叶必丰｜行政法的体系化：“行政程序法”
叶必丰
上海交通大学凯原法学院讲席教授、博士生导师
内容摘要
ABSTRACT
行政法体系化的最高表现是法典化。法典化需要具备事实上和法律上的条件，目前我国行政法的法典化难以实现。行政法的体系化不限于法典化，国家可以推行以行政法总则为基本法律，以行政行为类型化法律为重要组成部分，以众多特别行政法为基础的分层分级行政法体系。行政法总则包括以实体法为主的总则和以程序法为主的总则。行政实体法总则已经止步，主要原因在于行政实体法内容难以统一，国际上并无先例，行政组织法尚未制定，以及体制改革尚未完成。行政法的体系化只有以程序法为主的行政法总则即“行政程序法”一个选项。它既是行政程序的共同规则，又是兼顾了行政实体法一般原则的总纲性法律。它既有行政行为类型化立法所提供的行政程序法治建设经验，又有类型化立法所不能覆盖而提出的立法需求。它既是国际上行政法体系化的普遍规律，又是我国地方行政程序法治建设的成功经验。它既是法律技术上可行的方案，又是为了实现统一行政程序、巩固行政审批改革成果和推广区域协调法治经验的现实目标。“行政程序法”兼顾了行政实体法，但又不追求行政实体法的全面、完整，是我国行政法体系化的当务之急。
引言
我国民法的法典化激发了各部门法法典化的热情，引发了理论和实务界的热烈讨论。有关行政法法典化的讨论可以概括为以下主张：第一，行政基本法说。该说认为，我国应制定一部行政基本法或行政法总则，即“规范所有行政行为，在行政法体系中起纲领性、通则性、基础性作用的一部法律”。制定行政法总则既有必要也有可能，总则的内容包括一般规定、行政法律关系主体、行政活动、行政程序以及行政的监督、保障和救济。该说重视行政实体法的一般化和系统化，把行政程序法作为行政基本法的内容之一，其实是以实体法为主要内容的行政法总则。因此，可以把该说的行政法总则称为行政实体法总则。第二，行政法典说。该说以我国在行政领域积累的立法为实践基础，认为我国当下行政法的法典化条件已经具备；以行政法学上的总论、分论为理论基础，认为行政法法典化宜坚持行政法总则+行政法分则+专门行政法典的思路。第三，反对说。该说明确指出：“行政法不能、不宜制定统一、完整的行政法典。”“这是由行政法自身的规律性和人们认识的局限性所决定的，也是由世界各国的历史经验所证明了的。换言之，民法领域编撰民法典体现了对民法本身规律的尊重；行政法领域不编撰行政法典才是遵循了行政法本身规律。”有的反对者则认为，我国行政法的体系化应继续坚持按行政行为类型分别立法的思路。
基于各界的积极推动和社会的热烈期待，全国人大常委会作出了回应。2021年4月22日，全国人大常委会法工委发言人臧铁伟在记者会上介绍年度立法工作计划时称，本年度要在总结民法典编纂立法经验的基础上，“研究启动条件成熟的行政立法领域法典编纂工作”。
那么，到底应该如何认识我国行政法的法典化，法典化的事实条件和法律条件是什么？除了法典化，我国行政法体系化还有什么选项，是制定以实体法为主的行政法总则还是以程序法为主的行政法总则（“行政程序法”）？埃利希认为，现代法典有三个来源，即“共同法、本土法和自然法”。为此，笔者拟从有关国家法典化的经验和我国的探索，讨论我国行政法的上述法典化或体系化问题。
一、行政法法典化的事实和法律条件
法典具有建立法律规范之间的逻辑等很多功能，是法律体系化的最高表现，但却是有条件的。
无论是古罗马还是我国的封建王朝，法典的编纂都以国家的统一、经济的繁荣和社会的稳定为事实基础。近代民法的法典化也是如此。在法国大革命取得胜利，立宪已经完成，自由、平等观念深入人心，拿破仑执政结束了长达10年的社会动荡的基础上，法国民法典才得以诞生。德国民法典是在结束了封建割据，建立了德意志帝国的基础上编纂的。
