黄理文：风险社会中的地方立法空间扩容研究 ——兼论立法法第72条第2款的修改
内容摘要
现行立法法将设区的市地方立法空间限制在“城乡建设与管理”“环境保护”“历史文化保护”三类事项中。风险社会的全面来临对规范主义和国家主义下地方立法制度的挑战，使得“有限开闸”的制度设计与实际需求严重脱节，与制度设计希望激活地方有效治理的初衷相悖。既存的“法解释”解决路径实际架空了立法法的制度设计，无法从根本上解决问题。将“风险预防原则”纳入地方立法制度设计中，建构“开源节流”的新模式，借鉴日本地方分权改革经验重新考虑央地事权划分，设计开放授权条款，对地方立法空间进行开源。并依托法律保留原则、法律先占理论以及事前审批和事后备案审查制度对地方立法空间进行节流，从而避免地方立法失序膨胀。
关键词：风险社会 风险预防 地方立法 日本地方自治
2015年修改后的立法法第72条第2款前半段对设区的市的地方立法空间作出了如下设计：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”这一条文将地方立法主体范围由原来的“较大的市”扩张至“设区的市”，以“与上位法不抵触”为原则，创造性地将设区的市制定地方性法规的空间限制在“城乡建设与管理”“环境保护”“历史文化保护”的事项范围内。新立法法通过“原则+列举”的方式勾勒出了我国设区的市地方立法制度的基本轮廓：一种“有限开闸”的地方立法制度设计。即在承认设区的市地方立法主体资格的同时，于纵向上禁止其抵触上位法规定，于横向上限制其立法事项范围。
2018年宪法修正案在宪法第100条中增加了第2款规定：“设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。”这一新增条款回应了此前学界对立法法赋予设区的市地方立法权的制度设计是否合宪的争议，使设区的市的地方立法权具备了明确的宪法地位。
自此，设区的市地方立法权的合宪性及合法性问题得到了妥善解决，地方立法制度框架初步搭建。但在实际应用过程中，这一看似设计精巧的“有限开闸”的地方立法制度却暴露了不少缺点。
修改后的立法法赋予设区的市地方立法权后，各地方开展地方立法活动的积极性很高。根据全国人大法工委工作人员的统计，截止2018年底，全国已有98.5%的设区的市进行了地方立法，相继出台了本市地方性法规，其中不乏出台后对社会治理产生了较大积极作用的优秀地方立法文本。例如，苏州市于2017年12月出台了《苏州市古城墙保护条例》，这部充满苏州地方特色的条例，填补了苏州市古城墙管理的真空，有效保护了苏州这座历史文化名城的古城墙遗迹。又如温州市于2015年12月出台的《温州市市容和环境卫生管理条例》，作为温州市的首部地方性法规，该条例出台后有效整治了当地市容市貌，提高了地区内的环境卫生水平。凡此种种，不胜枚举。由此可见，将立法权下放至“设区的市”的制度选择，对促进地方的有效治理具有积极作用。
但是，随着设区的市地方立法的数量增加和范围扩张，我国地方立法“有限开闸”的制度设计的弊端逐渐显现出来。
第一，不同地区实际需求差距较大，全国统一的立法空间供给无法恰切适配各地区的不同立法空间需求。法律作为上层建筑，不免会受到经济基础的影响。通过对同一省份不同设区的市（江苏省苏州市与江苏省宿迁市）的GDP数据以及地方立法现状进行对比，或可初步描摹出现行地方立法制度的适用困境。例如，根据苏州市人民政府和宿迁市人民政府官方发布的数据，2019年苏州市地区生产总值为19300亿元，宿迁市地区生产总值为3099亿元。通过北大法宝检索，自2015年立法法修改后至今，苏州市共出台地方性法规36部，宿迁市共出台地方性法规8部。由此可见，地区经济的发展与立法需求之间呈现正相关关系。
