张庆立：行政诉讼检察监督问题破解与探索建议

张庆立  华东政法大学博士后研究人员。

内容摘要
从L省、H省和S市的调研情况看，我国行政诉讼检察监督存在受案少和立案不均衡，建议多和抗诉少且采纳率不高，法院指令再审比例过大，事实和程序监督不足，再审维持率高、对再审的再抗诉时有发生等问题。建议采取加强案件调查、统一立案标准，提高建议质量、明确建议效力，明确指令范围、限制指令再审，明确监督标准、强化程序监督，改革抗诉再审、构建终结程序等措施加以解决。同时，在检察机关提起公益诉讼、行政诉讼执行检察监督、行政执法活动检察监督三方面提出了改革的具体建议。

关键词：行政诉讼  检察监督  实践问题  改革路径

现行行政诉讼法第11条规定“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。”第64条规定“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有第91条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有第91条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”上述两个条文即行政诉讼检察监督的法律依据，可见抗诉是现行法律中唯一明确规定的检察监督方式。目前，根据上述条文规定，行政诉讼检察监督的对象仅限于已生效的判决和裁定，以及损害国家利益、社会公共利益的调解书，监督的方式仅为再审抗诉和检察建议。这种监督范围有限性和监督方式狭隘化的行政诉讼检察监督制度早已受诟病。即便是在这种有限监督的情况下，仍存在一些突出问题，亟待研究破解。

一、行政诉讼检察监督实证考察

为掌握再审抗诉的实践情况，笔者选取了经济发展适中的L省2015年至2019年的办案数据为主要调研对象研究。从调研的情况看，2015年至2019年，L省检察机关共受理行政申诉案件1499件，立案821件，其中经审查决定提请抗诉87件，提出抗诉69件。具体情况如下：

（一）提请抗诉的情况

L省检察机关提请抗诉案件87件，提出抗诉69件，支抗率约79.3％；各市（分）院提请省院抗诉63件，占全部提请抗诉案件的72.4%；省院审查后提出抗诉47件，省院对下级院提请抗诉案件的支抗率为74.6%。

（二）提出抗诉的情况

L省69件抗诉案件中，省院提出抗诉47件，占抗诉总数的68%，其中，对二审生效判决、裁定提出抗诉44件，对再审判决、裁定提出抗诉3件。下级检察院提出抗诉22件，占32%，其中，对一审生效判决、裁定提出抗诉21件，对再审判决、裁定抗诉1件。

（三）抗诉的依据情况

L省69件抗诉案件中，以原审判决、裁定适用法律错误为由提出抗诉的案件53件，占76%，其中，单纯法律错误的案件35件；以原审判决、裁定认定事实错误为由提出抗诉的案件23件，占33%，其中，单纯法律错误的案件5件；以原判决、裁定程序瑕疵为由提出抗诉的案件6件，占9%。

（四）抗诉的结果情况

L省69件行政抗诉案件中，已裁定再审59件，其中提审4件，指令再审55件。经法院再审，已作出再审判决、裁定56件，其中维持原判决、裁定25件，占已审结抗诉案件的44.6%；撤销原判决、裁定，发回重审21件，改判4件，再审改变率为44.6%；调解1件，撤诉2件，中止3件，三项合计占已审结抗诉案件的10.7%。

（五）抗诉地域的分布

在L省提请抗诉的87件案件中，L省确定的8个行政检察重点、试点单位提请抗诉67件，占77%；在L省提出抗诉的69件案件中，省院提出抗诉47件，各地提出抗诉22件，其中8个行政检察重点、试点单位提出抗诉16件，占73%。

（六）抗诉类型的情况

L省行政抗诉案件类型相对集中，主要涉及民生类社会热点领域，且以海域、林地、林木、矿产、土地、房屋等财产权属争议行政纠纷案件居多，其中涉及民生类社会热点领域案件总计54件，占78.3％。