法典的编纂也有赖于深化体制改革，理顺社会关系。我国曾长期实行计划经济体制，公私关系不清晰。1975年和1978年宪法甚至推行“极左”政策，不承认私有制在我国将长期存在，取消了法律平等原则，混淆了社会终极目标和阶段性目标，超越了社会发展阶段。法不是按照主观愿望制定的，而只是对社会生活的承认。“法条是对既成事实的组构而不是创造。”民法是市民社会的法，以平等、自愿、有偿为原则，就需要以市场的充分发育和自由交易为基础。始于1954年的几次制定民法典的努力之所以没能成功，事实方面的原因就在于当时我国的市场经济体制尚未确立，不具有制定、编纂民法典的社会基础。改革开放是我党领导国家和人民所进行的中国特色社会主义道路的艰苦探索。根据社会主义初级阶段理论，我国宪法通过1993年和2004年的修正，确立了以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度和以按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。根据宪法，我国通过一系列渐进式改革，逐步建立了社会主义市场经济体制，厘清了政府与社会的边界，明确了市场在资源配置中的决定性作用，保障了市场主体的自主地位，充分激发了竞争活力。根据宪法，确立了法律上的平等原则，厉行法治，强调市场经济就是法治经济，实现了自发秩序和组织秩序的统一，在承认竞争、差异和自由的同时完善社会保障，提倡共同富裕。总之，改革开放和市场经济的发展，不断丰富了交易关系的类型，编纂民法典的社会基础终于得以具备。深化体制改革既是民法典的成功经验，也是法典化的一般条件。
行政法是民主法治的产物，在近代立宪以前并不存在。专制统治时期尽管有官制，甚至规定官吏不能对人民为所欲为，但君主却可以随时改变，缺乏法治保障，并非近现代意义上的行政法。德国1871年统一后，虽有立宪但却是帝制，民主并不充分。虽然能制定民法典，但却没能制定行政法典。德国魏玛时期虽有民主立宪，但由于缺乏长期的社会安定也没有制定行政法典。德国在1949年重建后，才有民主法治可言，才能实现行政法的法典化。与第二次世界大战后（以下简称“战后”）的德国相比，战后的意大利虽在1948年颁行新宪法，确立了民主原则（第1条）及国家应有助于“人的发展”原则（第3条）。要实现上述原则，必须改革行政体制，推进民主的发展。但长期以来，意大利执政当局并没有推进体制改革的动力或兴趣，“行政权只能从立法机关产生的观念几乎没有得到什么发展。事实上一些关于公共行政的专制观点还没有被完全根除”。它在1955年公布《意大利行政程序法草案》，在1990年前一直无法予以通过。
一般说来，只要存在较多的法律且相互间存在紧密的联系就可以做法律的汇编，如按立法主体、地域、特定主题或年代等汇编法律。法典的编纂则需要以该领域的法律构成一个独立的部门法为前提。部门法的划分取决于特定的调整对象即社会关系。与民法一样，行政法也是一个独立的基本部门法，尽管有时需要以民法规范作为补充。
“萨维尼把‘记述全部的既有法’称作是一部法典的全部唯一使命。”也就是说，法典的编纂不是法典的全新制定，民法典的编纂不是民法的创立。“法国的法典编纂，在执政府和第一帝国时期，坚持同类相聚的原则，将每个法律门类，整体考订，统筹安排，尽力严谨而完整地加以编纂，确保每种法律的完全同质性，于是产生了结构紧密且长期连续性的民法、刑法、商法等几大法典。”每个部门法法典的编纂应以该部门法的充分发达和成熟为基础，或者以该部门法的规范繁多以致杂乱为必要。当该部门法只有一些分散的、应时性的、缺乏逻辑联系的少量法律时，就不具备法典编纂的条件。在我国，始于1954年的几次制定民法典的努力之所以没能成功，法律方面的原因就在于当时民事法律很少，不具备编纂法典的条件。自改革开放以来，我国立法按照不搞成套设备，成熟一部制定一部的指导思想有序推进。根据民事关系的类型、成熟性和调整需求，我国先后制定了继承法、民法通则、收养法、合同法、企业破产法、著作权法、物权法和侵权责任法等法律。在民事法律已经覆盖了民事关系的方方面面的基础上，民法典的编纂也就水到渠成了。