此外，在实践中，设区的市对“城乡建设与管理”“环境保护”“历史文化保护”三类事项范围之外的事项进行立法规定的情况时有发生。例如，《苏州市体育经营活动管理条例》《贵阳综合保税区管理条例》《无锡市公共信用信息条例》《宿迁市社会信用条例》等等，均属超出法定范围的地方立法。早在2016年，就曾有学者指出，设区的市在进行地方立法时，经常将有关公共经济管理的事项以环境保护为名进行立法，以环境立法为名行经济立法之实。但是，这些超出法定权限的地方性法规，在地方发展和治理的过程中却是不可或缺的。
总之，囿于历史传统和地理环境的差异，当前我国区域间经济发展极不平衡，各地方在对地方立法空间的需求上存在较大差异。经济发达地区的立法数量相对较多，立法事项范围也更为宽泛。在全国所有地区一刀切实行“有限开闸”的地方立法制度，将所有设区的市地方立法空间均限制在三类事项内，根本无法满足经济发达地区的治理需求，往往出现“吃不饱”或“吃不完”的状况，现行地方立法制度向各设区的市提供的立法空间与其实际需求之间存在严重失衡。
第二，现行地方立法制度的实践效果流于表面，与制度设计的初衷相背离。修改后的《立法法》将地方立法权下放至设区的市，自然是希望通过地方立法权力的下放来激活地方治理能力，从而有效缓解辖区内存在问题而苦于缺少具有针对性的法治手段来解决的现实困境，以实现地方治理的法治化。
但是，通过对设区的市地方立法文本的考察与梳理，不难发现，地方立法大量照抄照搬上位法及兄弟省市法规，对不同设区的市制定的城市市容和环境管理方面的地方性法规进行随机抽样，将其结构与内容其在纵向上与上位法比较，在横向上相互比较（如表1），或能更具象地展现目前我国地方立法的尴尬境地。
通过表1中的随机抽样对比发现，在横向上，《广元市城市市容和环境卫生管理条例》与《阜阳市城市市容和环境卫生管理条例》高度相似；在纵向上，这两部地方性法规与上位法国务院出台的《城市市市容和环境卫生管理条例》重合度也较高。由此可见，设区的市在进行地方立法时，多原则性、重复性条款但缺乏针对地方实际的实用性立法，此前就有学者将此种现象称为地方立法“求稳不求实”的“景观式立法”。
正如德国哲学家海德格尔所言，科学是现代的第一要素。随着现代科学技术的发展，“风险社会”作为一个现代性范畴应运而生。自德国社会学家乌尔里希·贝克率先提出“风险社会”概念以来，这一理论已经逐渐成为人们分析世界的重要工具，在法学领域，也相应出现了“风险刑法”“风险行政法”等概念。随着风险时代的全面来临，当今社会环境发生了根本性变化。“当下人类所处的是一个科技领航、风险频发、市场经济活跃的时代”，许多新型社会矛盾一触即发，愈加复杂多变的社会现实正在急切呼唤社会治理方式的转变。
长期以来，规范主义之下的“控权”逻辑是公法规制的基础逻辑，其目的在于防止公权力的肆意扩张，保护私权。具体到地方立法制度的设计上，修改后的立法法对设区的市地方立法权限仅仅作“有限开闸”的制度设计，即可被看作是传统的“控权”逻辑在央地立法权划分上的具体表现。但风险社会的到来对国家的治理能力提出了新的挑战，传统的规则主义之下的控权规制逻辑正在遭遇危机。在风险社会中进行风险规制，法律应当转变其固有的保守和守旧思维，适度抛弃其对确定性、安定性等法律价值的追求，转而寻求对整个社会秩序的动态保护。所以，在风险社会中，“应当将整个法律评价机制前移，增加‘风险预防’的法律目标”，如此一来，“风险预防原则”当然地成为新型社会治理策略的重头戏之一。
在理论立场选择上，“风险预防”原则的加入意味着在社会治理过程中，国家应转换此前古典自由主义的消极立场。古典自由主义坚定认为，国家职能应被尽可能削减，让社会生活按照其自身规律自由运行，社会福祉和正义就会随之顺畅实现。但“风险时代”的来临让如上所述的古典自由主义模型面临着前所未有的危机，相较于传统社会而言，在风险社会中，“基于科技而产生的风险往往是不确定的”，也就是说，在损害发生之前，谁也无法预料损害是否会发生。所以，风险社会下的社会治理应未雨绸缪式地提早考虑风险预防，而不应坐以待毙式地等待损害发生后再进行事后的介入。对于此，早前就有学者指出，“以公法的视角看来，实证化的风险预防原则，其内容的实质是一种授权”，即要求国家更为积极主动地干预社会风险。
