚罪不同的，惩处通奸行为的犯罪。
我国刑法的机能包括社会保护机能和人权保障机能，“刑法的社会保护机能源于刑法惩罚性之本质，刑法的人权保障机能则源于罪刑法定原则”。而司法实践极力扩张破坏军婚罪行为要件的做法，目的在于“惩罚犯罪，保护人民”，其所体现的显然是实现刑法的社会保障机能倾向性。相对应的，刑法的人权保障机能在该罪名的适用中被忽视，罪刑法定原则也在实践中被突破。具体分析如下：根据罪刑法定原则的形式内涵要求，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，应当对法律条文的含义进行字面意义上解读，禁止超过构成要件性质范围的类推解释。这一方面固然是入罪标准，另一方面也称为人民自由权利的保证书，根本目的在于限制国家刑罚权的滥用，保护弱小的个人。从文义解释的角度出发，新华字典对于两性关系的“同居”的解释是指：夫妻共同生活。那么何为共同生活？这不仅仅是同吃住，更要求长时间的、稳定的共同经营双方的关系，经济财产不分你我。因此，尽管长时间保持不正当的关系，但仅是间断性的、多次的通奸行为应当不属于这种“共同生活”的同居。那么，有人认为，应当对军婚进行倾斜性保护，这是符合我国具体国情，平衡双方权利义务后的产物，扩大破坏军婚罪的惩罚范围，可以有效威慑无赖之徒趁机介入军人婚姻，保障军人婚姻在长期两地分居的情况下仍能维持。但是如果仅仅为了达到威慑宵小的结果，就一味扩张破坏军婚罪的适用范围，无疑是让该罪名陷入了法律虚无主义的深渊，法官的自由裁量权难以得到有效限制，法律条文的规定也失去了其本身的意义。用刑法进行对军人婚姻进行管理，不仅在此方面加强了刑法在整个法秩序中的作用，而且也突破了实质意义的罪刑法定原则的要求。
在形式的罪刑法定之外，实质的罪名法定更加要求：“刑法规范在内容上必须符合公平、正义之理念；必须考虑民主和社会原则，强调个人利益对社会利益的服从；在传统形式的人权保障基础之上，更加强调实质的人权保障”；在内容上，包括刑罚法规的适当原则与明确性原则。从本质上讲，实质的罪刑法定原则就是从可罚性角度考虑，需认定的行为其对法益的侵害是否应当受到刑法处罚。对于破坏军婚罪来说，其所保护的法益是现役军人的婚姻关系。根据前述分析，不难得出：从学理上讲，很难根据被害人的行为情形和结果简单判断出行为人的行为对现役军人的婚姻关系的危害性，行为人的介入婚姻的行为导致现役军人离婚也并不必然应当受到刑法的处罚。但是，司法实践中破坏军婚的行为导致现役军人与配偶离婚，只要证据充分能够证明被告人存在介入现役军人婚姻的行为，无一例外都对被告人以破坏军婚罪定罪，并根据案件情节轻罪和法定量刑情节，对被告人进行刑罚处罚，而对现役军人配偶则再根据婚姻家庭法的规定追究民事责任。司法实践的做法无疑使婚姻家庭法有关离婚的规定对行为人无法适用，跳过了民事责任而直接对行为人追究刑事责任，这无疑违反了部门法之间的法秩序。同样，这也使得一些不具备刑罚可罚性而应当由民法予以规制的行为人的行为纳入了刑法的规制范围，当然的违反了以行为侵害的法益是否具备刑罚可罚性为判断本质的实质意义的罪刑法定原则。
现役军人特指正在中国人民解放军或中国人民武装警察部队服役并持有军籍的人员，从字面分析，包括“现役”和“军人”两方面要求。所谓“现役”，即军人的资格和身份的时间限定为自被批准入伍之日起至被批准退役、离休、退休、除名、开除军籍之日止。所谓军人，即指其享有军籍，从而排除以下人员：在军队机关或部队工作，但无军籍的人员，包括但不限于干部、专职人民武装干部、工勤人员、预备役军官、职工、士兵、正在被劳动教养或服刑的未开除军籍的现役军人。不属于现役的军人和不享有军籍的人员的婚姻不属于军人婚姻，自然不适用破坏军婚罪。那么对于下面这一情形应当如何认定呢？被害人在入伍期间，行为人与军人配偶相识并逐步发展成为情人关系。被害人退伍后，行为人与军人配偶分手，但后又秘密同居，被被害人发现而起诉。