除法律明确规定的抗诉监督方式之外，根据法律规定，人民检察院还有权提出再审检察建议、检察建议等方式开展行政诉讼检察监督工作。为更好地把握检察建议的有关情况，笔者又对H省和S市某院的办案情况进行了调研。从H省2019年1月至7月的办案数据看，在生效行政判决裁定、行政赔偿调解监督方面，H省受案138件，立案99件，提出行政抗诉和再审检察建议15件；在行政诉讼程序监督方面，提出检察建议42件，采纳12件；在行政执行监督方面，提出检察建议5件；在督促行政机关履行职责方面，提出检察建议95件。再从S市某院2019年度的办案数据看，2019年该院共审查行政申请监督案件75件（其中陈某某一人申请66件按1件计算），立案审查9件，立案率12%；其中，1件一审生效案件，下级院提抗后经审查作不抗诉处理；74件二审生效案件中，1件制发了检察建议，2件以检察和解方式结案，其余均不支持监督申请。其中，涉及房、地权益的案件共126件，劳动和社会保障类案件8件，公安行政类案件共5件，卫生行政案件1件。

二、行政诉讼检察监督实践问题

（一）案源少、成案率低，立案率地区不均衡

从上述数据看，L省检察机关共受理行政申诉案件1499件（同时期L省法院系统共受理行政案件近20000件），申诉率约为7.5%；立案821件，立案率约为54.8%；提请抗诉87件，成案率约为10.6%。S市某院受理行政申诉75件，立案9件，立案率为12%；仅1件提请抗诉，成案率约为11%。H省受理行政裁判和调解监督案件138件，立案99件，立案率约为71.7%，提出行政抗诉和再审检察建议15件，成案率约为15.2%。可见，行政诉讼检察监督的案件来源少、成案率较低，但各地立案率却差别较大。

（二）检察建议多、提出抗诉少，程序性监督采纳率低

从H省的情况看，H省检察机关在行政诉讼检察监督工作中，共制发各类检察建议（不包括再审检察建议）142件，提出行政抗诉（包括再审检察建议）15件，抗诉案件占建议案件的比例为10.6%，检察建议的案件数量远远大于提出抗诉的案件数量，可见，检察建议已经成为行政诉讼检察的最主要手段。然而在行政诉讼程序监督方面，尽管H省提出检察建议42件，但被法院采纳的仅为12件，采纳率为28.6%，程序性监督的效果不理想。

（三）对二审抗诉多、支抗率高，法院指令再审比例过大

L省检察机关提请抗诉案件87件，提出抗诉69件，支抗率约79.3％，其中，地市级院提请省院抗诉63件，省院提出抗诉47件，省院支抗率为74.6%，可见，L省检察系统支抗率普遍较高。在省院抗诉的47件案件中，对二审生效裁判提出抗诉44件，占抗诉案件总数的63.8%，相较于一审生效裁判的抗诉30.4%的比例而言，二审抗诉案件所占比例较大。另外，L省69件行政抗诉案件中，截至2019年底，已裁定再审59件，其中，指令再审55件，占已裁定再审案件的93.2%，这说明绝大部分抗诉再审的案件又由做出生效裁判的人民法院重新审理，抗诉的效果大打折扣。

（四）法律抗多、事实和程序抗少，事实和程序监督不足

在L省69件抗诉案件中，单纯法律抗35件，占50.7%，单纯事实抗5件，占7.2%，法律和事实同时抗诉的有18件，占26.1%，以违反法定程序为由提出抗诉的6件，占9%。由此来看，仅以适用法律法规错误为由提起抗诉的案件就占抗诉总数的一半，是单纯事实抗诉和程序抗诉案件总数的近3倍。一方面，这体现了检察机关作为法律监督机关的作用和地位，但另一方面，也说明检察机关在事实调查方面的能力不足，程序监督的思想和方式仍待加强等问题。

（五）维持比重大、改判率不高，再抗诉时有发生

L省69件抗诉案件中，截至2019年底，已作出再审裁判56件，其中维持25件，占44.6%，撤销原判，发回重审21件，改判4件，再审改变率也为44.6%。可见，法院再审维持的比重较大，改判率不高，说明检法两家对于“行政诉讼是否违反法律、法规”的认定存在较大分歧。另外，由于部分抗诉案件，人民法院决定再审的，但根据有关规定，可以指令下级法院再审，造成再审效果不佳，对再审裁判提出再抗诉的现象仍然存在。L省对再审裁判提出再抗诉的案件就有4件，占抗诉案件总数的5.8%。

