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巫雨蕙:“套路贷”犯罪的刑法规制研究

巫雨蕙 上海市法学会 东方法学 2022-06-09
巫雨蕙  东南大学法学院硕士研究生。

内容摘要

“套路贷”犯罪滋生于民间借贷活动中,由高利贷异化而来,作为一种新型犯罪类型,给司法实践适用刑法规制提出了新的挑战。目前我国针对“套路贷”犯罪出台了专门的司法解释,总体上顺应了严惩“套路贷”犯罪的趋势,但仍然存在不足,导致各地司法实践在处理“套路贷”案件时关于罪名选择、数罪处断等方面出现同案不同判的现象。因此,如何根据具体案件情况精确选择适用刑法规制路径是我国刑法学界密切关注的问题之一。本文通过厘清“套路贷”犯罪和高利贷的关键区别,对“套路贷”犯罪罪名选择和数罪认定进行分析,在总结现行法律框架下用刑法规制“套路贷”犯罪存在的困境基础上,进一步反思用刑法规制“套路贷”的方法。


关键词:套路贷  高利贷  民间借贷  刑法规制

一、绪论
近年来改革开放力度不断扩大,民间借贷活动的存在相当程度上缓和了各主体融资困难的问题,促进了我国的经济发展。但同时部分民间借贷活动游离于正规金融活动外,缺乏行业规章制度的约束,滋生出许多违法犯罪活动,背离了民间借贷初衷。政法机关对司法实践中出现的其中一类实施具有民间借贷迷惑外衣的侵犯财产类违法犯罪活动逐渐形成了“套路贷”这一称谓。“套路贷”犯罪行为环环相扣,具有民间借贷的保护外衣,司法机关难以及时、准确识别,导致全国各地“套路贷”犯罪愈演愈烈。犯罪嫌疑人、被告人聚集成社会上的黑恶势力,非法占有被害人财物,致使该类犯罪的被害人自杀、精神失常、家破人亡,严重损害社会治安。根据公安部发布的打击犯罪情况,到2019年2月26日为止,公安机关在全国共打掉“套路贷”1664个犯罪团伙,总共抓获16349名犯罪嫌疑人,查获涉案资产35.3亿余元。
虽然包括《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称意见)在内的一系列法律文件对打击此类犯罪有着重要意义,但因其止步于宏观层面,只提供了原则性规定,而司法实践中的案件情况又复杂多变,在同一案件也可能存在多个套路行为,或者即使同一行为在不同审判人员看来也应当适用不同的法律,司法实践中往往出现同案不同判的现象,这样既不能合理地惩罚犯罪,也违背了罪刑法定原则,严重损害了司法公信力。
对“套路贷”犯罪予以刑法规制,是惩治这类犯罪的重要环节,既是保护人民合法权益、维护金融市场正常秩序的重要保障,也是为深入开展“扫黑除恶”专项活动提供有力支持。本文将研究“套路贷”犯罪的刑法规制作为课题,探讨“套路贷”的基本概述,对该类犯罪的不同环节分别研究,通过分析如何给“套路贷”犯罪行为定性,试图为惩治“套路贷”的审判实践、理论研究提供一点参考意见,以便能够更妥当地保障公民的合法权益,维护社会治安和经济秩序,推进开展“扫黑除恶”专项斗争,充分发挥法律保护人民利益和社会利益,打击犯罪的作用。面对“套路贷”这种新型犯罪,合理定性,准确适用刑法规制路径,是惩罚犯罪的前提,也是维护司法权威性的必需。
二、“套路贷”犯罪概述
(一)“套路贷”的概念

“套路贷”是一种新型犯罪模式,在地方逐步演变成黑恶势力惯常使用的违法犯罪活动。但是“套路贷”并非是一个法律概念或者政策概念,而是一系列违法犯罪行为的概括性统称,并且由于其带有浓浓的网络话语特色,专业性不强,办案过程中概念模糊在所难免,因此需要法律文件准确定义“套路贷”。“两高两部”在大力打击黑恶势力的社会背景下,出台了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称指导意见),其中虽未出现“套路贷”这种表述,而是归于“非法放贷讨债”的大范畴下,但是对于“套路贷”犯罪活动的概念做出了初步概括,指导意见在此基础上使用了“套路贷”这一词语,将之概括为以非法占有为目的,实施多个贷款“套路”,利用被害人经济窘迫的境况,用欺骗手段或者暴力胁迫手段使其签订借款协议,通过随意判断违约、毁失隐藏还贷证据等手段产生不真实的债权债务,最后恶意利用公权力或者私人力量的讨债手段实现财产占有目的。从意见对“套路贷”表述的概念来看,“套路贷”这一称谓虽然没有表现出法律学科的专业性,但却是对该系列违法犯罪活动的生动比喻,更形象地突显行为人为达到非法占有他人财产的目的而精心策划了一系列套路,表现了“套路贷”的民间借贷外观极具迷惑性,揭示了其采取多种套路手段形成虚假债权债务的根本特征。

(二)“套路贷”与高利贷的区别
通俗来说,高利贷是借贷利息超过国家法律规定的最大利率,谋求高额利息的借贷行为。在民间借贷中,虽然关于借贷利息的约定充分体现了私法意思自治的原则,但合同法在内的法律文件对借贷利息规定了上限。“套路贷”本质上是高利贷异化而来的,两者在外观表现上具有高度的相似性,但行为本质却有着根本区别。
1.本质目的不同
高利贷放贷人并无非法占有目的,而是具有“食利”目的,希望按约定获得高额利息并取回本金,高利贷的本质是“以钱生钱”,此时的本金具备资本性特征。而作为高利贷的异化行为,“套路贷”具有“侵财”目的,此时的本金就成为某种道具,辅助实施借贷套路,以实现行为人“以钱讹钱”的本质目的。为实现各自的本质目的,两者选择的借贷人也有所区别,高利贷多选择一些信誉较好,具备一定还款能力的对象,而“套路贷”则倾向于选择信誉较低,还款能力较差的对象。
2.行为模式不同
本质目的差异性导致了“套路贷”与高利贷在行为模式上也表现出极大的不同。首先,在高利贷活动中,放贷人并不会设置违约陷阱或者制造还贷障碍,反而是希望借贷人遵守合同约定,按约返还本金并且支付高额利息。但与此不同的是,“套路贷”行为人常常使用恶意制造违约或肆意认定违约的犯罪手法和步骤,以此要求借贷人偿还虚高债务。另外,高利贷中借贷人偿还债务并不会阻碍放贷人“食利”目的的实现,但对“套路贷”中的行为人来说,借贷人偿还债务却违背了行为人非法占有的初衷,因此在“套路贷”案件中行为人往往毁灭或者藏匿借贷人还款证据,否认借贷人的还款事实。最后是在索债方式上,由于合同法等相关法律文件对借贷利息做出了上限规定,明确超过上限利率的部分无效,导致高利贷放贷人无法利用公权力索取债务,而转向使用私力索债,亲自或雇佣职业催债人索债;但对于“套路贷”来说,由于约定的合同条款完全在法律允许范围内,行为人又制造了资金走账流水痕迹,种种看似合理合法的虚假“证据”形成完整的证据链,帮助“套路贷”行为人除使用私力非法索债之外,还获得了恶意利用公权力,借助诉讼、仲裁和公证非法占有他人财产的途径。
3.法律后果不同
高利贷中达成的借贷协议受民法约束,借贷人如果认为自己的权益受到损害,可以通过民事诉讼请求人民法院确认超过上限利率的约定无效,并可以在诉讼请求中提出高利贷放贷人返还借贷人已经给付的大于合同法规定的最高利率的款项,但出借人进行借贷的本金和法律允许范围内的利息仍然需要借贷人偿还。而“套路贷”中行为人意志凌驾和支配借贷人意志,实施的一系列套路行为本身触犯刑法条文,依法应受刑法处罚,根据意见相关规定,确认“套路贷”犯罪数额时要从整体进行否定性评价,即虚高债务及其他被行为人非法占有的财物不被法律保护,但行为人实际给付给借贷人的本金作为犯罪工具要依法予以没收。
(三)“套路贷”犯罪的行为模式

