周钟敏｜法定性与任意性：我国安置帮教的二元化建构

周钟敏  东南大学法学院博士研究生。



内容摘要

中国正处在社会转型的关键时期，大力加强安置帮教建设，已成为当下中国亟须进行的一项重要任务。结合我国JS省相关实践，安置帮教工作存在立法层面缺失、功能错位以及社会化程度不高等问题。针对这些问题，有必要在重新梳理安置帮教法定性和任意性内涵的基础上，构建以社会化为导向的安置帮教二元化机制，以达成预防犯罪和保障人权的目标。关键词：安置帮教法定性任意性社会化

关键词：安置帮教 法定性 任意性 社会化

一、引言

党的十九大报告提出，要进一步建成社会更加和谐的小康社会，并且通过十五年的时间基本实现国家治理体系和国家治理能力的现代化。无论是和谐社会的构建，还是推进国家治理能力的提升，一个稳定有序的社会环境都是其必要的前提。在影响社会稳定的众多因素中，刑释人员一直是一个极为特殊同时也经常被忽视的群体。长期以来，我国一直将对刑释人员的安置帮教作为社会治理工作的一项重要任务，意图通过安置帮教，达到预防和减少刑释人员重新违法犯罪、维护社会和谐稳定的目的。然而作为一项任意性的刑后救助措施，承担大量的强制性管控任务，过于强调和侧重预防犯罪的效果有失偏颇。另外，自1994年综治委等6部门下发《关于进一步加强对刑满释放、解除劳教人员安置和帮教工作的意见》（以下简称意见）以来，有关安置帮教的法律规范多为规范性文件，存在法律层级较低、过于陈旧的问题，需要作进一步立法调整和改变。同时，在政府对社会控制不断弱化的情况下，强化社会力量参与安置帮教是实现刑释人员再社会化的必然趋势，然而目前我国安置帮教社会化程度却不容乐观。面对安置帮教呈现出的一系列问题，建构以社会化为导向的安置帮教二元化机制已成为当前安置帮教工作的主要任务。

二、我国安置帮教存在的问题——以JS省实证调研为视角

安置帮教是帮助刑释人员顺利回归社会的重要环节，对于帮助其恢复因长期监禁而被客观阻断的公民权利，以及降低因不适应社会而产生的再犯倾向具有重要的意义。但是随着法治的不断发展，传统以政策调整为主的安置帮教工作的缺陷逐渐凸显出来，立法层面的缺失造成了安置帮教工作缺乏法定性和统一性，已经难以满足现实的需要。另外，刑释人员作为弱势群体中的特殊部分，长期处于社会议题的边缘，特别是在近年来被害人的关注度逐渐增高的情况下，国家和社会更多的是从预防犯罪的角度考虑问题，对刑释人员的关注和保护力度都不够，使得安置帮教工作长期处于社会保障和福利保障制度运行中最易忽视和遗忘的角落。例如，2014年颁布《社会救助暂行办法》并未直接将刑释人员列入社会救助的范围，虽然这并不意味着对刑释人员的排斥，但是整个制度对这一特殊群体权利的习惯性忽略，却可能由此得到强化。随着改革的逐步深入，在安置帮教面临理论缺失和法源不足的背景下，以JS省实际状况为基础，以典型地区为样本，分析当前我国安置帮教理存在的各种问题和亟需改进之处。

（一）立法层面的缺失

第一，目前我国安置帮教法律文件效力层级低。从现有法律规范文件现状来看，我国目前仍然没有一部专门的、系统性的关于安置帮教的法律法规。虽然监狱法第3章第5节对安置帮教作了个别的规定，不过其中的规定过于原则和笼统，缺乏程序性和可操作性，难以有效地指导地方实践活动的开展。2012年，全国人大常委会在对监狱法进行修改的过程中，并未涉及安置帮教的内容，显然现有的规定已经无法适应时代的发展和现实的需要。反观域外法制较为完善的国家和地区，其在刑释人员保护方面都有相对完善的立法。例如日本对更生人员保护工作的立法，经历早期的保护司法、犯罪者预防更生保护法、紧急更生保护法、更生事业保护法等一系列法律修改与废止，形成了法定性和任意性相结合的更生保护法律规范体系。另外，从地方性法规来看，经过对JS省相关安置帮教法律文件的资料收集，可以发现由于目前我国并没有一部专门、系统规范刑释人员保护的法律，加之监狱法的规定过于原则和笼统，在此背景下，JS省并没有进行有关的地方性立法，仅有少数、零散的政府规范性文件，效力层级低，立法统一性差，导致在JS省安置帮教实践中各部门之间难以形成有效协调和配合，或工作重叠，或职能缺失，这些都使安置帮教的实效大打折扣。总体来看，我国安置帮教规范体系从中央到地方都是以政府政策为主，仅有少数省份出台了地方性法规，存在效力层级低，法定性差等问题。就法的效力层级而言，各地主要依靠规范性文件和政策性文件的现状，很难满足安置帮教工作实际的需要，仅有的《监狱法原则性和笼统性的规定难以完全涵盖安置帮教工作的全部内容，亟待出台专门的、系统性的安置帮教法律规定，进一步完善现有的法律体系。