截至2021年6月14日，按照国家法律法规数据库的分类，我国现在的法律门类有宪法相关法（49件）、民法商法（23件）、行政法（94件）、经济法（75件）、社会法（25件）、刑法（13件）、诉讼与非诉讼程序法（11件）七类共290件。我国现行有效的行政法数量已经相当可观，主要集中在治安、军事、安全、教育、环境以及人口与卫健等领域。该数据库的分类并不是以社会关系为标准、以诉讼性质为标志的部门法分类，把本来属于行政法许多法律划入了其它门类，如把国务院组织法等划入了宪法相关法，把自然资源、交通、财政、税收和海关等部门行政法都划入了经济法，把安全生产法和矿山安全法等划入了社会法，把行政诉讼法划入了诉讼与非诉讼程序法。如果按照“社会关系—诉讼性质”来划分，经济法基本上是行政法，社会法大多是行政法，行政法的总量接近200件。行政法的数量是符合法典化的要求的。
法典编纂区别于法律汇编的标准不在于数量而在于法律间的合乎逻辑的共同特征。法律间的共性不是人为设定的，而是客观存在的，合乎规律重复出现的特征。“一定的事实和一定的法律效果在不同的法律关系中可以重复出现。”一般而言，法律的数量越多则共性和逻辑越少，法律的数量越少则共性和逻辑越多。近200件行政法律的共性也许仅存调整对象和诉讼上的行政性，仅仅以此为逻辑编纂成为一部行政法典并无意义，且难以想象。“想把一个时代或一个民族的全部法律都框进某个法典的法律条文之中，其实就像欲把一条河流堵截在池子里一样。”如果把特定法律关系或者部分法律关系中的法律事实和法律效果，强行推广到所有法律关系，则只能走向一般化或法典化的对立面。因此，放弃全部行政法律的法典化，把生态环境（13件）、税收（11件）、自然资源（9件）和教育（7件）等领域行政法律分别编纂为法典，则每部法典更具有共性和逻辑。
发现和寻找法律间的共性，即“一般化本质上是一个逻辑程序，通过它，人类的精神从其不可把握之事情的多样性中抽象出一般”。这就有赖于司法实践的探索、总结，有赖于法学界的概括、整理。根据埃利希的理论，法典化不仅仅是一个“共同法、本土法和自然法”的过程，而且是一个“法官法—法学家法—法典法”的过程。司法在实现法的本土化和发现法律间的共性上发挥着重要作用。这是因为，法律共性不是一种抽空了内容的数学计算，不仅仅是一个概念而必须体现经验认知，必须具有内在规定性。罗马法上的概念是根植于古罗马的土地制度的。法院在司法实践中最了解对法的需求，寻找或建立解决纠纷的逻辑，抽象出法律的一般原则，甚至“熨平法律的皱褶”或填补法律的漏洞。法官往往“在为判决进行证成的过程中按照裁判规范应在未来的案件中具有约束力这样一种方式来表达裁判规范”。例如，法国最高行政法院在司法实践中就先后提出了公共权力标准和公务标准，以确定其管辖权范围。与法学理论和立法可以从域外直接借鉴不同，法官在司法实践中概括出的经验必然是本土的，因而也被埃利希称为“本土法”，伟大法典的“建筑石材”。法学的任务则是研究制定法，跟踪司法实践，对本土经验加以理论化、一般化和体系化，从而构成所谓“法学家法”。“对事实上在司法上实践过的东西进行描述，它不是针对未来的应然，而纯粹是针对当下的实然。”法国的法学家们根据最高行政法院的裁判，概括出了公共权力论和公务论，并成为界定法国行政法内涵和外延、建立纷繁复杂行政法规范内在逻辑的理论基础。因此，成熟的本土化法学理论，是法典化的又一基础。
总之，法典化需要具备上述事实和法律条件。在德国学者看来，要满足这些条件，实现行政法的法典化“既无可能，也无意义”，是“难以想象的”。当前，我国行政法的法典化在事实条件方面体制改革还有待进一步深化，在法律条件方面行政组织法和行政法总则尚未制定，环境行政法、教育行政法和税务行政法等特别行政法之间尚未建立起合乎规律的逻辑，因而并不具备编纂行政法典的条件。
二、行政实体法总则的止步及启示
我国在改革开放和恢复法治之初，法典化的条件并不具备。法律的体系化只能求其次，追求部门法的部分法典化，制定部门法的通则或总则，如我国的民法通则等。受民法通则的启发，行政法的体系化建设也选择了制定以实体法为主的行政法总则之路。并且，当时也有制定行政法实体法总则的良好法治契机。1986年正在准备中国共产党的十三大的召开及其报告，启动政治体制改革。正如1987年党的十三大报告所阐述的，政治体制改革的重要任务是推行法治，包括“为行政活动提供基本的规范和程序。要完善行政机关组织法，制定行政机关编制法”“建立国家公务员制度”。