“套路贷”犯罪是利用民间借贷的合法外观,来实现非法占有虚假债务目的的犯罪活动的总称,“套路贷”这一称谓形象揭露了行为人使用一系列套路非法侵财的本质。主要的行为模式如下:



1.制造民间借贷假象

制造民间借贷表象是贯穿“套路贷”犯罪全过程的一个套路行为。“套路贷”犯罪行为人利用被害人经济窘迫却因信誉较低难以通过正规渠道获取贷款的境况,打着“低息、迅速放款”等虚假旗号诱使其借款,或者“以贷养贷”,以被害人之前借贷未还的理由迫使被害人签订借贷合同,并在合同条款的“借贷数额”“违约条款”等重要约定事项上设置陷阱,形成金额虚高的债权债务。行为人这一手法和步骤具备合法的民间借贷外衣,加大了司法实践甄别“套路贷”犯罪的难度。



2.制造虚假给付事实

“套路贷”行为人需利用其民间借贷的合法外衣,就必须形成完整的借贷证据链,其中借贷款已给付的事实显得尤为重要。而现金给付的事实不易保存证据,“套路贷”案件中行为人往往将借贷款汇进被害人提供的银行账户,形成“转账记录与借款协议上数额一致”的证据。行为人固定给付贷款证据后,即要求被害人归还部分或全部资金,致使被害人实际收到的借款数额与借贷合同上写明的数额不符。



3.肆意认定违约或故意制造违约

对于“套路贷”犯罪中的行为人来说,制造民间借贷的假象实施违法犯罪行为,除了可以凭借民间借贷的合法名义,利用公权力索债,还可以利用民间借贷的否定评价事项,即违约来获取财产。行为人往往在借贷合同中布置各种陷阱,如在借贷合同中规定还款日期为某月某日某时某分,严苛的履约条款导致被害人更加容易违约并承担违约后果;或者在借贷人还款时恶意制造阻碍,随意判断被害人违反约定或者人为地导致其陷入违反协议的困境。



4.恶意垒高债务

在被害人已经无法按照之前合同约定实现债权时,行为人会安排被害人与其他债权方签订新的借贷合同,而这个新合同包含的借贷数额往往大于之前的虚假数额,这种“转单平账““以贷还贷”的手法和步骤反复压榨被害人,最大限度地非法占有被害人的财产。本行为手段是明显体现“套路贷”恶性的一个套路环节。



5.软硬兼施“索债”

为达到非法占有,当被害人未偿还形成的虚假债务,行为人采取各种手段索取债务。软硬兼施索债的方式分为两类,一类是恶意利用公权力索债,指行为人以虚假证据链向人民法院提起民事诉讼,向仲裁委员会申请进行仲裁或者要求公证机构出具能够用于强制执行的公证文书,从而实现占有借贷人财产的愿望,另一类是利用暴力胁迫索债,如通过恐吓滋扰、非法拘禁等方式索债。

实践中,犯罪嫌疑人、被告人的行为方式千变万化,难以完全概括,意见虽然列举了五种常见犯罪手法和步骤,但仍然以“包括但不限于”作为兜底,这使得意见中的陈列对司法实践的帮助非常有限。另外,关于意见中列举的五种犯罪手法和步骤,究竟是均为必备要件还是存在其中某种手法和步骤在司法实践中存在争议。

三、“套路贷”犯罪的刑法规制困境

合理健康的民间借贷对缓解社会资金配置不均、提高市场运行效率等方面有着非常大的积极作用,然而由于我国金融体系管理尚且存在疏漏,行业规章制度的约束不到位,滋生出严重侵犯公民合法权益,扰乱社会治安的“套路贷”犯罪活动,亟需刑法对这类行为进行规制。为响应国家打黑除恶专项运动的口号,各地人民法院参照刑法及意见等相关法律文件审理了大批“套路贷”案件,但审判结果千差万别,这既与“套路贷”犯罪自身性质的特殊有关,也与审判人员对“套路贷”犯罪本质认识不清有关。研究“套路贷”犯罪刑法规制上的困境,有助于从源头上破除规制“套路贷”犯罪的障碍,避免刑法打击犯罪的力度大打折扣。笔者将在下文对当前我国司法实践用刑法规制“套路贷”犯罪所存在的困境进行详细阐述。




(一)“套路贷”案件事实难以查明

“套路贷”犯罪以合法民间借贷外观为掩饰,通过欺诈或者暴力胁迫手段形成虚高债权债务,再以各种行为手段软硬兼施“索债”,“套路贷”犯罪极具迷惑性的行为特征使其常常混杂在民事法律关系中。笔者以“套路贷”为关键词,使用北大法宝共检索到涉及“套路贷”12487份裁判文书,其中有5930份判决文书,包括民事案例5231起,占88.2%,刑事案例625起,占10.5%。可见目前我国司法实践中真正进入刑事诉讼程序的涉及“套路贷”案件非常少。究其原因,一方面“套路贷”案件属于典型的民刑交叉案件,司法机关在处理相关案件时要准别区分“套路贷”与民间借贷纠纷、高利贷确实有一定难度,难免有因为去分不清而将部分“套路贷”案件归于高利贷等一般违法行为,进行民事审判;另一方面,对于是否存在“套路贷”事实的查清在实践中确实相对困难。由于“套路贷”具有民间借贷的假象,公安机关大都不能及时甄别立案,导致实际上多数“套路贷”犯罪是在行为人提起民事诉讼后被害人才主张受到欺诈或者胁迫的事实,民事审判法官发现可能存在“套路贷”情形,才移送检察机关。但这种先民事审判再刑事侦查的过程加重了“套路贷”案件事实的查清。

首先,在民事诉讼过程中,无论是主张某个事实还是对另一方主张的事实提出异议,当事人均需要举出证据进行证明,当事人不能进行举证证明或者提供的证据达不到证明标准的,不利结果归于有举证责任的一方承受。在“套路贷”犯罪中,行为人有看似体现双方自由意志的借款协议,又保存了能证明全部款项已经被交付给借贷人的资金走账痕迹,甚至部分行为人还有公证文书,行为人的一系列证据形成了完整的证据链条,已经可以充分证明借贷事实确实存在,并无违法事实。与行为人轻易证明借贷事实真实存在相对于的是被害人举证困难,被害人往往难以对“套路贷”相关事实进行举证,导致法院无法查明案件真实情况。在这种举证规则下,“套路贷”难以从民间借贷纠纷中剥离出来。其次,公安机关对“套路贷”犯罪相关事实也存在无法查明的情况。由于“套路贷”犯罪多为团伙作案,涉案主体较多,不同环节实行分工,使得人员分布较广,不利于查明更多内幕性、深层次的反正信息。并且“套路贷”可能包含数个行为,各证据间相互关系的判断也比一般犯罪更为繁琐复杂。