三、行政诉讼检察监督问题破解

（一）统一立案标准，加强案件调查

目前，行政诉讼检察监督受案少、立案不均衡的问题，一方面是由于人民群众对行政诉讼检察监督工作还缺乏了解，对检察机关的信任度不高；另一方面则在于各地在把握立案标准不统一，检察机关的案件调查能力不高。对此，建议：一是应充分利用传统媒体与现代媒体的优势，依托办理的典型案件，加强对行政诉讼检察监督工作的宣传，树立检察权威，增进人民群众对检察机关的了解和信任。二是正确理解高检规定中确定的立案标准，“已经发生法律效力的行政判决、裁定可能符合行政诉讼法第91条规定情形的”或“有证据证明行政诉讼活动可能违法、错误的”，这两种立案的情形都强调的是“违法或错误的可能性”，在立案阶段，只要能够满足这种可能性的判断标准即可立案，而无需达到“违法或错误的确定性”的标准。三是加强与最高人民法院的沟通，争取在调阅案卷、检察院派员出庭设置方面，形成统一的司法解释，在解释出台前，各地检察机关可以与同级人民法院协商，解决行政诉讼检察监督中调卷难、出庭难的问题，以及具体的操作程序。四是探索开展人民检察院公开审查行政诉讼监督案件，认为确有必要的，可以组织有关当事人听证，围绕案件事实、法律适用以及当事人提交的证据材料和人民检察院调查取得的证据等问题，充分听取各方当事人意见。

（二）提高建议质量，明确建议效力

目前，检察建议数量多、回复性随意、采纳率不高，其原因主要是法律对于检察建议的效力没有规定，以及现行检察建议文书的规范性和质量不高。对此，建议：一是行政诉讼法修改中应明确规定检察建议文书的效力。尽管从“检察建议”文书的名称看，文书的内容仅仅是检察机关的建议，不具有内容执行上的强制力，但这首先并不排斥程序上的回复性，其次，建议的内容也绝不意味着“可以执行或者也可以不执行”，而是“除有正当理由外应当执行”。二是在目前高检院已经制定《人民检察院刑事诉讼法律监督格式样本（试行）》和《人民检察院民事诉讼法律监督格式样本（试行）》的基础上，再抓紧制定《人民检察院行政诉讼法律监督格式样本（试行）》，统一就行政诉讼法律监督中检察建议的规范格式做出规定。三是科学调整检察建议工作程序。目前，在检察建议管理中，基本是由业务部门主导，建议根据目前司法改革后检察权运行的调整情况，建立由业务部门制作、诉讼监督部门统一审核制发的做法，并安排经验丰富的检察官作为专门人员，负责把控检察建议的文书质量。

（三）明确指令范围，限制指令再审

现行行政诉讼法第92条规定“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”可见，人民法院的再审包括提审和指令再审两种方式，而且在表述上，法条将“提审”置于“指令再审”之前，清楚地表明了立法者的本意在于“人民法院审理再审案件原则上应当提审，特殊情况下指令下级法院再审。”这也有利于排除地方干扰，确保案件得到公正的审判。然而，由于实践中法院内部存在岗位考核，为了尽可能小的影响法官的考核成绩，上级法院往往将案件指令下级再审，以致指令再审比重过大，导致抗诉案件往往是下级法院审理、下级检察院人员出庭，抗诉效果大打折扣。对此，建议：一是建议明确“人民法院审理再审案件应当以提审为原则，以指令下级法院再审为例外”，彻底纠正实践中“下级法院再审”比重过大的问题。二是科学设定法院内部的考核指标，统一设定“上级法院再审改判”和“上级法院指令下级法院再审改判”的考核标准，防止规避法律。三是进一步细化指令再审中检察人员出庭程序，在明确规定上级法院指令下级法院再审中下级院检察人员出庭的地位。四是将指令再审的范围限定为如下情形：因交通不便原审当事人到庭会增加当事人负担且经当事人同意的；认定事实主要证据不足由下级法院审理更容易查清案件事实的；其他经提出抗诉的人民检察院同意指令再审的。同时，在上述三种情形下，如指令再审可能会影响案件公正审理的，也不得指令再审。