第二，安置帮教法律规范的内容相对陈旧，难以体现安置帮教工作实践迅速变化的时代背景。正是由于道德本身所特有的弱点证明了法的安定性原则是有必要的，然而法的安定性难免会产生一定的滞后性问题。我国安置帮教法律规范制定的背景是20世纪中期以来对刑释解教人员进行安置教育，预防其重新犯罪的现实状况和需要。但是21世纪以来，随着社会经济的快速发展，安置帮教出现的诸多新特点和新情况，都难以通过现有的安置帮教法律规范体系得到解决。自1994年意见将安置帮教对象确定为刑满释放5年之内或者解除劳动教养3年之内的人员以来，JS省相关安置帮教规范性文件一直沿用该意见的表述，即便是在劳动教养制度废止之后，也未对有关文件进行相应的处理。如JS省2011年出台的《关于进一步加强刑满释放解除劳教人员安置帮教工作的实施意见》在劳教废除以后既没有被废止也未进行修正。总的来看，自劳教制度废止以来，对于旧有的政策文件并未进行及时的更正和废止，也没有具体明确安置帮教的对象，仅是去除了“解教人员”的表述。从目前的情况来看，现有的规定显然已经无法适应时代发展的需要，而立法进程又相对缓慢、难以适应形势的迅速变化，这就有赖于地方立法予以灵活性的规定，保证安置帮教顺利有序地进行。

在依法治国、建设法治政府的背景下，传统的以政府政策调整为主的安置帮教已经无法满足社会发展的需要，立法层面的缺失对各地实践产生了不良的影响。总结收集的JS省相关安置帮教资料和实践活动，可以发现司法机关与政府有关职能部门（司法行政机关等）和社会团体（综治委、共青团等）在刑释人员安置帮教方面做了大量的保护工作，正是这些工作使刑释人员重新犯罪问题得到了有效的控制。但是在实践过程中也发现安置帮教工作的一些具体问题，这些问题很大程度上是由于缺乏对有效的立法造成的。具体而言，可以归纳总结为以下几个方面：首先，由于缺乏相应的立法规制，各部门职责分工未作进一步的细化，存在重形式轻内容现象。在具体实践中，基层司法部门存在不作为的现象，对刑释人员过问率低，帮教内容缺乏新意，帮教效果不足；其次，帮助刑释人员重返社会，预防其重新违法犯罪，衔接是基础。但从目前JS省实际情况看，普遍存在着衔接人数明显低于释放人数的情况，特别是监所与刑释人员所在地的公安机关、司法机关的联系衔接不够顺畅。如根据规定，监所在刑释人员释放前一定期限内应该及时向其所在公安和司法机关送达刑满释放人员通知书，然而实际操作中，大量存在监所并未及时送达通知书的情况；最后，对于各部门在安置帮教过程中所形成的有效经验，由于立法层面的缺失，造成了其难以成为一般制度，从而不能充分发挥其规则和指导实践的作用。例如JS省N市在对刑释人员进行安置和教育的过程中，大力加强监地之间的衔接与合作，构建了成效明显的“一站五扶”工作机制，不仅在监狱设立了帮教加油站，提升了衔接前置的效能，同时在帮教的过程中积极给予刑释人员心理、技能、就业等五个方面的帮扶，保障了刑释人员的各项权利，避免其重新走上违法犯罪的道路。该机制对于构建无缝化衔接机制，帮助刑释人员融入社会具有普遍的意义。但是由于缺乏相应的地方性立法，该机制只能作为一项政策在局部地区运行。

以上三个层面的实际问题充分表明，目前安置帮教缺乏一部统一的、系统性的法律规范，其操作规范多散见于其他部门法或者各省和地市的规范性文件之中，效力层级低、法定性差，难以调整安置帮教工作的所有行为并覆盖整个过程。

（二）安置帮教功能的错位

事实上，对刑释人员进行安置帮教，并不是我国独有的制度，也不是新时期出现的新制度。相反，安置帮教工作具有悠久的历史，在域外国家称之为出狱人保护或者更生保护。从出狱人保护的概念来看，出狱人保护工作兼具特有的二重性质，即出狱人保护工作的法定性和任意性。任意性的出狱人保护工作内容主要是带有福利性的措施，目的在于帮助出狱人顺利回归社会，调和社会关系，保障其基本生活；而法定性的出狱人保护工作则主要将其定位在刑事政策的一环，旨在预防重新违法犯罪，维护社会和谐稳定。我国的安置帮教经历了由强制性到非强制性的发展历程，性质逐渐软化，是建立在帮教对象自愿配合的基础上进行的一种任意性帮扶工作。从性质上说，安置帮教具有明显的福利性，其主要目的是帮助刑释人员重返社会。不过这种具有人权保障性质的制度在实践中却承担着大量的监督管控任务，意在预防和减少刑释人员重新违法犯罪，维护社会的和谐稳定。特别是结合JS省的实践，可以发现安置帮教过于强调犯罪的预防，手段上以管控为主，任意性帮扶措施流于形式，造成了其功能的错位。

“目的是全部法律的创造者”，每个法律条文的产生都源于一种目的，立法目的作为一部法律规范的出发点以及欲达到的目标，不仅体现了该法律规范的基本功能、使命和价值，也是指导法律实践活动的风向标。自意见出台以来，以安置帮教为主要内容的规范性文件都着重于强调预防重新违法犯罪这一目的的重要性。JS省综治委2011年出台的《关于进一步加强刑满释放解除劳教人员安置帮教工作的意见》对于目的表述是，“为了做好刑释解教人员的安置帮教工作，预防和减少重新违法犯罪，维护社会稳定……”。总结收集的地方法规文件资料，可以发现除了上海市2012年制定通过的《上海市安置帮教工作规定》中有“帮助刑释解教人员融入社会”的表述之外，基本上着重强调预防和减少重新违法犯罪，缺少保护性目的的表述。在我国有关安置帮教的规范性文件仅强调预防重新违法犯罪、维护社会和谐稳定的情况下，安置帮教工作功能错位问题便凸显出来。