1986年，全国人大常委会法工委组织和指导成立了以江平、罗豪才和应松年三位教授为首的行政立法研究组，开展行政法的立法论证工作。时任全国人大法律委员会顾问的陶希晋同志所考虑的，是对行政法治建设具有纲领性、一般性和体系性意义的行政法总则的制定，要求行政立法研究组开展体系化的行政法治建设的研究论证工作。
行政法总则在内容上包括行政实体法和行政程序法，在适用范围上包括所有行政领域，在对象上既包括中央又包括地方的行政活动，在规范上则表现为具有原则性、概括性、共同性、普遍性的规则或基本制度。它实际上所追求的是一部内容全面、完整，体系严密，并以行政实体法为重点或者主要内容的法律。“一般行政法是指适用于所有行政法领域和行政作用的规范和原则。行政法总则通常由一般适用的概念、制度、活动方式、组织形式等构成。”行政立法研究组基本上是以实体法为主要内容开展行政法总则的论证工作的。
1986年底，行政立法研究组提出了行政（实体）法总则的报告，内容包括：第一，行政主体篇，由胡建淼执笔，设一般规定、行政机关及其工作人员、其他行政主体和行政责任四章43条。第二，行政行为篇有两个稿子。第一个稿子由于安执笔，设行政规范性文件、行政处理和行政罚三章31条，尚属于框架状态，多数条文仅有条标尚无具体内容。另一个稿子由夏桂英、林静执笔，设“行政条规”、行政执法、行政责任三部分13条。第三，行政法制监督篇，由肖凤城执笔，共28条。第四，行政救济法通则，由刘莘执笔，设基本原则、行政复议、行政诉讼和执行程序四章33条。各位执笔人当时均为在读硕士研究生，其中胡建淼执笔的稿子最具体，篇幅长达16页。于安执笔的稿子以“中华人民共和国行政基本法”为总标题。四部分的稿子相互之间尚未整合，重复之处较多。
制定行政实体法总则的工作没有取得成功，其中的原因作为亲历者的应松年教授恰如其分地指出，在于我国当时行政法还不够发达、国际上没有先例、理论和人才储备不足。应松年教授的这些认识，对当下有关行政实体法总则的制定仍具有重要启示意义，值得深入分析。
以实体法为主的行政法总则不仅包括行政法的一般原则，而且要包括行政组织法尤其是行政机关的职权，行政行为法，对行政的监督和行政责任法（行政赔偿、行政补偿和行政处分），以及部分或全部行政程序。仅就行政行为来说，既有行政指导和行政调查等行政事实行为，又有行政法律行为。行政法律行为既有行政立法、行政规划，又有具体行政行为、行政司法行为；既有单方行政行为又有双方行政行为。行政行为法上最重要的实体法内容是具体行政行为的构成要件和法律效果。正如刑法上各种犯罪的构成要件并不相同，刑法因而需要有总则和分则一样，即使行政处罚，也因各种行政违法行为的构成要件和处罚各不相同而需要分别规定。要统一行政处罚、行政许可、行政征收、行政征用、行政给付和行政强制等各种各样不同类别的具体行政行为要件和法律效果，更是难上加难。如果行政实体法总则不能全面规定各项行政实体法制度，则无法发挥总则的一般性和整合性功能。因此，即使在“行政法母国”的法国，也因行政范围过于广泛、行政变化过于迅速而没有制定一部行政法总则。
在制定行政实体法总则遭遇挫折时，全国人大常委会法工委和行政立法研究组及时调整方向，转而论证、草拟行政诉讼法，很快取得了成功，于1989年获全国人大通过。行政诉讼的建立和发展，对国家赔偿、行政处罚、行政复议、行政许可和行政强制等规则提出了急切的需求。改革开放的不断推进，需要立法贯彻“成熟—制定”的指导思想，记载各项改革成果。国家在1994年制定了国家赔偿法，1996年制定了行政处罚法，1999年制定了行政复议法，2003年制定了行政许可法，2011年制定了行政强制法。可以肯定的是，追求行政实体法总则时的体系化立法思想一直影响着我国的立法，按行政行为的类型统一立法是行政法体系化的重大进展。但除了国家赔偿法，行政处罚、行政许可和行政强制的设定即立法性条款外，上述法律主要是程序法而不是实体法，真正的实体法条款寥寥无几。实体上的行政处罚、行政许可和行政强制等还是得依据行政单行法实施。