在立法策略选择上，面对风险时代的到来，立法者应该将“风险预防”作为立法目标之一，且采此种立场“必然意味着现实社会的法是预防性的法”。在世界范围内，早在1974年，德国颁布的联邦德国有害影响预防法就第一次对对风险预防原则作出了具体规定，正式将风险预防原则纳入立法目标之中。时至今日，风险预防原则已被美国、瑞士、奥地利等国家采为立法基准之一。
在地方立法制度设计上，也应转变此前的保守态度，将“风险预防”纳入其治理目标之中，让地方立法权在地方治理中扮演更为积极的角色，以应对风险社会中层出不迭的新型社会矛盾。例如在“人脸识别”技术的应用过程中，经济发达地区对该技术应用的速度及范围远远超过经济欠发达地区，但立法法将设区的市地方立法权的事项范围限制在“城乡建设与管理”“环境保护”“历史文化保护”三类事项内，导致人脸识别技术应用风险的管理与监督无法被涵摄至上述三类事项之中，经济发达地区人脸识别技术应用广泛但缺乏法律规制，其背后的风险亟待规制，但这些地区却只能静候更高位阶的法律法规出台。
总之，面对快速发展的高风险社会环境，仍然选择“控权”的传统治理逻辑，固守原点止步不前，坚持严格控权立场下一刀切的地方立法制度设计，继续限制地方立法的事项范围，已无法应对风险社会的挑战，必然加剧本就日趋复杂多变的社会矛盾，遑论实现地方治理法治化的立法制度初衷。所以，相比于寄希望于启动程序更为复杂、耗时更为长久的中央立法对新型社会矛盾进行立法规制，开放授权，给予地方立法迅速反应的空间，应是更为有效的一种方案。
宪政理论上常将中央与地方立法事权划分的方式归纳总结为两种模型，即“国家主义”与“契约主义”。目前，我国中央与地方立法权的划分仍然秉持着“国家主义”思维，强调中央对地方的统领与控制，即中央可以在纵向上单方面决定中央和地方的立法权限的分配。不同于“契约主义”下中央与地方间进行央地事权划分时的协商模式，地方在立法事权划分的过程中只能被动等待中央自上而下的赋权。当下我国仍然保持着长期以来的中央集权式单一制国家形态，仍然处于中央高度集权的权力分配形态之下，中央对地方立法的控制仍然严格。著名社会学家周雪光曾对我国中央政府与地方政府间的关系有过这样的论述：“中国国家治理的一个深刻矛盾是一统体制与有效治理之间的矛盾，集中表现在中央管辖权与地方治理权间的紧张和不兼容：前者趋于权力、资源向上集中，从而削弱了地方政府解决实际问题的能力，即这一体制的有效治理能力；而后者又常常表现为各行其是、偏离失控，对一统体制的中央核心产生威胁。”周雪光关于中央政府与地方政府之间关系的形象论述也同样适用于描述我国中央与地方立法事权划分的现状。
由于一直以来受较为封闭的国家主义式央地立法事权划分模式影响，中央对地方立法事项范围进行赋权时，不可避免伴随着限权的考量。在赋予地方立法权时，中央通常秉持着审慎态度。但随着社会的发展，地方自治的需求逐渐增加，央地立法权之间的冲突增多，我国目前的央地立法权划分制度的不合理之处也愈加凸显。单一制国家结构下一统体制与地方有效治理的博弈渗透在我国央地立法权划分的全过程之中，具体到立法法中即表现为“有限开闸”的地方立法制度设计，在行政处罚法、行政强制法、行政许可法等法律中亦有体现。
在此，选取我国地方行政处罚的现状作为窗口进行观察，或可进一步窥见当前我国央地立法权划分的冲突与不合理之处。首先，如前所述，根据我国立法法的相关规定，设区的市地方立法权限被限制在“城乡建设与管理”“环境保护”“历史文化保护”三类事项中。其次，根据行政处罚法第8条的规定，只有法律、行政法规拥有行政处罚的种类创设权，地方性法规无权在行政处罚法第8条规定的种类之外进行处罚种类创设。由此可见，设区的市的地方行政处罚权限遭受着“处罚种类”和“处罚范围”上的双重限制。