由此可见,“套路贷”行为的民事纠纷掩饰外衣,使得司法机关在处理涉及“套路贷”案件时难以查明真实案件情况,这是用刑法规制“套路贷”犯罪的一大困境。


(二)“套路贷”常见手法和步骤应用模糊

“套路贷”犯罪手段多变,并在不断发展出新的手法,这也影响了司法工作人员对“套路贷”的正确定性。虽然意见中介绍了“套路贷”数种惯常使用的手段和环节,但仍用“包括但不限于”这样的说法进行兜底,就使意见对司法工作人员的帮助有一定限度。实践中就有不少工作人员在处理“套路贷”案件时,对意见第5条罗列的手法步骤产生困惑:究竟是5种犯罪手法均要具备还是选择使用即可。这种对“套路贷”行为模式构成的模糊必然影响对“套路贷”犯罪刑法规制的成效。

部分司法工作人员认为应当全部存在,因为意见对这5种手法使用了“步骤”这一表述,即这5种手法相当于“套路贷”案件中的连环环节,必须是有顺序地,且均无遗漏地具备。参照意见相关规定,形成“套路贷”必须按照“假借民间借贷名义——形成不真实交付事实——随意判定违约或故意导致违约——转单平账——通过各种手段索要债务”的连环套路,这样既体现了“套路贷”的字面含义,也揭露了“套路贷”犯罪行为手段模式化、类型化的较大恶行程度。根据最高人民法院对意见所作的解释与适用说明,在具体的“套路贷”犯罪中,这五类犯罪手法和步骤无需全部出现,而是选择性具备即可,更多司法实践也采用了这种认定标准,但关于在这五种犯罪手法和步骤中是否有必须具备的要件有异议,如“制造资金走账流水痕迹”是否属于“套路贷”的必备要件。

法律规范的不明确导致司法实践在处理“套路贷”案件时有较大困惑,而实践中较多案件具备意见陈列的多种手法和步骤,无疑是加剧了司法工作人员的困惑。


(三)本末倒置地认定犯罪

定罪是运用三段论的一个推理过程,刑法中“三段论”的三个构成要素分别为大前提、小前提和结论,其中大前提是刑事法律规范,小前提是具体个案事实。通过判断小前提对大前提的符合程度得出是否构成犯罪,构成何种罪名的结论。通俗来说,就是司法工作人员在认定行为人是否构成某种罪时,需要将具体案件事实与法律规定的基本、加重及减轻构成要件要素联系起来,而不能孤立看待法律规定与案件事实。但在司法实践,经常出现颠倒三段论推理顺序的现象,往往可能已经形成了审判结果,再根据定罪结论寻找法律规范的大前提。政法机关在处理“套路贷”案件时,过于注重对意见内容的参照,往往先是根据案件行为的表现形式判断是否符合意见关于“套路贷”的定义,对于符合“套路贷”定义的行为,得出有罪的结论,再根据刑法相关规定定罪量刑,这种审判思维从根本上违背了定罪的正常逻辑。

首先要明确的是,两高两部发布意见并没有创设“套路贷”这个新罪名,其也不是一个刑法概念,只是政法机关为了加大扫黑除恶专项运动开展力度而形成的运动式司法指导文件,意见关于“套路贷”的定义也不是对某种犯罪构成要件的说明,只是对这类社会现象进行总结陈述。无论意见存在与否,审判人员对“套路贷”相关行为的定性分析都可以直接参照刑法规定的罪名进行认定,只不过要将刑法中的通常术语换成特定情形的特殊用语,如将诈骗罪中的隐瞒真相、虚构事实的欺骗手段代入“套路贷”情形下就是骗取借贷人的信任,虚构“公司转账需要”“砍头息”等足已使被害人产生认识上错误的理由。因此,审判人员用判断某种行为是否符合意见对“套路贷”概念的表述替代用刑法规定的犯罪构成对行为进行定性,是本末倒置的进行定罪推断,违背了罪刑法定原则,成为正确定性“套路贷”犯罪的关键障碍。

四、“套路贷”犯罪刑法规制的路径

“套路贷”犯罪作为一种新型违法犯罪活动,案发频率高和主要犯罪地分布不平均,是两个近年“套路贷”犯罪表现出的特点。部分地区的司法工作人员在处理“套路贷”案件时由于实践经验不足,导致目前已经判决的案件审理结果存在较大差异,且刑法学界对“套路贷”犯罪如何运用刑法规制也存在争论,因此如何顺应国家严防严惩“套路贷”犯罪的刑事政策是当前的紧要任务。需要注意的是,刑法谦抑性的原则要求司法机关在处理“套路贷”相关案件时,必须严格把握民刑界线,既不能将民事性质的民间借贷纠纷或高利贷案件归于犯罪,也不能因为唯恐被套上“公权力插手经济纠纷”的帽子而不敢打击。另外“套路贷”犯罪中行为人实施手法与步骤经常变换,且同一犯罪过程中可能存在多种犯罪手法同时使用的情况,致使犯罪嫌疑人、被告人在部分案件中触犯多个罪名,其中各罪名之间的关系可能存在竞合关系,也可能存在并列关系。虽然意见对“套路贷”犯罪的相关事项做出了规定,但由于过于原则化、概括化,导致司法实践中处理“套路贷”刑事案件仍有相当大的不稳定与模糊之处,本文拟从“套路贷”入罪限度、如何选择罪名和数罪处断三方面入手,区分“套路贷”犯罪中的不同情况,结合刑法理论知识与审判实践,分别进行总结概括。


(一)“套路贷”刑法规制的限度

“套路贷”是多种违法犯罪行为的概括性总称,与民间借贷、高利贷行为有密切的联系,且本质是高利贷的异化行为,这决定了在处理“套路贷”案件时,民刑界限模糊不清的情况必然存在。另外,严厉打击“套路贷”违法犯罪活动是扫黑除恶专项斗争的重要组成部分,对于一定期限内打击和震慑黑恶势力是极为有效的。采用这样一种运动式整治犯罪模式,必须提防运动式治罪存在的副作用,即过度重视从重从快地打击犯罪,忽略适用法律的准确性和稳定性,有扩张刑法适用范围的可能性。必须严格把握入罪的底线,杜绝滥用刑事手段,对于不构成犯罪的行为,应当参照民商事法律法规作出裁判,充分体现刑法谦抑性的原则。