司法实践中存在类似的真实案例，法院判决行为人构成破坏军婚罪，并判处了相应的刑罚。因此，从中可以看出，如果行为人与军人配偶从被害人入伍期间延续到退伍之后持续保持不正当关系或者间断的发生不正当关系，仍然认定其构成破坏军婚罪，这实际上是将退伍后的军人视为现役军人。此外，根据裁判文书网案例的分析，被告人常常以被害人入伍期间，其并不知道对方为军人配偶，一直到军人退伍后方知晓为由进行抗辩。那么，在不正当关系延续的情况下，被害人退伍后能否视为“现役军人”，被告人的上述抗辩能否支持呢？应当分情况来进行分析：
1.行为人与军人配偶从被害人入伍期间至退伍无间断的、一直保持不正当关系。在这种情况下，应当根据整体性评价的方法，对行为人的行为从被害人入伍期间的介入军人婚姻的行为开始评价，一直到被害人控告行为人破坏军婚时为止。此时被害人能够作为“现役军人”来进行认定，被害人的主张并不能够支持。
2.行为人与军人配偶在被害人入伍期间开始发生不正当关系，后分手，在被害人退伍后又秘密同居。对于这种情况，两段关系应当作为两个行为分别评价。
（1）在被害人入伍期间，被害人当然的具备“现役军人”这一身份要件。此时，如果确有证据表明行为人并不知道对方为军人配偶，则不具备构成破坏军婚罪的主观构成要件，不应当以破坏军婚罪定罪处罚。但如果行为人明知或者应当知道对方为军人配偶，则具备相应的主观构成要件，以破坏军婚罪评价。
（2）在被害人退伍后，行为人又与其配偶秘密同居。此时，作为另一单独的行为，被害人不应当再视为“现役军人”。不存在必要的身份要件，自然不能再以破坏军婚罪来评价被害人退伍后，行为人与其配偶秘密同居的行为，而应当以重婚罪来进行评价。刑法第258条重婚罪规定：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。根据刑法有关重婚罪的规定，行为人的行为需要达到可评价为“结婚”的程度，排除了破坏军婚罪中“同居”的构成要件情形，行为危害性程度要求更高。并且在这种情况下，行为人的主观构成要件不再是明知对方为军人的配偶，而是明知对方有配偶。如果行为人明知对方为退役军人配偶，且以夫妻名义共同生活，则以重婚罪进行评价。如果仅为秘密同居，则无法构成重婚罪。此时，应当以民法典有关婚姻家庭的相关规定予以规制。需要认识到的是，与重婚罪相比，破坏军婚罪将“同居”纳入构成要件的范围，规定更高、更严格的法定刑，是出于军婚中存在长期两地分居等的容易导致婚姻不稳定的现实情况以及稳定军心等政治因素的考虑。在被害人退伍后，此类现实因素和政治因素已不存在，对于之后再发生的退伍军人配偶与他人发生不正当关系的情形，应当进行全新的衡量，否则是对破坏军婚罪的立法精神的阳奉阴违。同时，司法者应当认识到并且承认刑法的局限性，不能期待最大限度地用刑法对介入军婚的行为进行惩治，摆脱重刑主义思想，走向轻刑化、无罪化思想是建设我国法治必然的思维转型。
综上，当前司法实践中破坏军婚罪的入罪认定倾向严重，法院最大限度地扩张破坏军婚罪各构成要件要素的适用范围，但立法与司法又缺乏相应有效的出罪事由。这不仅使得破坏军婚罪排除了民事责任，成为被告人的唯一归宿，也使得司法实践与刑法谦抑性思想相悖，不利于刑法的公民权利保障机能的发挥。因此，改变当前入罪化倾向，重视并加强为破坏军婚罪构建有效、畅通的出罪机制的研究对规范此罪的适用发展极其重要。
三、破坏军婚罪实质出罪渠道之构建
“实质的犯罪论认为：对某种行为成立的判断不可避免地含有实质的内容，英国从处罚必要性和合理性的角度甄别值得处罚的法益侵害行为，相应的，对刑罚法规和构成要件的解释也应该从这种角度进行。”前述分析已经表明对于破坏军婚罪，实践中无法通过刑法第13条但书的规定以及两大法定出罪事由，明确地将某些行为出罪化。那么，为了构建破坏军婚罪的出罪机制，应当在实质犯罪论的指导下，循着适用该罪名的定罪思路来逐环节进行探寻，通过对行为人行为的法益侵害程度进行刑罚可罚性判断，以及对破坏军婚罪构成要件进行实质解释，来构建破坏军婚罪的出罪渠道。
（一）定罪的前提：是否应当适用刑法