但在实践中，地方立法超出“三类事项”的范围和对行政处罚种类进行立法的现象却时有发生，例如《宿迁市社会信用条例》中规定，对于失信主体，可以将其列入失信名单并公开信息，这一惩戒手段在学理上可被界定为“声誉罚”，但却无法被涵摄至行政处罚法第8条规定的行政处罚种类之中。由此可见，地方信用立法中对失信主体采取的新型规制手段属于行政处罚种类的创设，但在现行立法法和行政处罚法的框架下，这一行为在合法性上必然面临着诸多争议。除宿迁市之外，无锡市、南京市等设区的市也相继出台了地方信用立法，此类新型规制手段在实践中较为常见。
另外，采取“有限开闸”的方式限制设区的市地方立法权，使得部分地方既担心逾越立法法所框定的事项范围而招致祸端，又不希望被贴上“不作为”的标签，于是选择在地方立法上“假作为”，从而造成地方立法“虚假繁荣”的景象。正如上文提到过的那样，这一制度在逻辑上必然导致地方立法的实际效果与制度设计的初衷背道而驰，最终陷入地方立法的制度目的与实际手段失调的困境。
总之，在单一制国家结构下，中央秉持着较为封闭的央地关系理念，对地方立法权进行严格限缩的制度设计，与地方有效治理的实际需求互相冲突，是令我国地方立法陷入困境的重要原因之一。
2015年立法法修改后，对于立法法中相关条文的含义，学者们已经进行了大量解读，梳理既有解读与争论后不难发现，在法教义学层面上，立法法第72条第2款主要存在列举表述模糊，外延难以确定的缺陷，从而导致学者们的争议也主要聚焦于以下两个方面：一是对立法法第72条中“城乡建设与管理”事项范围作宽泛理解还是严格界定；二是对“等”字究竟是作“等内等”还是“等外等”的判断。
受传统公法规则主义之下“控权”思维逻辑的深远影响，学者们往往倾向于主张限定地方立法权的范畴，严格解释地方立法权的事项范围，而不应该对“城乡建设与管理”作过于宽泛的理解，应该对“等”字作“等内等”理解，而不应该将其理解为更为自由的“等外等”。但随着设区的市地方立法实践过程中种种问题日益凸显，面对地方立法空间与风险社会脱节、制度目的与效果失调的尴尬境地，部分学者开始尝试抛弃传统规范主义的严格立场，提出对“城乡建设与管理”作更为宽泛的法律解释，或者将“等”字解读“等外等”，以此作为设区的市地方立法空间的扩容路径，但上述两种法解释的扩容路径皆存在着较大的弊病。
首先，对“城乡建设与管理”的宽泛解释，导致立法法第72条第2款所列举的三类事项的外延无序扩大，几乎容纳了地方治理过程中所有的事项。一个在学界广泛流传的事例可以佐证这一点：浙江省人大曾因为不能拿捏“义务献血”“职业教育”等事项是否属于三类事项而请示全国人大法工委，随后得到全国人大法工委回复称：“该事项属于城市建设与管理事项。”后有学者就此事调侃道：“若按此种解释，预防腐败等事项也属于城乡管理范围。”与此同时，将“等”理解为“等外等”，也同样导致地方立法的事项范围缺乏边界限制，使得立法法第72条第2款形同虚设。
其次，对“等”字进行“等外等”解读的方案与立法法前后条文的行文逻辑相悖。具体来看，立法法第72条第2款规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”又及，立法法第73条第1款、第2款明确地方立法可以分为执行性立法和地方事务立法后，在第三款中特别指出“设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条第二款规定的事项”。从立法法条文设计的逻辑来看，如若将“等”字理解为“等外等”，即设区的市在进行地方立法时并不必然限于三类事项，那么第73条第3款的规定将成为“画蛇添足”的无用之笔，这一解释使得立法法在行文逻辑上出现自相矛盾的情形。