1931年公布的德国符腾堡《行政法典草案》曾大大刺激了日本，也曾刺激我国学界，但该草案毕竟没有获得通过。1994年的荷兰行政法典常被称为世界上第一部行政实体法法典，并被用来作为我国有可能制定一部行政法典或以实体法为主要内容的行政法总则的例证。该法典的重要特征是开放性，先做顶层设计然后持续添加的模式，即先制定行政法典的框架和部分规则，然后按该框架持续制定其余部分规则。它包括四部分：第一、二部分主要规定行政法上重要的术语、行政机关与公民的关系、行政决定一般程序、行政复议和行政诉讼程序，第三部分主要规定行政补助和行政处罚等，第四部分主要规定了创设权力、授权、委托等。1994年制定的只是第一、第二部分，1998年制定了第三部分，2009年制定了第四部分。但荷兰学者中肯地提醒我们：第一，该法典“90％以上，甚至可以说98％的是程序”，只有行政补助和行政赔偿等很少的内容才是行政实体法。第二，制定该法典“最困难的部分主要在于确定框架，对各个层次不同内容的设计。”我国正处于脱贫攻坚和全面小康同步发展，大国崛起和改革开放齐驱并进的阶段，很多领域的社会关系在较长时期将处于未稳定状态，要制定行政实体法典的框架是难以想象的。第三，“荷兰的人口只有1700万，而中国很大，中国的总人口数是荷兰的80多倍，可能是欧洲总人口的两倍，情况差别很大，所以，我们的经验的参考性需要结合自身情况考虑。据我所知，中国各个地区的发展差异也很大，例如，北京、上海就相对发达，西部地区情况就没有这么好。”人口和GDP的数字不是一个简单地叠加，而是一个复杂的方程式。我国也有学者充分认识到荷兰行政法典的上述问题。“荷兰行政法学体系与我国相去甚远，所能提供的借鉴价值十分有限。不仅如此，该部法典主要内容仍局限于行政程序，并未涉及诸如行政组织法等行政法的关键内容，鉴于大陆法系行政程序法本身也有实体化的倾向，这部法律实际上与其他国家的行政程序法并没有显著差异。”因此，对制定行政实体法总则来说，荷兰行政法典不足为据。
1986年制定行政法总则未能取得成功的宏观面原因，在于体制改革才刚开始，远未成功。行政体制改革的任务繁重而艰难，涉及治理权与行政权、中央集中与地方民主、政府领导与部门负责、公权与私权等诸多关系，难以一蹴而就。在当时，我国的行政法学刚刚起步，远未成熟。行政诉讼尚未全面展开，社会对依法行政尚未形成共识，甚至连行政行为和正当程序之类的基本概念都还没有普遍认识。以行政权的规范和约束为目的的立法尚未开始，“公因式的提取”缺乏对象和素材。“只有通过创造法的事实，法条才能起作用。”40多年后的今天，我国遵循渐进式改革的思路，先易后难、先试点后推开，取得了举世瞩目的成就。但行政实体法总则的事实条件仍尚未成就，我国的发展外有错综复杂的国际环境；国内改革还处在攻坚期、深水区，组织体制和上下级关系等一些重要的改革尚未完成。法律并不具有根本改造体制和社会的作用，仅具有推进改革的作用，更重要的是总结、记录、宣告和巩固改革成果的作用。1982年宪法修改委员会副主任彭真同志曾指出：新宪法“是我们三十多年奋斗成果的总结，是正反两方面经验教训的总结”。民法典主要不是市场化改革的通道或推进器，而是市场化改革的成果和记载。如果主要以法律实现改革、创造生活，如1997年公路法第36条第1款关于燃油税的改革，则很难成功。
总之，关于以实体法为主的行政法总则已经努力尝试过，没有取得成功，现在也无须再努力。
三、“行政程序法”之路及总则功能
类型化立法虽然内容多为行政程序，但还不足以很好地实现行政程序法的体系化。我国学界和实务界也充分认识到了这一问题，尤其认识到除了行政立法、行政处罚、行政许可、行政强制和行政复议外，还有数量巨大、广泛影响公众权益的其他行政行为缺乏共同的程序规则。这就导致法院在行政诉讼中的裁判，不得不适用国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔2004〕10号）第5条所提出的“依法行政的基本要求”，包括“合法行政”“合理行政”“程序正当”“高效便民”“诚实守信”和“权责统一”；以及第20条所提出的“严格按照法定程序行使权力、履行职责”之行政行为说明理由等。本来仅为行政规范性文件的国务院《全面推进依法行政实施纲要》，不得不充当起一般性法律渊源的作用。