刑法作为最严厉的法律，“刑罚作为国家对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的谴责的一种最严厉的形式，当然地对犯罪人具有身体的、精神的、财产的剥夺性、限制性痛苦。”因此，对待严苛的刑法，应当秉持刑法谦抑性的态度，即刑法不理会琐细之事，只有在其他法律部门不足以制止某种危害社会的行为时才需要动用刑法，也即刑法需要保持谦虚抑制的姿态。在法秩序之中，刑法与其他部门法的关系并非完全的对立排斥或独立，而是可以形象地理解为位阶关系，其他部门法是低位阶，而刑法是高位阶，当低位阶的法律无法处理案件时，则层层往上，动用最高位阶的刑法。但破坏军婚罪的入罪化的倾向致使被告人都直接能够以破坏军婚罪定罪处罚，使得新出台的民法典关于婚姻家庭的规定毫无用武之地。这种排除民事法律在被告人身上适用的做法，在一定程度上导致了部门法之间法律秩序的混乱。对于高位阶的刑法，立法与实践应当限制其适用的范围，其所处罚的侵害法益行为的范围应当要窄于民法所追究的行为范围。具体应用到该罪中，可以借鉴民法中有关“同居”“结婚”的含义的解读来界定该罪行为要件的适用范围。首先类比民法典的有关规定划定宽于其实际内涵的外延，再实质的将不值得刑法处罚的行为排除到犯罪圈之外，即所谓实质出罪。
（二）法律适用：限缩解释立场的坚守
第二部分已经提出，司法实践对于破坏军婚罪的各项构成要件的解释采取的是扩张解释的态度，例如：在某些情形下，将退役后军人也视为“现役军人”；将长期通奸的情形也解释为法律意义上的“同居”。在司法实践中，这种对于破坏军婚罪的构成要件采取扩张解释，从而方便将行为人的行为入罪的倾向，以及我国刑法明确规定的法定出罪事由难以适用于破坏军婚罪的客观情况，共同导致了破坏军婚罪“入罪容易、出罪难”的司法实践特征。那么为了解决破坏军婚罪“出罪难”的问题，应当改变原本采取的对各项构成要件要素扩张解释的方法，转而采取限缩解释立场，通过实质解释，实现实质出罪。
实质解释是对犯罪构成要件的解释,强调严格控制解释的尺度,以具备达到值得刑罚处罚的法益侵害性作为构成客观违法构成要件的条件,同时只有具备值得刑罚处罚的非难可能性才能认定其符合主观有责构成要件。为了通过实质解释实现实质出罪，应当秉持限缩解释立场。限缩解释立场要求：首先其解释结果符合文义解释的要求，这也是形式的罪刑法定原则的要求，从而使得构成要件的范围不会超越刑法对于该罪名的明文规定；之后将某些侵害法益的程度不值得处以刑罚处罚的行为人的行为，主观不具备刑罚处罚的非难可能性的行为人进行出罪，实现实质的罪刑法定。唯有站在限缩解释的立场，才能使得破坏军婚罪的构成要件要素的内涵与范围符合形式的与实质的罪刑法定原则的要求，达成刑法的形式合理性与实质合理性的协调。但是需要认识到的是，在形式合理性与实质合理性的关系上，形式合理性作为法律的首要且基本的形式特征，是第一位的，只能在坚持形式合理性的前提下追求实质合理性。因此将这两个概念对应到刑法解释学的范畴，就是应当将文义解释方法放在解释构成要件要素所采用的方法的首要位置；在此前提之下，进行行为的实质出罪，从而实现该罪名的实质合理性，并且这又反过来保障罪刑法定原则所体现的形式合理性在犯罪圈内得以充分实现。
那么，采取这种刑法解释方式对破坏军婚罪的构成要件进行解释，实际上是分两次将不应当以破坏军婚罪的行为排除出犯罪圈：首先根据文义解释，将某些不符合法律条文字面含义的行为排除出去；之后将某些不具备严重的法益侵害性，可罚性程度尚未达到应当以刑罚方法予以惩治的程度的行为以及不符合该罪名立法目的的行为再次排除出去。此时破坏军婚罪的各项构成要件的具体范围如下：
1.主体要件：
“现役军人”的覆盖范围，正如前述所分析的，从文义解释角度考虑，是指正在部队或武装警察部队服役并持有军籍的人员，只有现役的、拥有军籍的部队人员才能认定为现役军人。此时，就将退役的或者不拥有军籍的部队人员排除到破坏军婚罪的保护范围之外。而对于军人退役后发现行为人与其配偶存在不正当关系而控告行为人构成破坏军婚罪的特殊情形，能否将此时退役的军人视为“现役军人”？具体认定情形在第二部分已经有过详细探讨。其中，对于“行为人与军人配偶已经分手后，又与军人配偶在军人退伍后重新发生不正当关系”的行为，应当将其看作与前行为相分离的新行为进行判断。那么仅就这部分事实分析，军人已经退伍，自然不应当再视为“现役军人”。进一步分析，此时更不存在“军婚”，行为人行为侵害的法益也不再是破坏军婚罪所保护的。因此，即使其行为危害性程度应当用刑法予以追究，也只应当在重婚罪定罪，而并非破坏军婚罪。