另外，从运行机制分析，根据意见的要求，JS省将安置帮教归入社会治安综合治理工作之中，成为社会治理体系中的一项重要的工作。从社会治安综合治理机制的范围和目的来看，可以发现社会治安综合治理体系架构下的安置帮教更为重视对刑释人员重新犯罪的控制和预防。总结收集的JS省数年政府经济社会发展规划资料，发现控制刑释人员的再犯率是政府工作的重要内容，也是考核领导干部综合治理能力和业绩的一个重要指标。近年来，由于JS省对预防刑释人员重新违法犯罪做了大量的倾斜性工作，全省重新违法犯罪率得到了有效的控制，刑释人员重新犯罪率占总体犯罪率基本稳定。以S市为例，自2015年起，该市每年接收刑释人员约2800人，全年在帮对象近1万人，当年重新犯罪率基本控制在1%以下。同时为帮助刑释人员就业，该市共建立了150余家就业安置基地，不过其中市、县级基地不到总数的百分之十，多数为乡镇级基地。由相关的数据可知，刑释人员重新犯罪率得到有效控制体现出了该市对刑释人员再犯重点预防所取得的效果，然而不可否认的是刑释人员就业安置流于形式，也与该市各个部门对再犯预防方面的巨大投入形成了鲜明的对比，体现出了安置帮教实践中的功能错位性。

域外其他国家和地区，任意性的保护制度侧重的是出狱人人权保障方面，如我国台湾地区“更生保护法”中就明确提出这一目的。而反观我国大陆地区的情况，安置帮教的落脚点重在预防犯罪上，立法理念的错位也延续到了安置帮教实践之中，实践中重帮教，而轻安置，将刑释人员作为社会治安的不稳定因素，被安置帮教机构防范式、警惕式地控制和约束，从而忽视刑释人员主体权利的恢复和保护。

（三）社会化程度不高

刑释人员回归社会是一项社会化很强的工作，需要除政府以外的社会力量的广泛参与。参照域外国家和地区，出狱人保护最初缘于自发性的私人善行，之后虽然将出狱人问题列入政策考量，但也不是由政府一手包办，在制度设计上也是有计划地运用民间资源，保持此项工作的民间性。如我国台湾地区采取的是“官督民办”的模式，政府只立于监督、辅导、协助的角色，以确保工作成效及品质；而日本虽然以政府为主，设置了专门官署负责此项业务，但也强调官民结合的方式，并制定了专门的法律鼓励和规范社会保护组织。所以说域外国家和地区已经形成一套成熟的社会力量参与出狱人保护的工作机制，反观我国的实践，在推动安置帮教社会化方面虽然也正在做相应的努力，取得了一定的成效，但是由于安置帮教组织机构过于行政化、官方化，缺少专门负责安置帮教工作的社会组织，加之缺乏法律层面上的保障，从而出现了安置帮教工作社会力量参与度低、企业安置动力不足等问题。

我国安置帮教的组织机构是纯官方性质的机构，由政府主导，行政化倾向明显。安置帮教是在政府的统一领导下，依靠各有关部门力量进行的一种准官方性质的工作。在对JS省最新出台的《刑满释放人员安置帮教工作责任清单》进行梳理和分析后，可以发现参与安置帮教工作的部门主要包括公检法系统、民政和财政等政府职能部门以及共青团和妇联等准行政性的群众组织。政府各职能部门之间分工负责，互相配合，包办了安置帮教工作的全部流程，在源头上留给社会力量参与的空间不足。由于政府部门的特性，在安置帮教运行过程中，各部门对于调动社会力量参与安置帮教缺乏相应的习惯和足够的动力。当然，目前JS省正在探索通过政府购买服务的方式壮大安置帮教社工队伍，推进安置帮教社会化。不过由于政府购买服务自身存在法源缺失、体系陈旧以及责任不明等问题，政府购买服务体系仍不健全，还不能完全满足社会公众的需要。如JS省16年出台的《省级政府购买服务目录的通知》中就未涉及安置帮教的内容。总体而言，安置帮教仍然是以政府为主，充满行政色彩的一项社会治理工作，未能充分调动民间力量，社会参与程度低，安置帮教社会化进程还有待进一步提高。参照同样是以政府为主导的日本更生保护制度，在强调政府对更生事业负有直接责任的同时，也非常重视民间的作用。更生保护工作由专门的政府部门和社会组织共同负责，其中保护局为专门负责更生事业的行政机关，负责统筹协调全国的更生保护工作，具体工作由保护司这一社会组织负责，双方人员比例维持在1：50。另外，日本也通过立法的形式明确规定了国家需要鼓励社会参与更生人保护事业，加强国民对更生保护事业的理解。