要对涉及“套路贷”的案件进行罪与非罪的研究,必须从源头出发,即探讨“套路贷”所涵盖的行为样态。刑法学界有三种不同观点看待“套路贷”的涵盖样态。第一种观点多出现在司法实践中,认为“套路贷”本质就是犯罪,且只要实施相关“套路”行为即为欺骗,均可以用诈骗罪定性“套路贷”案件。还有观点认为,“套路贷”概念包含了多个行为样态,既涵盖了刑事犯罪,也涵盖了民事欺诈,因此“套路贷”概念不等于“套路贷”犯罪的概念。从高利贷到“套路贷”一般违法,是逐步升级的,最后才到“套路贷”犯罪,这种发展形态呈现出阶梯式的特点。持该种观点的学者认为,意见中对“套路贷”概念的表述为“相关违法犯罪活动”而非“相关犯罪活动”,这也证明了“套路贷”不等同于“套路贷”犯罪。第三种观点则认为,“套路贷”是涉及多种罪名的概括性称谓,“套路贷”既不是仅指诈骗罪,也不存在一般违法行为,凡属于“套路贷”的行为都是犯罪行为。笔者支持第三种观点,“套路贷”与“套路贷”犯罪在内涵上并无差异,即对“套路贷”行为都应当用刑法予以规制。

对于第一种观点,刑法学界多持反对。判断一个行为是否构成诈骗罪,应当从主客观构成要件判断是否符合诈骗罪,如果不存在非法占有目的,也没有采用欺骗手段来骗取他人财物的,不能认定为本罪,而应当根据实际状况作出判断。学界主要是对第二种和第三种观点争论较大。认为“套路贷”包括一般违法行为的部分学者将一般违法的高利贷行为归入“套路贷”中,忽略了“套路贷”虽为高利贷的异化产物,却与高利贷是两种截然不同的行为。“套路贷”为“侵财”不为“食利”,虽然在部分高利贷案件中包含了欺诈因素的“套路”,但该“套路”并未导致借贷人对财产法益相关的事项产生错误认识,借贷人对高额利息等严重损害己方权益的事项均已知悉,而只是被行为人“欺诈”以为自己有足够的债务清偿能力。还有部分学者则是忽视了“套路贷”非法占有目的的根本目的,如有学者为论证“套路贷”可能只是一般违法行为而举例,例子中强调行为人的确签订了有虚高债权债务的合同,且事先声明如果借贷人未按约定偿还债务将需要支付虚高债务,如未违约虚高金额无需支付,全过程行为人未实施欺诈行为,也没有采用足已用刑法规制的索债行为,此时行为人是否具有非法占有目的并不好判断,也可能存在其没有剥夺借贷人支付实际借贷金额的可能性。因此该例不属于“套路贷”,自然无法论证“套路贷”也包括一般违法行为的观点。至于意见中“相关违法犯罪活动的概括性称谓”这一表述,已经发布的针对犯罪的法律法规用过这样的表述,这与第三种观点并无冲突。因此,使用“套路贷”犯罪的表述代替“套路贷”是合理的,即对于构成犯罪的“套路贷”行为来说,均用刑法规制是符合法律规定的,并没有肆意扩大刑法适用范围之嫌。


(二)“套路贷”犯罪的规制路径选择

解决了“套路贷”犯罪的刑法规制限度问题,就能更好分析处理“套路贷”犯罪案件时该如何选择罪名。“套路贷”犯罪不是一个罪名,而是一系列有共同特征的违法犯罪活动的概括性称谓,即同样是实施“套路贷”犯罪,不同个案中行为人触犯的罪名可能有所不同。为进一步了解司法实践中罪名选择现状,笔者使用北大法宝,以“套路贷”为关键词共检索到一审刑事判决书506份,涉及诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、非法侵入住宅罪等罪。其中占比大于5%的认定罪名如下:判决构成诈骗罪的判决文书有271份,占53.6%;构成敲诈勒索罪的判决文书有166份,占32.8%;构成寻衅滋事罪的判决文书有37份,占7.3%;构成非法拘禁罪的判决文书有41份,占8.1%;构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的判决文书有28份,占5.5%。可以说在审判实务中,更为倾向于选择诈骗罪来规制“套路贷”犯罪。在刑法理论界,学者们对于“套路贷”犯罪的罪名选择上的分歧还是很大的。主要集中在两方面:

一是是否可以适用非法经营罪规制“套路贷”犯罪;二是承认诈骗行为基础上,在诈骗罪和合同诈骗罪之间如何进行选择。因为“套路贷”犯罪行为大体上可分成两个阶段,即形成虚高债权债务的前一阶段和软硬索债的后一阶段,笔者为了更有条理分析“套路贷”犯罪罪名选择问题,只对行为人是犯罪全过程的直接实行者的单一情况进行研究,不考虑共犯等问题,将主要涉及的罪名根据所处的时间阶段、侵犯法益分成六组,第一组包括诈骗罪、合同诈骗罪;第二组为非法经营罪;第三组包括敲诈勒索罪、抢劫罪和强迫交易罪;第四组包括非法拘禁罪、绑架罪;第五组为寻衅滋事罪;第六组为虚假诉讼罪,并分别对是否选择适用的理由进行陈述。

1.诈骗罪、合同诈骗罪的规制路径选择

诈骗罪行为人通过实施虚构事实或隐瞒真相的手段,导致被害人因为认识上的错误而处分财物来达到其非法占有他人财产的根本目的。根据刑法学界的主流观点,诈骗罪的犯罪对象除了财物,还包括财产性利益,但不包括欠条等债权凭证。结合“套路贷”犯罪的行为模式分析,部分案件中行为人包装其非法占有的真实意图,以“低息、迅速放款”等噱头吸引借贷人,接着虚构要交“砍头息”等理由,使被害人信以为真,继而签订有虚高金额的借贷合同,行为人因此非法获得了债权,而使自己取得某种债权是积极财产的增加,属于财产性利益范畴,此时已具备诈骗罪的前四个要件,此时行为人的欺骗行为已经成立以财产性利益为犯罪对象的诈骗罪。之后行为人根据之前设下的贷款陷阱,利用恶意制造违约等手法,占有被害人财产。需要注意的是,行为人实施欺骗行为让被害人签订借贷合同不能认为构成了诈骗罪的既遂,财产性利益是一种较为抽象的概念,行为人实施欺骗行为的目的并不是骗取债权,而是为了将债权实现,“套路贷”犯罪被害人虽然使自己负担了某种债务,但尚且未处分财物,没有遭到财产损失。只有在之后行为人实现了债权,才能成立诈骗罪的既遂。

在认定“套路贷”犯罪行为人实施欺骗行为后,有学者提出,因为该诈骗行为实在签订、履行借贷协议过程中发生的,既然可认定为诈骗类犯罪,根据特殊法优于一般法的原则,认定为合同诈骗罪似乎更为合适。根据通说,如果犯罪对象涉及了合同的,并且已经符合诈骗罪的构成要件,构成合同诈骗罪。但此处的合同并不等于所有广泛意义上的合同,合同诈骗罪与诈骗罪置于刑法的不同位置,这也决定了它们所侧重保护的客体不同,合同诈骗罪侧重对市场秩序的保护,其中的“合同”应当仅指经济合同,即合同内容应体现合同主体通过市场活动能够得到利益,而不包括单纯的借款合同。在“套路贷”犯罪中的合同均为纯粹的借贷合同,其内容也不能说明行为人有通过从事市场经营活动来取得利益的目的,如果选择合同诈骗罪来定罪处罚,无疑是错误理解了普通诈骗罪与合同诈骗罪的关系。因此,合同诈骗罪对市场秩序法益的重点保护和所涉合同的内涵排除了选择合同诈骗罪定性“套路贷”犯罪的可能性。