总之，无论是对“城乡建设与管理”作更宽泛的解释，还是“等”字的“等外等”解释，既存的这两种“法解释”扩容路径实际上都是在架空立法法关于设区的市地方立法的法律规定，使得立法法关于地方立法的有关规定名存实亡。也就是说，现有“法解释”扩容路径并不能在法制框架内解决问题，立法法中关于设区的市地方立法的制度设计亟需调整。
第一，在宪政层面上优化央地事权划分的制度设计，早在近十年前就有学者指出，事权划分不清是导致中央与地方立法权限划不清，地方立法陷入困境的原因之一，清晰划分央地事权，可以更好地明确设区的市地方立法的空间，激活地方的有效治理能力。在这一点上，有少数学者已经提出可以借鉴与我国同为单一制国家的日本的经验。
日本的央地事权划分以行政权为中心，通过《地方自治法》划分了中央与地方的事权。根据日本《地方自治法》第2条第2款的有关规定，普通公共团体有权处理“本地域事务”及“其他按照法律规定应该处理的事务”。不论所涉及的事务属于中央还是地方，只要是需要由地方执行的事务，便是地方事务。这种以“执行主体是谁”来确定是否是地方事务的标准，不同于传统的“领域式划分”，不考虑事务本身的属性，可以更清晰地明确某一事项是否属于“地方事务”。
在此基础之上，从事务来源的角度出发，又将“地方事务”划分为“自治事务”与“法定受托事务”，日本地方公共团体可以在法律的范围内就“自治事务”与“法定受托事务”进行立法。在二者的区分上，日本地方自治法第2条第8款通过反向排除的方式将“自治事务”界定为“由地方公共团体处理的除法定受托事务之外的事务”，并通过附录的形式将“法定受托事务”一一列举。概言之，在所有地方事务中，没有法律规定的事务当然归属于“自治事务”，有法律规定的事务，若未在法律规定中明示此为“法定受托事务”且未被收录在日本地方自治法的附表中，则依旧属于“自治事务”。同时，日本的地方公共团体设有议会，承担立法的职能，在央地事权划分的基础之上，关联央地立法权分配的制度设计，从而让地方立法享有更加适合的空间。
第二，对立法法的立法文本进行重新设计，优化“原则+列举”的限制模式，贯彻立法法“诸法之法”的功能定位，不再将设区的市地方立法空间严格限制在三类事项中。具体来讲，首先，优化并明确地方立法制度的立法原则，将风险预防追求动态保护的立场融入立法文本之中，可考虑将原条文中“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要”的表述改为“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的经济及社会发展具体情况的变化”。其次，改变原来的三类事项的列举式表述，或者增加授权更为开放的兜底性条款。可考虑将修改后的立法文本作如下表述：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的经济、科技等社会发展情况的变化，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护及其他确有需要的地方事务制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”
如此不仅可将实践中设区的市根据地方治理需求已经越权出台的地方性法规纳入法治轨道，并且可以让地方在面对新型风险时拥有足够的灵活的反应机制。可以预见的是，在此制度基础之上，上文所提及的人脸识别技术法律规制的真空地带将不再长久存在，随着不同地方的人脸识别技术应用的推进，地方将根据本地区的实际情况各自出台地方性法规，及时填补法律规制的真空。
第一，对设区的市地方立法空间进行“开源”扩容的同时，仍然要遵循“法律保留”原则、“不抵触”原则以及“因地制宜”原则。