另外，就我国的现状来看，社会力量参与安置帮教仍然是以自发、分散的志愿活动为主，缺乏专门的、统一的社会帮教组织。从世界范围内看，专门的社会组织参与出狱人保护工作是各国的通行做法，能够最大限度地集中社会力量参与出狱人保护工作中，促进出狱人顺利回归，增进个人及公共福祉的实现。如美国的“费城出狱人社会保护会”、英国的“罪犯关心与重新定居全国协会”以及加拿大的“犯罪人援助和释放后关心协会”，这些社会组织作为专门性的出狱人保护组织，是获得官方认可的，旨在为出狱人提供各种就业的机会以及各种必要的帮助，如提供住宿、就业培训和指导、心理辅导以及生活救济等帮扶性的工作。同时，各国也从立法层面上对社会组织予以规范和保护。简而言之，社会组织的非官方性和自愿性能够让出狱人真正感受到社会的关爱，促进出狱人更好地融入社会生活之中，真正推动出狱人个人及公共福祉的实现。反观我国现状，JS省社会组织参与帮教工作在全国处于领先地位，省政府在2015年出台的《关于加强刑满释放人员救助管理工作的实施意见》中强调推进社会帮扶工作。截止到2016年6份，S市共自主培育了4家社会帮教组织，成立了一支80人的狱内结对帮教队伍，为刑释人员提供帮教服务。不过总结JS省相关资料，可以发现目前社会帮教组织存在统一性差，行政干预性强，成员专业素质不合格等问题，所起到的实际效果非常有限。在社会组织的发展方面，我国既没有在立法层面进行推动，政策层面上的鼓励措施也寥寥无几，安置帮教仍然以政府职能部门为主，社会力量参与度远远低于域外其他国家水平。

随着改革开放的不断深入，弱化政府在社会活动中行政职能，发挥社会的自我调节能力是简政放权、转变政府职能的必然要求。在政府对社会控制不断弱化的情况下，不能想当然地以为政府部门用行政命令要求企业就能解决刑释人员的就业问题，也不能仅依赖中央几个部委联合发文的方式来落实安置帮教工作。作为一项社会帮扶性工作，需要充分调动社会力量参与到安置帮教中，通过促进刑释人员与社会组织成员的沟通交流，让其真正感受到社会的关爱，真正回归社会，自力更生。但是由于政策推动迟缓、社会普遍存在歧视、关注度不高等原因，目前社会力量对安置帮教的参与度不高，参与积极性也不强，面对新形势新问题，如何推动社会参与机制的发展壮大成为摆在我们面前一项刻不容缓的课题。

三、安置帮教的法定性与任意性：基于犯罪预防与人权保障

自19世纪后半叶起，各国开始逐渐意识到出狱人员再社会化的困难以及由此可能导致的重新犯罪问题。正如法国学者卡斯东·斯特法尼指出“，我们不无遗憾的发现，对犯罪人的真正惩罚不是在监狱而是在他们走出监狱之后，社会专门排斥他们，使他们的全部生活都由犯罪打上了烙印，由此不排除部分犯罪人显露出内心的再犯冲动。”为此，出狱人保护自其产生伊始，即兼具刑事政策和社会福利两种面向，前者将出狱人保护定位在刑事政策的一环，旨在通过强制性的措施达到预防犯罪之目的；而后者则将其定性为社会福利工作，目的在于以保障出狱人的合法权利为出发点，通过采取任意性措施，帮助出狱人重返社会。因此，要切实把握安置帮教的应然含义，需要从出狱人保护的理论与实践出发，从中剖析安置帮教的二元化结构特征。

（一）安置帮教之法定性

刑罚为适应一定的社会状态，根据时间和地点的改变而不断调整其轻重程度。传统的报应理论认为犯罪是违反正义的行为，以刑罚作为对于犯罪所为之非难，始终离不开报应的本质，即刑罚的唯一目的在于等价应报的实现，至于犯罪者的再社会化问题并不是刑罚所要关注和解决的。然而，仅具有惩罚功能的刑罚并不足以满足社会稳定的需要，为此，特殊预防理论认为，对于犯罪情节轻微以及有挽救可能的犯罪者，应予以“在刑事司法上考量非刑罚化、刑事执行上考量非机构化，从而达到预防再犯以及促成出狱人再社会化。”具体言之，20世纪中期，随着人道主义观念，教育刑思想和刑罚经济化、社会化理念的发展，国际社会开始关注和讨论对于出狱人的再社会化和保护工作。1950年8月，国际刑法及监狱会议第十二次会议讨论了保护观察替代短期自由刑的问题。而早在之前，英国就已经通过刑事程序法规定观护部门承担对曾受预防性拘留和矫治训练人员的法定保护工作。保护观察是指根据法律的规定，将特定的犯罪者移送相应的机关，予以监督并观察指导其行为与生活，以达到使其改过向善的目的。至此，保护观察逐渐成为国际社会认可的出狱人保护的重要内容，同时也是行刑社会化最有力的表征。另外，根据性质的不同，保护观察可分为三种类型：一是，作为终局处分的保护观察，如根据日本少年法第24条规定，家庭法院依法判处违法少年予以观察处分，是一种独立性质的处分，具有刑法上的制裁性；二是，附随型保护观察，日本刑法第93条以及少年法第82条规定，应对被假释以及宣告缓刑之人进行保护观察；三是，对刑满释放者的保护观察，即根据法律规定，在犯罪人刑罚执行完毕后，对其进行的保护观察，其既不具有制裁性，同时也不附随于其他刑罚。正如日本学者森下忠所说，“若对刑释人员不加以保护观察,那恰恰等于对再犯危险性高的罪犯不附加保护观察。”因此，在立法中普遍存在对刑释人员采取一定期限的保护观察制度。