综上所述,“套路贷”中的涉案合同不属于合同诈骗罪的“合同”范畴,行为人实施一系列行为也不是为了侵犯市场秩序,不符合合同诈骗罪的构成要件,在普通诈骗罪与合同诈骗罪之间应当选择适用普通诈骗罪,这是遵循刑法罪刑法定原则的必然要求。

2.非法经营罪的规制路径选择

近年来有学者提出是否可以选择非法经营罪来定性部分“套路贷”犯罪,理由主要包括以下三方面。其一是从“套路贷”与高利贷有紧密联系的角度出发,在《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称若干问题的意见)中积极肯定了非法经营罪在打击高利贷中的适用。有学者认为,既然高利贷具有非法经营的罪质,而“套路贷”犯罪和高利贷行为都具备一定的经营性和违法性,同样扰乱了市场秩序,根据“举重以明轻,举轻以明重”的当然解释理由,对于手段、表现与后果等恶行程度都比高利贷行为更大的“套路贷”行为,更可以选择适用非法经营罪。其二是选择适用非法经营罪可以为司法实践后期涌现的一些不符合意见中关于“套路贷”定义的违法活动做补充。在这些案件中,行为人摒弃上述欺骗行为,在放贷前明确告知借贷人虚高债务的存在,并没有使借贷人产生错误认识,例如有放贷人在签订借贷协议之前就使借贷人知晓协议中超过实际借贷数额的虚高部分只有在其到期不还时才需变现,如果到期偿还则按照实际借贷数额偿还。有学者认为这些案件属于新型“套路贷”犯罪案件,其无法认定为诈骗罪等常规“套路贷”犯罪可选择罪名,但此类案件的社会危害性使其仍有打击必要,如果用非法经营罪进行规制,既可以处理缺少欺骗行为的“新型套路贷”案件,即只要使用虚假借条等,无论是否存在“欺骗环节”均属于非法经营罪的范围;又可以扩大对“套路贷”案件适用刑法的范围,从而解决在个案中审判人员无法回答“骗在何处”的尴尬局面。

笔者认为,用非法经营罪定性“套路贷”犯罪存在相当大的障碍。一是纵观“套路贷”犯罪的各种行为模式,在构成要件上并不成立非法经营罪的。该罪主观方面要求带有盈利目的,希望在非法经营活动中获得非法利润,非法占有目的与非法盈利目的具有本质上的不同,不为“食利”而为“侵财”是“套路贷”犯罪区别于其他一般违法行为的重要原因。在客观方面,根据2011年最高法针对非法经营罪发布的法律文件,不应当夸大该罪的规制范围,对于没有在法律中被明确认定为非法经营罪的,应当向最高院请示,而“套路贷”行为并不属于刑法关于非法经营罪规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,如果扩大非法经营罪的适用,是对罪刑法定原则的违背。除了客观方面,在侵犯客体上,非法经营罪以市场准入秩序为保护客体,这也是该罪的本质所在。“套路贷”犯罪中借贷款项仅为发挥“道具”作用,侵犯的法益也是公民财产所有权而不是市场准入秩序。要构成非法经营罪,意味着在某个特殊行业存在合法的经许可的经营行为,但目前我国并不存在与非法的“套路贷”行为相对应的合法的经过许可的“套路贷”行为。因此,在构成要件中主观方面、客观方面和客体上,“套路贷”犯罪不宜选择适用非法经营罪。

二是通过评价高利贷涉嫌非法经营罪来定性“套路贷”犯罪是对高利贷定性的瑕疵认识。虽然在若干问题的意见第一款和第二款中已经对高利贷行为进行否定评价,但该法律文件也仅仅是对高利贷行为有限地部分地进行入罪评价,对于部分不符合条款规定的高利贷行为,仍然未做评价。要符合若干问题的意见中认为可以适用非法经营罪的高利贷行为,除了刑法明确非法经营罪必备的基本条件,还必须同时存在非法放贷是职业性的、放贷对象是不特定的、情节严重或特别严重三个特征,才可以适用非法放贷罪。因此,以高利贷尚且构成非法经营罪,那么比高利贷更具有社会危害性的“套路贷”更应该涉及非法经营罪的说法是不合理的。

三是对于学者列举的新型案件,笔者认为不能归于“套路贷”概念下。虽然对于某个概念应当用发展的眼光看待,但必须严格把握概念的本质组成,对于不符合构成要件的其他类型行为,不能强行归于其范围内。在上文提到的缺失“欺骗行为”的案件中,不仅存在非法目的认定困难的问题,还使得不必然形成虚假债权债务,如果借贷人按期偿还,则没有形成虚假债务,根本不符合“套路贷”的构成要件。而在常规“套路贷”案件中形成虚假债权债务是认定为“套路贷”的必备要件。

综上所述,要认定“套路贷”犯罪构成非法经营罪,在非法经营罪构成要件等方面仍然存在一定的障碍,不应选择适用非法经营罪定罪处罚。

3.敲诈勒索罪、抢劫罪和强迫交易罪的规制路径选择

在个案中区分适用敲诈勒索罪和抢劫罪,长久以往都是财产犯罪中非常有争议的问题。两罪主观上都具有非法占有目的,行为对象内涵都相同,客观方面都包括使用暴力或者胁迫方法,但抢劫罪的暴力要求被害人的处分自由完全被压制了,使其不能反抗,如威胁被害人如若不给财物就杀死被害人;而敲诈勒索罪是使被害人不敢反抗,利用了其支配法益意志的瑕疵。另外使用暴力进行威胁只是敲诈勒索罪的其中一种形式,还可能有非法拘禁、跟随等其他方式,但抢劫罪是使用暴力作出威胁。需要注意的是,刑法学界有较多学者对凭借“两个当场”的通说进行判断的做法提出了反对意见,认为敲诈勒索罪也可以是当场取得财物。

结合“套路贷”犯罪的行为模式,当行为人带有非法占有目的,设置的套路没有使被害人产生错误认识或根本没有实施欺骗行为,往往采取不能完全压制被害人处分自由的暴力、胁迫或其他方法致使其产生害怕畏惧心理,被害人再因为这种心理签订金额虚高的借贷合同,与上文关于诈骗罪的论述一样,此时行为人为了获取财物而先获取他人的财产性利益,其仅为具有期待性质的权利,并无独立价值和意义,行为人只是成立了敲诈勒索罪,并没有构成既遂,需要之后行为人凭借这份合同要求被害人处分个人财产才成立敲诈勒索罪的既遂。同理,行为人带有非法占有目的,采取暴力、胁迫等行为足以完全压制被害人的意志自由,再强制被害人签订金额虚高的借贷合同,并要求其按照“协议要求”处分个人财产,应当选择适用抢劫罪。

在对行为人强迫被害人签订借贷协议环节进行定性时,还可能涉及强迫交易罪。最高检针对地方检察院请示强迫借贷如何适用法律所作的批复指出,适用强迫交易罪惩治强迫他人借贷,且有严重情节的行为;但如果实施上述行为,并且希望非法占有他人财产,宜认定为抢劫罪或者敲诈勒索罪。该批复表达了最高检的两个观点:一是强迫交易罪不具有非法占有目的;二是强迫他人取得某种债权或者负担某种债务属于强迫他人提供或者接受服务的范围。在“套路贷”犯罪中,行为人强迫他人签订借贷合同在主观上表现出非法占有他人财产的心理,不符合强迫交易罪的构成要件;同时也不是简单打着借贷口号获取他人财物,而是以借贷为假象,对非法占有目的进行包装,实施一系列套路行为,因此也不能单纯适用以上司法解释关于抢劫罪、敲诈勒索罪规定直接定罪,必须依照案件具体情况斟酌定罪。笔者以“套路贷”为关键词在北大法宝检索到两例被告人涉嫌强迫交易罪的案件,均为行为人为获取非法利润,以控制对方资金等手段为要挟强迫接受行为人提出高额手续费的要求,可见司法实践中也并无将“套路贷”犯罪定性为强迫交易罪的做法。