首先，“宪法法律保留原则是指对人民基本权利的侵犯，必须依法律方得为之”，此乃公法学上最为重要的基本原则之一。无论对地方立法空间进行多大程度的扩容，仍然要坚持法律保留原则，我国立法法第8条、第9条明确了只能由全国人大制定的法律进行规制的事项，这通常被视作“法律保留条款”，在进行地方立法时要予以严格遵守。
其次，宪法第100条第2款规定：“在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下”，同时，立法法第72条第2款也规定，设区的市在三类事项范围内制定地方性法规，不得与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触。“不抵触原则”的设定主要是为了避免上位法与下位法冲突，以维护我国的法制统一。但学界关于“不抵触原则”的具体判定标准并未达成共识，在寻求地方立法空间的扩容却又希望抑制地方立法权过度膨胀的目的之下，借鉴日本的“法律先占理论”作为抵触与否的判断标准，或许是一条可行的道路。
“当条例与法律正面抵触时，以及当国家层面的法律虽然并未明确规定，但从法律的整体意图当中可以解释出法律的先占领域时，皆不可制定条例。”申言之，“法律先占理论”符合“国法优先”的理念，虽然在一定程度上限缩了地方立法的空间，但当地方立法的空间在事项范围的“源头”上被打开后，为了防止地方越权和地方保护主义的泛滥，从法律效力位阶的角度对其进行控制是不可或缺的。
再次，地方立法应秉持“因地制宜”原则，结合地方实际特色进行立法，不应过分贪大求全，跟风立法。“只有针对当地事务、体现地方事务特色的地方立法，才是真正符合当地实际需求，解决当地实际问题且能够得到有效施行的高质量地方立法。”
第二，完善事前审批制度和事后备案审查制度，在设区的市地方性法规出台前对其进行审批，出台后对其进行合法性审查。根据立法法第72条第2款、第3款规定，设区的市的地方性法规出台前，须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查。此前有学者指出，在实践中，此类制度设计大多处于“冰封”和“休眠”状态。但在2019年12月，全国人大法工委发布了首批备案审查典型案例，全国人大法工委主任沈春耀更提出要建立健全全国统一备案审查信息平台。由此可见，备案审查制度已经逐渐被激活，对其逐渐发挥审查地方性法规的作用可以持乐观态度。
在2015年立法法修改前，只有“较大的市”拥有地方立法权，部分“设区的市”无法通过地方立法来解决地方发展过程中遇到的问题，只能选择通过制定大量“红头文件”来推行依“法”行政，不少人无奈地将这一现象调侃为“红头文件治国”，更有学者指出“红头文件”泛滥的深层次根源或许就在于一刀切的中央立法体制上。2015年立法法的修改对设区的市的地方立法权力进行了有限度的松绑，所有设区的市均成为地方立法主体，地方可以通过制定地方性法规进行社会治理，地方治理过程中的“非正式空间”不断缩小，“红头文件治国”的问题有所缓解。
但“风险社会”对国家治理提出了新的难题，地方立法制度也应随着时代发展而作出新的调整。尽管传统的规则主义和国家主义与风险社会的治理需求无法恰切适配，但这一问题不应以单项选择为解决方式。在立法策略上，将风险预防原则引入地方立法制度设计中，借鉴日本地方分权的改革成果重新划分央地事权，优化立法法第72条第2款的立法文本，对地方立法的空间进行开源，并在立法扩容的同时运用法律保留、法律先占等理论工具以及事前审批和事后备案审查等制度工具进行节流限制，或可更好地应对风险社会的挑战，激励地方的有效自我治理。
责任编辑：魏广萍 金惠珠
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