另外，出狱人保护制度还存在一种特有的监督保护模式，即依据法律规定，对特定的出狱人实施的监督保护措施。如根据英国1961年的刑事司法法规定，自青少年罪犯释放之日起，要对其进行12个月的强制监督措施。同时对于惯犯、职业犯刑满释放后也予以实施法定的监督保护措施。如美国利用电子技术建立累犯、职业犯的“电子档案”，在其刑满释放后的一定期限内予以监督保护。无论是保护观察亦或是监督保护模式，都带有一定的人权保障性质，通过采取积极的辅导保护措施，帮助出狱人重返社会，并保障其合法权利得到有效地实现。如日本更生保护法第58条规定的辅导援助事项，要求保护观察官应该经常与保护观察者接触，帮助其解决居住问题、改善及调整其生活环境，并在医疗、就业培训等方面给予必要的辅导，以促使其尽快适应社会生活。然而，保护观察与监督保护所具有的性质决定其更为侧重的是预防犯罪的功能。从现有的情况来看，保护观察是依法对特定的犯罪者以及出狱人实施的一种强制性措施，保护司通过家庭访问的方式，对观察对象进行指导监督，以促使观察对象遵守相应的事项。另外，在特殊情况下，保护观察官具有强制将收观察对象带到保护观察所并由保护观察所留置的权力。可见，保护观察是一种依法通过对保护观察对象采取指导监督以达到预防其重新犯罪的目的，具有司法强制性和法定性，这一点在监督保护模式上同样体现得淋漓尽致。

从纵向来看，我国的安置帮教经历了由强制性到非强制性的发展历程，性质逐渐软化，最终成为一种自愿性质的帮扶措施。然而，现实情况是非强制性的安置帮教仍然承担着大量的监督管控等强制性任务，由此便产生了功能错位的问题。为此，我国也在逐步构建法定性的安置帮教制度。我国反恐法第30条明确提出了基于恐怖活动和极端主义罪犯“社会危险性”的刑后安置教育制度。从条文来看，安置教育是依法对被判处徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后经评估认为仍具有社会危险性的恐怖活动罪犯和极端主义罪犯，依照法定程序实行安置教育。作为一种具有一定强制性的刑后预防性措施，其明显有别于刑罚，也区别于非司法化的劳动教养，目的在于通过安置进行监督教育和职业培训，促使其改过自新，顺利回归社会。基于安置教育的强制性功能，反恐法对于安置教育的司法程序作了严格的规定，赋予了当事人充分的救济渠道，并强化了检察机关的制约和监督作用。

（二）安置帮教之任意性

与其他社会福利工作一样，出狱人保护最初源于私人悲天悯人、自发性的善行，一般由民间机构和个人发起，经费主要来源于民间。直到18世纪晚期，出狱人保护工作才开始呈现组织化的发展趋势。如在一些民间人士的带动下，英国各地纷纷成立出狱人救援会，并且获得了1862年出狱人援助法的承认，该法要求政府每年保持一定的经费投入以维护援助会的运转。随着政府的不断投入，出狱人保护逐渐发展成为政府立法指导、提供经费，社会组织力量多元参与的保护体制。另外，任意性的出狱人保护在手段和方式上具有自愿性质。如在日本的更生紧急保护制度下，一般只有根据出狱人本人的申请，保护观察所方可决定是否采取保护措施。总而言之，任意性的出狱人保护是通过采取指导、培训等任意性的帮扶措施，协助出狱人解决生活和就业等方面的问题，使其过上正常人的生活，不再产生重新犯罪的意图，从而确保个人幸福和维护社会稳定目标的实现。受行刑社会化思想的影响，英国出狱人援助会报告中提到贯穿保护这一概念，即鼓励、协助犯罪者重返社会的工作，应该在宣判之初开始，而不是等到出狱之后。因而，出狱人保护要实现功能最大化，应该与机构内处遇紧密连接，将其介入时间及范围延伸、扩充，使出狱人保护成为一种贯穿、连续的历程。换言之，贯穿保护是指保护司应该至少在犯罪者服刑期间提前介入，与监狱机构合作，规划犯罪者出狱后的社会复归，并协助其解决家庭问题的方法。另外，出狱人重新犯罪问题逐渐失去控制的势态使得美国政府意识到一味的高压管控对于预防犯罪的效果是有限的，需要采取因势导利的方法。因此，美国司法部提出了重返社会方案，用以筹划监狱与社区合作的出狱人重返社会工作。方案以促进犯罪者再社会化为目的，通过在监狱内的保护与准备、过渡时期的控制与修复以及社区内的维系与支持三个层面，将任意性的帮扶措施贯穿到犯罪者处遇的各阶段，以实现人权保障和预防犯罪的目的。

长期以来，任意性的安置帮教工作对于出狱人的人权保障起到了关键性的作用，且已经在一定程度得到了理论的论证。储槐植先生从犯罪学、刑事政策、行刑方面上阐释了现代出狱人保护的存在依据，特别是社会连带责任奠定了出狱人保护的理论基石。社会连带责任论认为，犯罪的产生是犯罪人主观观念与社会许多因素相互作用的结果，因此，对于犯罪人，社会应承担一定的责任。同时犯罪人作为社会有机组成部分，对其进行保护有利于社会连带关系的稳定。然而，目前并没有就其方法与效果提供足够的理论指引，社会公众难免会对自身及社区的安危存在一定的担忧，并对犯罪人的改造效果也存在一定的疑问。如社会大众对于贯穿保护实施的效果、民间志愿者与监狱管理者之间互动等问题存在一定的争议。为此，社会支持理论试图为我们提供这样的一种理论进路，社会支持理论假设人有利他及接受和给予支持的潜力，因此需要帮助其发挥潜力，当这种给予并接受支持的潜力得以实现时，犯罪的可能性就会大大地降低。换而言之，社会支持理论旨在通过给出狱人提供足够的社会支持，以确保其复归后能够尽快适应社会，从而对预防和减少犯罪产生间接的影响。