4.非法拘禁罪、绑架罪的规制路径选择

绑架罪客观方面表现为用强制手段实力控制人质并向胁迫第三人,侵犯的法益包括人身自由和身体健康;非法剥夺他人人身自由是非法拘禁罪的客观表现,侵犯的法益仅限于人身自由。在“套路贷”犯罪案件中,“索债”阶段可能发生侵犯他人人身自由的行为,行为人往往对不按约“还债”的被害人予以强制或非强制的拘禁手段。对于这种为索债而拘禁他人的非法行为,需要考虑是定性为索债型非法拘禁罪还是选择定性勒索型绑架罪。依据刑事法律规范,以非法拘禁罪规制为索取债务而非法限制他人人身自由的犯罪行为,其中“债务”即合法的债务以及赌债、高利贷等法律不予保护的债务。这也是“法律不予保护的债务”这一表述首次出现在刑法中,部分学者将其当作除了合法债务以外的所有债务,这导致司法实践扩大了索债型非法拘禁罪的适用范围。还有学者认为,法律不予保护的债务同样需要具备双方当事人的合意,且这个合意是能够体现双方意志自由的。笔者支持后者观点,包括高利贷在内的“法律不予保护的债务”是事出有因的,是在双方自由意志下产生的,索要这种债务不应具有非法占有目的,而判断行为人是否有该目的是区分索债型非法拘禁罪和勒索型绑架罪的一个关键点,司法解释将索取高利贷等债务规定在非法拘禁罪范围内,实际上肯定了不受法律保护的债务不具有非法占有目的这一观点。结合“套路贷”犯罪的行为模式,其中的债务不宜认定为法律不予保护的债务,自然不能排除绑架罪的适用,因为其必定是抢劫罪、诈骗罪或敲诈勒索罪犯罪下形成的,均具有非法占有目的。张明楷教授也在著作中指出,应以绑架罪规制故意设计骗局令他人形成债务,再凭借索债的事由扣押被害人当作人质,迫使其近亲属代偿借款的行为。可见也是认为不是所有索取债务而非法扣押他人的客观行为均成立非法拘禁罪。

综上,在“套路贷”犯罪案件中,如以非法占有为目的拘禁被害人,向被害人“索债”应根据具体行为方式认定构成抢劫罪还是敲诈勒索罪,因为以上两罪客观方面都可以表现为非法拘禁被害人,两罪的区别上文已经陈述,这里不再重复;如为非法占有为目的拘禁被害人,向第三人“索债”构成绑架罪。

5.寻衅滋事罪的规制路径选择

在“套路贷”犯罪中,如行为人采用暴力、绑架等“硬暴力”手段强行“索债”的,以抢劫罪、绑架罪等罪名处罚,但在相当大的一部案件中,行为人规避了那些明显构成犯罪的暴力行为,转而采取泼粪、喷漆、电话轰炸、发送侮辱信息等“软暴力”讨债方式,严重干扰了被害人及其家属的正常生活秩序。“软暴力”是一种比“硬暴力”更加隐蔽和巧妙的违法犯罪手段,司法机关在处理涉及“软暴力”的“套路贷”犯罪案件时,难以明确寻衅滋事罪和敲诈勒索罪的界限,因为在客观方面这些“软暴力”可能成为敲诈勒索罪的组成部分,如上海市嘉定区人民法院审理的董道磊、汤浩等敲诈勒索案就把言语威胁、上门滋扰等行为认定为敲诈勒索罪的客观行为。

笔者认为,寻衅滋事罪行为人实施“软暴力”只是为了引起他人的心理恐慌或形成心理控制,而没有其他的侵犯后果,但是敲诈勒索罪行为人实施“软暴力”是为了迫使被害人接受行为人进一步侵害或者按照要求进行作为或不作为。因此,“套路贷”犯罪行为人本着非法占有目的,实施一系列滋扰、纠缠、哄闹等涉嫌“软暴力”的方式,如果情节较轻,可以适用治安管理处罚法规制,如果情节达到了入罪标准,应当认定为敲诈勒索罪。

6.虚假诉讼罪的规制路径选择

恶意利用公权力进行“索债”,破坏正常司法秩序是“套路贷”犯罪的一种行为模式。由于行为人有外观看似能够表现双方自由意志的借贷协议,又有资金走账流水痕迹,很容易形成完整的证据链,在民事诉讼、仲裁以及公证中容易使被害人陷于极其不利的境地。但对这种行为模式认定为虚假诉讼罪有两个疑难问题:其一是行为人用虚假事实要求仲裁是否符合虚假诉讼罪的客观方面;其二是行为人凭借通过虚假事实得到的仲裁文书要求法院处分被害人的财产,这种情况能否定性为虚假诉讼罪。有观点认为仲裁程序和民事诉讼一样,都包括在虚假诉讼罪的“诉讼”范围内,认为刑法将枉法仲裁罪置于司法型渎职犯罪中,表明可以将仲裁归于广义的司法活动范畴下,即严重妨害仲裁活动正常秩序的也可以用虚假诉讼罪进行规制。笔者不认同这种观点,在适用刑法时不应当肆意扩大法律术语的概念,民事诉讼和仲裁时两种完全不同的解决法律纠纷的形式,两者在终结制度、监督程序等事项上有显著区别,仲裁和民事诉讼并不能互为包容。并且认定是否成立犯罪,要坚持罪刑法定原则,在解释刑法时要杜绝不利于被告人的类推解释,必须判断行为是否符合刑法规定的构成要件,而“以捏造的事实申请仲裁”很明显不符合虚假诉讼罪的法定要件。对于以错误的仲裁文书申请执行,由于民事诉讼程序包含执行程序,且法院进行执行前要进行必要审查,如果行为人在执行申请书中对案件情况作了虚假的表述,可以定性为实施了虚假诉讼行为;如果行为人没有在执行申请书中主动表达捏造事实,可以认定为实施隐瞒真相的客观行为,同样构成虚假诉讼罪。

上述行为同时也符合诈骗罪的构成要件,在“套路贷”犯罪中,行为人为非法占有他人财产,用虚假事实以民间借贷纠纷为案由提起民事诉讼,或凭借以虚假理由申请仲裁或公证得到的文书请求人民法院予以执行,使审判人员基于产生的错误认识对被害人财产作出具有法律效力的处分,是典型的“三角诈骗”。根据刑法相关规定,行为人有非法占有的目的,既成立诈骗罪,又符合虚假诉讼罪构成要件的,选择处罚更重的罪名定罪量刑。