（四）明确监督标准，强化程序监督

“重实体、轻程序”历来是我国司法工作的硬伤。目前，既要强调对实体的监督，也要强调对程序的监督，必须坚持实体与程序监督并重的思想，既要反对传统的单一或过重的实体监督论，也要反对单纯或片面的程序监督论，但在工作上由于程序性监督薄弱，尤其要加强程序性的监督工作。具体如下：一是明确程序性监督的适用条件。最高人民法院关于行政诉讼法的有关司法解释规定，“违法法定程序，可能影响案件正确裁判”的情形，人民检察院才可以启动程序性监督，但具体如何把握“可能影响案件正确裁判”的标准则没有规定。建议将其明确为“有证据证明具有影响实体处理的现实可能性”，包括三层含义，即必须是事关实体处理、必须达到现实可能的程度、必须有符合证据资格的证据证明。二是树立“程序性监督乃法律监督之本”的意识和理念。“程序法定”是法治国家的立法原则，检察机关作为国家的法律监督机关，自然应当对规定了程序的法律的施行和适用加以监督，这是法律监督的应有之意，是法律监督工作的重要组成部分。三是着力培养程序法研究人才，开展程序性法律监督培训，适时进行程序性法律监督专项检查，对发现的常见多发性违反法定程序的问题积极与法院沟通，确实需要的，可以通过制发一类情况的检察建议的方式强化监督。四是除法定程序外，对人民法院审理行政诉讼案件的裁量程序进行监督，对一些明显不公、可能影响案件公正审理或违背司法权运行规律的裁量程序，通过沟通协商或检察建议等方式加以监督，以维护司法权威。

（五）改革抗诉再审，构建终结程序

实践中，抗诉再审的流程往往如下：同级检察院提请抗诉→上一级人民检察院抗诉→上一级人民法院决定再审并指令下级法院再审→做出生效裁判的原审下级人民法院再审。这一流程的最大问题就在于：要求做出生效裁判的原审下级法院在实体上进行自我纠正，既违背了“自己不能做自己法官”的法治原则，也有违“期待可能性”的法治理念。司法实践中，有同志以“再审抗诉审理中要求另行组成合议庭审理”为由，认为“由原审法院再审不是自我纠正”。这一观点显然是错误的，理由是：生效裁判是原审法官或合议庭代表原审法院做出的，应当认定系原审法院的裁判，而不是原审法官或合议庭的裁判，否则原审生效裁判就没有了效力，既不需要执行，更无需再审。同时，由原审法院另行组成合议庭再审，对行政审判庭人员少、力量薄弱的地方法院而言难度不小，即便是另行组成了合议庭，也难以排除当事人对合议庭公正审理的担忧。因此，建议改革目前的抗诉再审程序，具体如下：一是规定指令再审应在方便诉讼的前提下指定非原审的下级法院再审，既减轻了原审法院的负担，也可增加当事人对审判的信赖，更有利于确保审判公正。二是规定对指令再审裁判不服的抗诉，上级法院只能提审，不能再指令下级法院再审，防止案件在下级法院和上级法院之间来回循环，以免增加当事人诉累，降低司法效率。三是规定对人民法院提审再审的抗诉，上级人民法院也只能提审，因为经过两轮再审，检法只能仍然不能达成一致意见，说明这一案件属于重大、疑难、复杂的案件，需要及时提高审级处理。四是为防止检法之间在抗诉和再审维持之间无休止的循环往复，有必要设立案件终结性的程序，可规定最高人民检察院对最高人民法院再审裁判不服的，可向全国人大常委会申请对“是否违反法律、法规”做出解释。