在吸收借鉴社会学理论的基础上，美国犯罪学家弗朗西斯·卡伦从犯罪学的角度提出了社会支持理论。卡伦认为社会支持的提供者除了政府等官方机构之外，还应有由民间力量参与提供非正式的支持。在犯罪预防和人权保障领域，正式的和非正式的社会支持在不同的层面各自发挥着其应有的作用。为此，社会支持理论进一步明确区分了政府和社会力量在社会支持中的地位和作用。一方面，民间社会是政府不可或缺的协作者，是对弱势群体提供社会支持的重要力量。虽然政府有着社会力量所不能也不可能具有的不对称优势，但是随着“小政府，大社会”时代的到来，政府对社会的控制程度在不断地变小，仅仅依靠政府的力量，社会弱势群体根本无法得到最为全面的保护，在对刑释人员安置帮教方面，通过民间力量的参与并发挥其自身的支持功能，有效地填补了单纯依靠政府力量进行帮扶的不足。另一方面，在安置帮教整个过程中，政府现在仍然居于主导地位。在市场经济条件下，市场和政府各司其职，市场解决效率问题，政府解决公平问题，对弱势群体进行保护，解决弱势群体的生存和发展问题，是每一个政府最基本的责任。同时，在民间社会参与安置帮教的每个阶段，无论是社会帮教还是就业安置，都恰恰需要政府的存在，提供监督，进行监管。另外，根据社会支持的内涵，社会支持的内容可以是物质上的，也可以是精神上的，详细可分为四类，即尊重的支持、信息支持、社会成员身份以及工具性支持。概而言之，在对刑释人员进行任意性的安置帮教时，政府与社会应着重从以下几个方面进行：

一是客观可见的支持，包括物质上的直接援助以及社会网络、团体关系的存在与直接参与，这种支持是满足个体生理、心理需求的政府、个人以及社会组织机构的汇总；二是主观上的、精神上的支持，这种支持是从情感上满足个体被尊重、接纳和认可需要的支持。

四、以社会化为导向的安置帮教二元化机制之构建

前已述及，从应然层面上看，安置帮教兼具法定性与任意性两大内涵，既各自发挥着犯罪预防与人权保障之功能，同时又统一于整个安置帮教工作之中。维护社会稳定，构建和谐社会一直以来是我国全面建成小康社会的重要任务，而作为影响社会稳定的重要因素，对刑释人员的管控问题成为社会治理的重要环节，然而我国现有的安置帮教作为一项任意性的出狱人保护制度，却承担着大量的强制性的管控任务，这不仅造成了安置帮教功能的错位，同时也没有达到预期的目的。据此，笔者主张对我国安置帮教制度进行重构，即加快以社会化为导向的安置帮教二元化机制构建。

（一）法定性安置帮教机制构建

解决问题，头痛医头，脚痛医脚只是权宜之计，正本清源才是根本之道。建构以法定性与任意性的为中心安置帮教制度，才能为出狱人的再社会化提供动力，从而促进人权保障与犯罪预防之实现。

前文已述，我国更为重视的是预防出狱人重新违法犯罪，而要实现这一目的，需要原本是任意性的安置帮教承担大量的教育管控任务，这势必会压缩或削减该制度的人权保障机能。毕竟，任何一项制度都有着其自身资源的有限性，在完全偏重一方的情况下，我们很难苛求另一功能得到应有的发挥。我国任意性的安置帮教更为突出的是犯罪预防的功能，甚至可以认为是一种带有行政强制性的措施。在某种情况下，必然压缩了其本身所应有的人权保障功能，亦远离了以出狱人的再社会化为目标、以任意性措施为手段，以安置就业为内容的人权保障意义上的安置帮教制度，无法达到应有的人权保障效果。这种功能错位下的安置帮教由于自身不正的原因也没有真正实现预防犯罪的意图，特别是实践中刑释人员重新犯罪率高居不下，其中大部分是因为基本生活得不到保障的缘故。为此，应该还正安置帮教的人权保障功能，同时构建法定性的帮教措施，以更好的实现预防犯罪之机能。

正如前文分析，法定性的出狱人保护是指基于国家公权力作用而强制出狱人服从管理的制度，主要包括保护观察以及监督保护措施等内容。保护观察又分为终局处分型、附随型以及对刑满释放者的保护观察，其中终局处分型以及附随型的保护观察在本质上被认为是作为刑罚替代措施的一种保安处分。当然，由于其所独有的司法福利与社会福利性质，与一般的保安处分存在着不同。由于目前我国并没有真正意义上的保安处分制度，加之社会矫正制度在一定程度上发挥了保护观察之作用，目前我国不适宜直接将保护观察作为法定性的安置帮教措施适用，而是应该将更多的注意力集中在刑罚执行与安置帮教双向互动衔接问题上。但是不可否认的是实践中确实存在大量屡教不改，甚至是以违法犯罪为习惯的情况，显然，应该建立保护监督措施，通过强制性的监督和管控的方式加强对刑释人员的社会化管控，以达到预防和减少重新违法犯罪之目的。