(三)“套路贷”犯罪数罪的认定

笔者在上文对“套路贷”犯罪可能涉及的罪名分别进行了论述,根据行为模式的不同应选择适用诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、绑架罪等罪,意见指出对涉及多种犯罪的,应当根据实际案件情况,依照相关法律文件选择数罪并罚还是择一重罪论处,但对具体如何选择适用却并没有进行解释,导致司法工作人员在审判实践过程中对数罪处断有相当大的差异,严重影响了司法公信力。“套路贷”犯罪行为环环相扣,为实现最终占有被害人财产目的,在很多时候是各自不可缺少的。但为了对“套路贷”犯罪行为人更加准确直观地定罪量刑,还是要将“套路贷”犯罪分割成两个阶段,即获得债权阶段和实现债权阶段,并在此基础上把握“罪刑相适应”原则,根据所涉及罪名的侵犯法益、评价范围等确定处断规则。

行为人以非法占有为目的,获得了债权这一财产性利益,后续采取各种手段去实现债权也只是之前取得债权的自然延伸,如果行为人在“索债”时没有侵犯新的法益或者虽然两罪的评价范围不相同,但仅适用一罪就可以全面评价数罪的不法与责任时,无需实行并罚。如行为人以非法占有为目的,使用欺骗手段使被害人签订借款合同,获得了财产性利益,成立诈骗罪,之后在“索债”阶段使用足以完全压制被害人意志自由的暴力胁迫手段占有被害人财产,在这种情况下,不对诈骗罪和抢劫罪数罪并罚,而是选择更重的抢劫罪进行定性。虽然诈骗罪的评价范围不包括对人身权的侵犯,但抢劫罪侵犯的复杂法益可以对包容诈骗罪的侵犯法益;并且诈骗罪取得的财产性法益实际上来源于或者依附于财物,因此可以认为“套路贷”犯罪行为人实施的诈骗行为和抢劫行为在实质上指向同一财产,择一重罪论处能避免重复评价。

但如果“套路贷”犯罪行为人在“索债”阶段侵犯了新类型法益,适用一罪不能做到全面评价数罪的不法与责任时,应当数罪并罚。例如行为人以非法占有目的,采用欺骗手段获得债权,成立诈骗;后为实现债权绑架会使被害人产生担忧心理的人质,以此胁迫被害人为其实现非法占有目的交付财产,构成绑架罪。而财产并不是此罪的保护客体,被绑架人保持原先生活的不受限制、身体安全的状态才是绑架罪应当予以保护的。因此行为人为“索债”实施绑架行为,侵犯了新类型法益,无法用一罪包容评价对两种法益的侵犯,只有数罪并罚才能够不遗漏评价“套路贷”犯罪行为人的行为。

综上所述,在进行“套路贷”犯罪的数罪处断时,既要坚持“不得重复评价”原则;也要坚持“不得遗漏评价”原则。如果行为人触犯数罪所保护的法益相同,或者即便不同但能够被一个罪名所包容评价,不进行数罪并罚,选择择一重罪论处;但如果数罪中无法用一个罪名涵盖所有不法与责任时,应当适用数罪并罚。

五、“套路贷”犯罪刑法规制的反思

分析“套路贷”犯罪刑法规制方面的困境,有助于正确适用刑法规定打击犯罪,保护公民合法权益。由于全国范围内统一适用的意见对“套路贷”定罪量刑的规定归于原则化和概括化,各地区颁布的法律文件又难免有具体适用上的差异,严重影响了司法统一和法律适用的稳定性。其次,“套路贷”犯罪手法的隐蔽性阻碍了司法机关查明案件事实,尤其是“套路贷”犯罪必须具备的非法占有目的在实践中认定有一定困难,对于没有足够证据证明“套路贷”犯罪事实存在的,只能做无罪处理或者归入民间借贷、高利贷纠纷中,这使得犯罪分子轻易躲避刑法的惩罚。此外,由于金融市场秩序管理的缺位,处于法律灰色地带的非法放贷行为促进了“套路贷”犯罪,部分司法机关将大力打击非法放贷行为当作了彻底解决“套路贷”犯罪的救命稻草,往往忽视了“套路贷”的本质特征,在打击“套路贷”犯罪方面的成效相对有限。

因此,在当前“套路贷”犯罪频发的严峻事态下,探索更加有效的刑事规制路径显得极具必要性。笔者从“套路贷”刑法规制面临的困境出发,反思现行法律规制框架的不足,认为应当整合现行有关“套路贷”较为零散的法律规范文件,并在罪名选择、数罪认定和量刑幅度等方面进一步完善,在认定非法占有目的时,必须把握“主客观相统一”原则,同时否认增设非法放贷罪用于打击“套路贷”犯罪方面,提出应当重视最“套路贷”案件的民事审查,充分利用现行刑民衔接机制。笔者将在下文对上述观点分别做详细阐述。

(一)整合并完善现行“套路贷”法律规范文件
近几年,打着“民间借贷”幌子行犯罪之事的“套路贷”犯罪势头愈发猛烈,已逐步发展成了黑恶势力惯常实施的违法犯罪活动,必须通过完善法律规制路径来加大其犯罪成本,达到打击“套路贷”犯罪的目的。目前,我国对“套路贷”犯罪的打击主要是在各种司法解释指导下完成的,从两高两部出台的指导意见,到最高院发布的《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》,到专门出台的意见,再到上海、安徽等省市相继出台的相关指导意见,可以看出,我国法律为了实践中更好地具体适用刑法打击“套路贷”犯罪,在“套路贷”案件的刑事定性、民事审查和刑民衔接机制等方面不断进行立法来完善现行法律框架。以上法律文件虽然取得了一定成效,但由于各项规定较为原则化,在实践中的作用具有相当大的局限性;且分布较散,既有刑事法律规范文件,又有民事法律规范文件,造成了司法工作人员处理“套路贷”案件时适用法律的困惑。

“套路贷”犯罪是一种新型犯罪,司法实践对其的处理经验还不充足,在“套路贷”的罪名选择和罪数等方面的认识各地区有不一致的地方,因此迫切需要出台更加完善的全国性的司法解释。笔者建议,应当在整合现行各项司法解释基础上,借鉴各地区办理“套路贷”案件的实践经验,并进一步对“套路贷”犯罪的定性、软暴力入罪程度、犯罪数额、刑民衔接机制等做更加完善的规定,打破区域间、部门间协作打击“套路贷”犯罪的壁垒,精细化“套路贷”犯罪治理的处理规范,加强司法工作人员对“套路贷”性质的深刻认识,从而更为准确地打击“套路贷”犯罪。

(二)在认定非法占有目的时坚持主客观相统一原则

希望非法占有他人财产的主观心态是认定为“套路贷”犯罪而不是高利贷等其他违法行为的关键所在,非法占有目的是否认借贷行为体现意思自治的实质要求,也从刑事政策方面回应对“套路贷”犯罪严惩的原因。但非法占有目的本身具有较强主观性,难以把握,除了行为人主动供述以外,很难运用证据直接证明行为人的主观心理活动;并且大部分“套路贷”犯罪行为人具有较强的职业性和反审判能力,往往通过各种手段证明自己没有主观占有目的,导致认定“套路贷”刑事案件中的非法占有目的在实践操作中有一定困难。主客观相统一是贯穿我国刑法的重要原则,既不能仅依靠被告人对自己主观心态的供述,也不能单纯根据损失结果客观归罪,而应当将行为人实施的一系列行为的客观内容与主观要素综合起来进行法律推定。

在主观方面:

首先应当重视审查被告人反驳,推定是以被告人不反驳或反驳不成立才可行的。其次“套路贷”行为人的非法目的必须是在实施一系列套路前就产生了的,这也是刑法“行为与责任同时存在”原则的要求,对于行为人在采取了欺骗或者暴力胁迫等手段时或之后才产生非法占有目的的,不成立相关犯罪。

在客观层面:

首先应当考量“套路贷”案件借贷人的经济状况和信誉度,如果具有非法占有目的,必然不希望借贷人按照约定偿还本金及利息,因此行为人往往选择经济窘迫,但因信誉度较低无法从正规途径借贷的人群实施犯罪行为,在这种情况下偿还行为人提出的虚高债务数额对于借贷人来说是根本不可能实现的。其次要关注“套路贷”案件中行为人对借贷人履行约定情况的态度,在合法的民间借贷中出借人希望借贷人按照约定偿还款项,但在具备非法占有目的的“套路贷”中,行为人期待或者人为制造条件使借贷人违约,例如行为人在临近还款日期时是否有隐匿踪迹、找借口拖延的行为。

(三)不宜过于依赖打击非法放贷

缺乏正规金融市场监督和行业规范约束的民间放贷行为,确实容易滋生出一系列社会、经济风险,因此司法实践和理论界出现了通过大力打击非法放贷活动,增设非法放贷罪来规制“套路贷”犯罪的观点。但归根结底,放贷行为只是充当了“套路贷”犯罪中的诱饵,不能体现“套路贷”犯罪恶行程度大的本质特征,如果一味通过打击非法放贷来实现打击“套路贷”犯罪的目的,其效力仅是“治标”不“治本”,且浪费了立法资源。

首先,打击“套路贷”犯罪应当重视在法律规范中以精细化的语言表达其实质内容和本质特征,有助于准确识别并打击犯罪,并进一步按照“罪刑相适应”原则对“套路贷”的法律后果作出细详细具体规定,非法放贷与“套路贷”犯罪固然有交集,但并不是所有的非法放贷行为都会演变成“套路贷”犯罪,因此一刀切地打击非法放贷对严惩“套路贷”犯罪的效果非常有限。

此外,我国刑法对非法放贷行为已经有了一定程度上的规制,在2019年10月21日两高两部联合发布的若干问题的意见中,就明确指出具备一定表现形式的非法放贷行为应当以非法经营罪定罪处罚,虽然对处罚对象有所限制,但多数非法放贷行为仍然符合非法经营罪的构成要件,如果增设非法放贷罪,看似可以涵盖所有放贷过程中违反现行法律法规的违法犯罪行为,但在保护法益和构成要件等方面与非法经营罪多有重复,会造成刑法条文罪名设置累赘。并且即便增设非法放贷罪,也只能纳入“扰乱市场秩序罪”内,用以规制“套路贷”犯罪从本质上忽视了非法占有目的这一必备要件。

因此,非法放贷虽然容易引发“套路贷”犯罪,但过分依赖打击非法放贷行为并不能从根本上惩治“套路贷”犯罪,反而会浪费立法资源。

(四)重视“套路贷”案件的民事审查

“套路贷”犯罪披着民间借贷的合法外衣,极具迷惑性,相当多的案件是以民间借贷纠纷的形式进入司法程序中,犯罪事实随着民事审查程序的推进而慢慢呈现出来。大部分“套路贷”犯罪刑事案件证据链闭合,被害人往往无法举证证明“套路贷”事实存在,民事诉讼逐步成为将“套路贷”从非法形式转化为合法行为的工具。因此民事诉讼中审判人员应重视“套路贷”案件事实的审查,减少犯罪分子躲避刑罚处罚的概率。

首先重视提起民间借贷诉讼的原告身份。在“套路贷”犯罪案件中,行为人大多实施过多次相同性质的“套路贷”犯罪,在较短时间内可能多次以民间借贷纠纷为事由向人民法院提起民事诉讼,是有“套路贷”行为表象的诉讼当事人。如温州市中级人民法院就提出建立重点关注名单,将因为实施不诚信行为如套路贷、虚假诉讼,并因此受司法处罚的诉讼人群标记为重点关注名单人员,要求此类诉讼人群在提起民间借贷纠纷时应当以签订诚信保证书等方法建立和完善重点关注名单管理工作机制。另外应当重视合同本身内容,如着重审查涉案借贷合同是否有明显设置违约陷阱的条款,合同内容中对借贷合意、还本付息等主要是是否存在前后矛盾。甚至在一定条件下还要关注合同当事人的字迹。如在邓宏元与夏静、於晓等民间借贷纠纷案中,人民法院就指出出借人字迹与其他处不同,且留有下划线,应为后来填写,借款人在借条处按捺多处指纹,与“套路贷”人员的一般操作习惯相符,且对违约金违法约定累计计算,以此为其中理由认为行为人疑似实施“套路贷”犯罪。

结 论

“套路贷”是一种新型犯罪种类,其用民间借贷的外观进行包装,采取多种行为套路,以达到非法占有的目的。随着各种关于“套路贷”的法律文件发布,我国法律对“套路贷”的形式规制必然走向更加完善的境界,但该类犯罪行为环环相扣,具有民间借贷的保护外衣,并且在犯罪过程中注重证据的收集保存,导致司法机关在识别和惩治“套路贷”犯罪行为仍然存在一些问题。为了避免滥用刑事手段打击民事活动,在司法实践中必须严格区分“套路贷”与高利贷的区别,把握非法占有目的,根据行为客观表现选择适用诈骗罪、敲诈勒索罪等罪名,并在认定罪数时坚持不重复评价也不遗漏评价。笔者认为,现行针对“套路贷”的法律规范文件较为零散,应当对其进行整合,并在罪名选择、数罪认定和量刑等方面进一步完善,缓解审判实践“同案不同判”的局面;应当从主观和客观两个层面综合认定目的是否为非法占有,重视行为人反驳,保证行为人有此目的的结论具有唯一性;理论研究中多提出通过增设非法放贷罪来打击“套路贷”中的犯罪行为,但这种思路并不能根本上实现严惩“套路贷”犯罪的目标,必须落实到精准适用法律方法上打击“套路贷”犯罪;简易在审判实践中要充分利用现行刑民衔接机制,应当重视对“套路贷”案件的民事审查。

当然,对“套路贷”犯罪的研究还有很长的路要走,如本文对罪名选择的讨论只是假设行为人是犯罪全过程的直接实行者,对于犯罪过程中分工实施各犯罪行为的成员,在定性时还需要另行考虑是否具有非法占有目的,如缺少此目的,可能构成非法拘禁罪、寻衅滋事罪等无需非法占有目的的罪名,这些问题都需要实务界和理论界继续研究。

“套路贷”中,犯罪嫌疑人、被告人聚集成社会上的黑恶势力,非法占有被害人财物,致使被害人或其特定关系人自杀、精神失常、家破人亡,严重破坏了社会稳定。笔者希望这篇文章能有抛砖引玉的效果,能为“套路贷”犯罪的刑法规制问题讨论提供一些微薄的参考,也希望有更多学者去关注“套路贷”犯罪,为完善和进一步探索刑法规制路径提出宝贵的意见。



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来源:《上海法学研究》集刊2020年第19卷(东南大学文集)。转引转载请注明出处。

责任编辑:富晓行    金惠珠

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