有学者认为，我国应继续推进类型化立法，以解决类型化立法覆盖之不足。根据最高人民法院《关于行政案件案由的暂行规定》（法发〔2020〕44号），行政行为有行政处罚、行政强制措施、行政强制执行、行政许可、行政征收、行政登记、行政确认、行政给付、行政允诺、行政征缴、行政奖励、行政收费、政府信息公开、行政批复、行政处理、行政复议、行政裁决、行政协议、行政补偿、行政赔偿和行政不作为21类142种。按照类型化立法的思路，除了已有的行政处罚法、行政许可法、行政强制法、行政复议法和国家赔偿法以外，至少还得制定10多部法律，这对立法机关来说是一个很大的负担。同时，各类行为法的原则和主要程序是相同的，需要一次次地重复规定。行政处罚法、行政许可法和行政强制法有关原则和程序的重复性规定如下表所示。如果不作重复规定，则会导致无法可依。如在饭垄堆案中被诉行政复议决定未说明理由，原因在于行政复议法未作规定，但这违背行政法的基本法理。“因为只有借助书面决定和卷宗记载的理由说明，人民法院才能知晓决定考虑了哪些相关因素以及是否考虑了不相关因素，才能有效地审查和评价决定的合法性。不说明裁量过程和没有充分说明理由的决定，既不能说服行政相对人，也难以有效控制行政裁量权，还会给嗣后司法审查带来障碍。”于是，最高人民法院不得不依据国务院《全面推进依法行政实施纲要》作出认定。因此，行政行为程序的类型化立法并不能发挥总则功能，且类型化立法越多其所累积的缺陷将越大。
重复规定内容 | 行政处罚法条序 | 行政许可法条序 | 行政强制法条序 |
职权法定原则 | 4 | 4 | 4 |
公正、适当原则 | 5 | 5 | 5 |
公开、公平原则 | 5 | 5 | / |
行政行为与教育相结合原则 | 6 | / | 6 |
陈述申辩、救济、赔偿权 | 7 | 7 | 8 |
信赖利益保护原则，补偿权 | / | 8 | / |
听证 | 63-65 | 46-48 | / |
行政行为文书应载明的事项 | 59 | / | 24、31、35、37 |
说明理由 | 44、48、62 | 38、42、 | 18、36 |
…… | …… | …… | …… |
理论和实务界早已认识到上述问题，遂致力于行政程序的统一即“行政程序法”的制定。应松年、姜明安和江必新教授等带领各自的理论界和实务界团队，经过深入研究、反复征求各方意见，先后完成、发布了各自的行政程序法学术建议稿。其中，应松年教授的团队代表行政立法研究组，又于2004年赴欧洲有关国家对行政程序法学术建议稿开展国际论证，并于2004年11月24日正式提交给全国人大常委会法工委。在全国统一立法存在困难的情况下，江必新教授组织学术界转向了地方行政程序立法的推动，并在湖南取得了成功。2008年4月17日，湖南省政府发布了湖南省行政程序规定，设总则、行政程序中的主体、行政决策程序、行政执法程序、特别行为程序和应急程序、行政听证、行政公开、行政监督、责任追究和附则共10章178条。该地方政府规章大大推动了各地行政程序的统一建设。2011年汕头市（2016修正）、山东省、西安市、海口市（2019修正）、江苏省、宁夏回族自治区、兰州市，浙江省以及2017年蚌埠市都制定了统一行政程序的地方政府规章。2009年四川省凉山自治州（2013修正），云南省永平县、吉林省白山市、甘肃省酒泉市、河北省邢台市、以及甘肃省嘉峪关市都制定了统一行政程序的规范性文件。在行政法典化、行政实体法总则、行政组织法都存在困难的情况下，行政法的体系化只有制定“行政程序法”一条路。
在德国学者看来，行政程序法的体系化具有层次性。第一阶层为适用于所有行政领域的“行政程序法”，第二阶层为类型化或部门性行政程序法，第三阶层为各单行法中的行政程序规范。也就是说，行政法体系可以是一个分层分类体系。