作为一项带有强制性的监督措施，为保证该措施的准确、严格适用，必须对监督措施的适用范围和内容作严格的规定，赋予当事人充分的救济渠道，并强化制约和监督，这既是现代法治精神的要求，也是人权保障所应有之义。从具体实践来看，大部分刑释人员出狱后已经改过自新，不再具有社会危险性，如果不加甄别对所有的刑释人员采取保护监督，势必会造成权力的泛化，同时也会浪费有限的社会资源，因此应该有针对性的确定监督保护的范围。第一，针对一般的刑释人员在释放前应该根据其犯罪性质、情节和服刑期间的表现等进行社会危险性评估且应听取其所在的社区组织与原办案机关的意见，并且利用电子技术逐步建立重点人员管理档案，比如对于惯犯、累犯、职业犯以及犯罪集团首要分子等重点人员进行危险性评估后，认为有必要的应该施加保护监督。第二，基于未成年人的特性，对于未成年人的监督保护范围应区别于一般的刑释人员。对于未成年犯管教所中的未成年犯释放后应该全部予以保护监督，但其保护监督方式有别于一般的刑满释放人员。另外，对于已经涉嫌违法犯罪但无需进行刑罚执行的未成年人也应给予一定期限的保护监督。虽然保护监督措施带有一定的强制性，但是其既非刑罚也不属于行政处罚，现行法律也没有赋予其限制人身自由的权利，因此，保护监督措施原则上不得以限制人身自由的方式进行，而应该采取监督指导的方式对其进行保护监督。进而言之，对于刑释人员的保护监督可以通过传唤面谈的方式进行，谈话内容主要是对象人的生活、就业以及家庭环境等方面的近况，以便于监督者及时掌握情况并执行监督指导。同时对人应该遵守一定的事项，如搬家或者长时间外出的申请告知，禁止出入非正当场所以及接受特定的培训等方面的内容。另外，对于未成年人保护监督内容应以保护为中心进行考量，注重加强与学校、家庭之间的联系，定期了解情况，同时保护监督内容也应该更侧重于学业、生活等福利性质方面，以帮助其身心健康成长。

（二）建立以社会化为重点的安置帮教机制

针对我国安置帮教功能错位而导致刑释人员再社会化程度不高的问题，还正安置帮教的人权保障功能才是解决问题的根本之道。毕竟，大部分刑释人员经过一定时间的教育和改造已经认识到自己的错误，并且也受到了相应的法律惩罚，作为社会弱势群体中的一员，刑释人员最需要的是国家与社会的帮扶和救助，而不是半强制性的监督和管控。当然，将长期发挥犯罪预防功能的安置帮教突然放空，势必会对社会稳定造成一定的影响，因此，应尽快完成对安置帮教二元化机制的建构，安置帮教应该以人权保障为中心，同时通过确立法定性的保护监督措施对安置帮教留下的空白进行填补，并努力做好机构处遇、保护监督与安置帮教之间的衔接工作。这样，剩下的就是如何重构任意性的安置帮教机制问题。承前分析，社会支持理论认为在政府权力不断弱化的情况下应充分发挥社会力量参与社会支持机制。在我国社会管理体制从行政“一元化”向国家与社会“二元化”转变与发展过程中，社会力量参与安置帮教，对于弥补政府力量的不足，促进刑释人员再社会化有着天然的优势。〔38〕党的十九大报告也明确提出要建立政府负责、社会协同、公众参与的社会治理体制，切实发挥社会组织作用，实现政府治理和社会调节、居民自治良性互动。因此，建构以社会化为重点的安置帮教机制迫在眉睫。这大体涉及三个方面：

1其一，扩展安置帮教外延。

意见明确指出安置帮教的对象是刑满释放五年之内或解除劳动教养三年之内的人员，重点是没有生活出路（三无人员）和有重新犯罪倾向的人。2013年我国全面废除劳动教养制度后，从立法上说，安置帮教的对象也仅剩下刑满释放人员，即狭义上的出狱人。所谓的出狱人有狭义和广义之分，狭义的出狱人仅指被判处有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期两年执行的罪犯，服刑期满后回归社会的人员，而广义的出狱人，泛指被判处徒刑、拘役等监禁刑、暂予监外执行、缓刑、假释等刑满回归社会或者在社会上执行的人员。参照域外国家和我国台湾地区，对于出狱人保护的对象基本采取广义上的含义，如我国台湾地区1976年通过“更生保护”将对象范围由原有仅限于刑释人员、假释以及缓刑三类扩大到了免于刑事处罚者、保安处分广义等广义出狱人在内的十类人员。另外，从实践情况看，除了刑满释放人员需要社会支持外，其他接受刑事制裁的人员也同样处在社会的边缘，需要政府和社会的帮扶。因此，安置帮教对象的外延远远不能满足实际情况的需要，应进一步明确安置帮教的对象，扩大安置帮教工作对象的范围。就目前现状而言，我国的刑罚执行方式除了监禁刑以外，还存在社区矫正这一社区服刑方式。2011年刑法修正案（八）社区矫正入刑化，即对依法判处管制、宣告缓刑、裁定假释、被剥夺政治权利，并在社会上服刑的人员，实行社区矫正。同年6月，我国行政强制法破茧而出，明确规定了行政强制措施的种类，其中包括对人身的强制，赋予了行政机关依法限制公民人身自由的权利。可见，由于实施行政强制措施而被限制人身自由的部分人员也需要政府和社会帮扶和救助，其中解除强制隔离戒毒人员尤为需要对其进行安置。当然，目前我国部分省市地区在实践中已经将解除社区矫正及强制隔离戒毒人员纳入安置帮教的对象范围，遗憾的是此种做法既没有通过立法进行确认，也未在全国范围内达成共识。因此，应该在立法中将安置帮教的对象明确为广义上的出狱人，主要是刑释人员、解除社区矫正人员以及解除强制隔离戒毒人员等三类。由于对象范围的扩充，安置帮教中再使用刑释人员特指其工作对象已经不符实际，为了更显得人性化关怀，涵盖所有的安置对象，宜采用回归人员代替。