2.行为人主观要件：
破坏军婚罪的构成要件要求行为人主观上明知对方为现役军人配偶，仍与之同居或者结婚。这里我们讨论的行为人的“明知”和“不知道”都作为已证实的事实来使用。那么，根据对裁判文书网上案例的分析，司法实践中行为人的主观要件影响能否以该罪名定罪的一个特殊情况为：行为人在被害人退伍之后方明知对方为军人配偶。在这一情形中，能否用破坏军婚罪来评价行为人的行为呢？这同样需要分情况进行探讨，具体的探讨同样在第二部分进行了详述，也就不再重复探讨。其中，根据文义解释，首先排除了在军人入伍期间，行为人不知道而与对方妻子存在不正当关系的行为；对于行为人在军人退伍后方知晓对方为军人配偶，但从入伍期间到退伍后、受到控告前无间断的、一直与军人配偶同居或结婚的情形，其法益侵害性实质上与从一开始就知道对方为军人配偶一样，也就无法实质的出罪。
3.行为人行为要件：
司法实践中认定为符合破坏军婚罪行为要件的行为类型主要有：结婚型、同居型以及长期通奸型。同居型的行为包括“多次短时间同居”的情形。长期通奸型大多都为长期通奸导致军人配偶生子的情形，只有1例仅为存在长期通奸的情况，并且此案判决被告人缓刑。刑法第259条该罪行为条件的规定为“：同居或者结婚”。那么，该罪规定的同居与结婚的边界又何在呢？通过文义解释，首先可以将长期通奸型的行为进行出罪；之后根据对“同居”内涵的实质解释，即被告人与军人配偶稳定地、较长时间的共同居住，对于行为人为了进行性行为而与军人配偶多次、短期的在宾馆、一方住所同吃住的“同居”行为，应当出罪。
综上，对于无法适用刑法第13条但书规定以及两大法定出罪事由的破坏军婚罪，其理应采取的出罪机制为：在判断是否应当定罪时，应当本着刑法谦抑的态度，充分考虑民事法律的适用；在解释破坏军婚罪各个构成要件时，应当转而走向限缩解释的立场，保障行为的实质出罪。
两地分居带来的婚姻不稳定性以及稳定军心的政治需要，使得军婚从普通婚姻中凸显出来成为刑法特别保护的对象，也理应采取更为严格的刑法保护措施。但难道为了实现“打击破坏军婚、维护军人婚姻关系”的刑事立法目的，就能够在司法中跳过民事责任的判断，皆对行为人进行严厉的刑罚惩罚；就能够为了使刑事司法涵盖更多的破坏军婚的行为类型，倾向性的使用扩张解释进行法律适用吗？这种做法实际上是在站在功利主义、实用主义的立场，为了快速实现对破坏军婚行为的打击而采取的，忽视刑法本身人权保障目的与精神的，“大跃进”式的非理性行为。需要认识到的是，相比于重婚罪的法律规定，破坏军婚罪已经加入了“同居”这一种更为广泛的行为，并且将法定最高刑从二年以下有期徒刑提高至三年以下有期徒刑。可以说，在立法上，为了保护更易受到侵害的军婚，已经采取了比保护普通婚姻更为严厉的刑事制裁措施。那么，作为应当站在坚守刑法谦抑性立场的法律人，又何必“得寸进尺”的在司法实践中更严厉的、更“激进”地适用破坏军婚罪这项罪名呢？
由此，司法应当转变“入罪化”思维，根据该罪的特点构建其出罪机制。那么，首先在判断是否应当适用刑法这个追究刑事责任的前提性问题时，应当充分“尊重”民事责任的适用范围，界定清楚刑法中该罪名与民法典中有关婚姻家庭规定之间的适用界限，不可越过低位阶的法律直接寻求高位阶法律的“帮助”，从而保障部门法之间法秩序的协调与统一。其次，在具体法律适用中，应当摒弃扩张解释的方法，转向限缩解释立场。在坚持形式的罪刑法定的前提下，对行为人行为造成的法益侵害是否具备刑事可罚性进行实质判断，从而将不值得刑事处罚的行为出罪。通过这两个环节的把控，方能切实的构建起破坏军婚罪的出罪机制。
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