四、行政诉讼检察监督探索建议

（一）检察机关提起公益诉讼具体落实

修订后的行政诉讼法明确规定“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼”。实践中，以往绝大部分学者和实务界的同仁均主张赋予检察机关提起公益诉讼的权力，只是提出的方案不尽相同。事实上，检察机关作为国家的法律监督机关，是法律的守护者，也是国家利益、社会利益和集体利益的最终代表人，在公共利益遭受侵害时，穷尽其他救济途径仍不能维护公益的情形下，处于维护公益的紧迫性考虑，检察机关有权提起公益诉讼。完整的行政诉讼检察监督应当贯穿于整个行政诉讼活动，不仅包括对生效裁决提出抗诉的事后监督，而且包括对行政诉讼的事中监督以及对起诉活动的事前监督，即借鉴刑事公诉制度，当行政行为损害国家利益和社会公共利益时，由检察机关对行政机关提起行政公诉。但是考虑到行政机关作为公共利益最后守护人的地位，建议在具体工作中做好督促履职、支持起诉、提起诉讼的衔接工作：行政相对人或利害关系人认为具体行政行为可能涉及国家利益、社会利益以及存在其他必要情形的，在审前向人民检察院提出监督申请的，人民检察院为维护公益认为确有必要的，可以通过督促履职、支持起诉、提起诉讼的方式开展监督。人民检察院认为行政主体的具体行政行为有可能造成环境污染、国有财产流失、危害食品药品安全、国有土地使用权出让、国家文物毁坏、消费者权益受损等损害国家利益、社会利益后果，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，检察机关应当依法支持相关组织或个人提起诉讼，没有组织和个人或者组织和个人不提起诉讼的，人民检察院可以代表公共利益直接向人民法院提起行政公益诉讼。

（二）对行政诉讼执行的检察监督

检察机关监督行政诉讼执行具有充分的法理、法律和政策依据。法理上的权力制约理论，法律层面的法律监督机关的宪法定位以及中央政法委有关解决法院执行难问题的文件，都对此做了规定。民事诉讼法修改“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”修改为“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”，以适应修改后刑事诉讼法“人民检察有权对民事执行活动实行法律监督”的规定。由此推论，行政诉讼法第10条“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”自然应当包括对行政诉讼执行活动的法律监督。建议规定：人民检察院有权对人民法院做出的行政诉讼执行裁定是否合法和行政诉讼执行活动是否合法进行监督，对于执行裁定或者执行活动违反法律、法规的，应当及时提出检察建议或者纠正意见。对人民检察院的检察建议和纠正意见，人民法院认为正确的，应当将执行情况及时回复人民检察院，认为不正确的，应当书面说明理由及时回复人民检察院。人民检察院认为人民法院不接受检察建议或者纠正意见不正确的，应当及时向同级人大常委会报告。

（三）对行政执法活动的检察监督

2001年国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第14条规定：“行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。”这开启了行政执法检察监督的序幕。实践中很多同志也提出，行政执法行为存在诸多问题，亟须监督，检察机关作为法律监督机关，理应担负起对行政执法的监督。然而，由于我国检察机关恢复重建以来，尽管宪法保留了“检察机关系法律监督机关”的地位表述，但各部门法仅对检察机关的诉讼监督做了规定，造成检察机关对于诉讼监督之外的法律监督缺乏信心。笔者认为，检察机关对行政执法活动开展监督的理由是充分的，具体如下：一是对行政执法活动的监督，就是对法律执行活动的监督，是法律监督的应有之意。二是对行政执法活动的监督是行政诉讼监督向前的延伸，有利于及时化解矛盾。三是对行政执法活动的监督是行政执法与刑事司法衔接机制的必然内容，不对行政执法活动进行监督，“应当立案而不立案”的立案监督就成了一句空话，“徇私舞弊不移交刑事案件罪”的案件来源也会缩减。因此，建议规定：人民检察院应当积极争取同级人大的支持，依托办案实践，探索开展对具体行政执法活动的法律监督。在办案过程中，发现具体行政行为违法或不当的，可以向做出具体行政行为的行政执法机关提出检察建议或者纠正意见，拒不纠正的，可将检察建议或者纠正意见通报其上级机关或主管机关。发现涉嫌职务犯罪的，应当及时将线索移送监察机关处理或者商监察机关后按照机动侦查权的程序立案侦查。同时，探索开展定期向同级人大常委会做专题报告工作。

来源：《上海法学研究》集刊2020年第20卷（上海市检察院文集）。转引转载请注明出处。
责任编辑：富晓行    金惠珠

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