2第二，建立统一的社会帮教组织。

推进安置帮教社会化，建立统一的社会帮教组织必不可少，社会组织作为弱势群体保护的重要力量，构建以社会保护为重点的安置帮教工作机制同样需要社会组织的参与。在不断推行简政放权转变政府职能的背景下，积极调动社会力量参与安置帮教工作，推动安置帮教工作社会化有利于强化刑释人员的人权保障，帮助其更快地融入社会。2016年10月，司法部等四部门联合制定《关于社会组织参与帮教刑满释放人员工作的意见》，明确提出要建立健全社会组织参与帮教刑满释放人员的机制和制度。为此，应明确政府推动安置帮教社会化的职责。政府既要鼓励建立社会帮教组织，通过政府购买服务等方式支持社会帮教组织开展帮教工作，同时也要制定社会组织参与帮教工作规划，依法有序引导社会组织参与帮教工作，并建立社会帮教组织参与帮教工作的保障机制。最重要的是社会帮教组织要利用其多样化的手段和灵活的机制，充分调动社会力量为刑释人员提供多层次的、专业化的帮扶服务。

3其三，推动安置帮教前置延伸，并建立以基本生活保障为主体的多层次保护体系。

前文已述，有效发挥安置帮教的功能，应该将更多的注意力集中在刑罚执行与安置帮教双向互动衔接问题上。根据《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》第60条之规定，刑罚执行完毕前，应采取必要的措施以充分保障犯罪者逐步返回社会生活。作为监狱、社区矫正、司法行政戒毒工作后续延伸的必要环节，安置帮教应该前置延伸，探索建立与刑罚执行、强制隔离戒毒之间的双向互动衔接体制和机制。具体而言，司法部门和社会帮教组织应该提前介入，通过开展一系列适应社会需要的技能培训等内容，配合监狱机关一道做好刑释人员的复归工作。

安置帮教作为一项任意性的帮教工作，其最核心目的应该是加强人权保障，以增进个人及公共福祉的实现。根据社会支持理论，对于社会弱势群体的社会支持主要包括在客观可见的支持和主观体验的支持两方面的内容，可见，对于刑释人员的安置帮教也应该以这两方面的内容为主，为刑释人员提供物质上的、精神上的全方位的保护。就目前而言，安置帮教的对象长期处在社会边缘，其所具有的贫困性、低层次性和脆弱性的特征决定了现阶段最迫切期望得到的是满足基本生存需要的帮助。同时经济上的贫困性决定了他们生活质量和承受力上的共同特征，只有当他们的基本生存条件得到满足以后，才有可能使得其他方面的需要得到满足。因此，安置帮教应该以生活保障为主，通过给予社会救助、提供失业保险以及提供住房帮助等措施，保障刑释人员的基本生活。另外，由于刑释人员身份的特殊性，社会上其他成员对刑释人员的回归始终抱有排斥和歧视的心理，使得刑释人员在融入社会的过程中会遇到许多外界的阻力，容易滋生一系列心理问题，因此他们亟需情感上的支持，渴望被其他人所接纳。为此，安置帮教工作也应该重视对回归人员的情感上的支持，通过采取心理辅导，社区走访等方式加快恢复刑释人员的成员身份，促进其与社会其他成员的沟通交流，从而帮助刑释人员尽快融入社会。

安置帮教是对刑释人员进行一种非强制性的引导、扶助、教育、管理的工作，其实质是对刑释人员回归社会后的一种保护措施，目的是通过对刑释人员进行社会保护，以帮助其尽快融入社会。近年来，我国刑释人员重新违法犯罪现象比较严重，已成为影响社会和谐稳定的主要因素。在我国现阶段没有强制性的出狱人保护制度的情况下，只能通过增强安置帮教制度的政策硬度来实现预防重新违法犯罪，维护社会稳定之目的。然而安置帮教工作作为一项任意性的保护措施，通过将安置帮教制度刑事政策化来填补保护监督制度的空缺，导致了安置帮教功能异化，加之立法层面的缺失，社会化程度不高，使得安置帮教工作陷入困境之中。从困境中突围，不仅要总结发现实践中的问题，更需要对其概念的核心内涵进行审视和反思。为此，应当以JS省的实践为参照，总结安置帮教所存在问题的基础上，进一步明确安置帮教法定性与任意性的二元化内涵，以此推进以社会化为导向的安置帮教二元化机制的构建，形成法定性与任意性措施齐头并进的安置帮教工作体系，以真正促进犯罪预防、维护社会和谐稳定和个人福祉双重目标的实现。

来源：《上海法学研究》集刊2020年第19卷（东南大学文集）。转引转载请注明出处。
责任编辑：富晓行    金惠珠

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