“行政程序法”当然以行政程序为主要内容，但却具有行政法总则的功能。它首先或者至少具有统一主要行政程序的功能。“行政程序法的制定，可以通过把过去由单行、分散的法律法规所规定的个别的行政程序统一制定成一般性程序，一方面可以调整一般法和特别法的关系，另一方面至少为法院和行政实务提供一般的、标准性的适用根据。”其次，“行政程序法”还有辐射行政实体法的功能。一方面，“行政程序法”承担着实施宪法的功能，通过程序实现宪法上的基本原则、制度以及保障公民的基本权利，决定着民法规范的补充适用。另一方面，行政程序是行政实体法内容的载体。只有通过行政程序，行政行为才能得以实现。离开了行政程序，行政实体法就会失去方向、轨道和支撑。正因为此，“行政程序法”的功能不限于对行政程序的整合，而且可以起到总括、衔接行政实体法的功能。欧盟官方报告就认为：“一部行政程序法典将明确程序性权利、增强法律确定性、提振公民对欧盟行政机关的感观、改善行政效率、巩固欧盟合法性”“增强欧盟行政机关的合法性和公信力。”
重要的是，“行政程序法”在内容上不限于纯粹的行政程序，还包括与行政程序紧密相关、难以割舍的行政实体法内容。与行政行为由行政主体实施、行政诉讼由法院主导的双轨制不同，行政行为和行政程序都是由行政主体实施的，因而很难区分行政程序到哪里终止，行政实体从哪里开始。盐野宏认为，在行政实体法法典化没有预期的情况下，“行政程序法”也可以规定关于行政行为的一般法律原理。经1997年修改的联邦德国行政程序法规定了职务协助4条（第4-8条），官方认证2条（第33-34条），行政行为19条（第35-53条），公法合同9条（第54-62条），以及名誉职务的工作、委员会13条（第81-93条）。这些实体法条款共有47条之多，占整部法律103条的45.6%。《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》（1992）规定行政机关及其相互间的关系7条（第4-10条），行政部门20条（第10-29条），行政机关活动总则12条（第35-46条），行政机关及行政行为17条（第51-67条），执行9条（第93-101条），处罚权12条（第127-138条），行政机关及其工作人员的责任8条（第139-146条）。上述85条规则基本上属于行政实体法，占整部法律146条的58.2%。因此，毛雷尔教授针对联邦德国行政程序法指出，它不仅仅统一了行政程序，而且把一些重要的、不成文的行政法一般原则法律化了，为法院和学界的解释提供了实定法依据和逻辑起点，为行政法的发展开辟了道路。
程序法兼容实体法的实例，我国同样存在。1989年行政诉讼法第九章即规定了属于行政实体法的“侵权赔偿责任”。湖南省行政程序规定第4条平等原则，第5条公开原则，第6条公众参与原则，第7条效率原则，第8条信赖利益保护原则，第10-18条行政机关，第19-22条其他形式行政职权的组织，第93-98条行政合同，第99-108条行政指导，第152-166条行政监督，第167-173条责任追究，也都是包含有实体法内容的规则。这些规则共56条，占整个规章178条的31.5%。
“行政程序法”兼容实体法与行政实体法总则是有区别的。行政实体法总则需要对行政实体法作尽可能穷尽地规定。“行政程序法”对实体法的兼容是部分性的、有限的，因而是有条件的。1989年时任全国人大常委会副委员长王汉斌所作的《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》指出：“建立行政诉讼制度的目的之一，是要使公民、法人和其他组织被行政机关或者行政机关工作人员侵犯的合法权益得到补救。如果赔偿问题得不到解决，人民法院的一些判决无法执行，公民、法人和其他组织被侵犯的权益不能得到恢复和赔偿，不能达到建立行政诉讼制度的目的。”这就确立了程序法兼容实体法的三个基本条件，即关联度的紧密性、需求度的紧迫性和共识度的可能性。同时，符合这三项条件的实体法内容，可以在程序法中一并加以规定。没有关联性，缺乏紧迫性，或者难以形成共识的实体法内容，可以缓一缓，不必追求实体法的完整、全面，否则容易导致“行政程序法”的搁浅。
因此，为了充分发挥“行政程序法”的体系化功能，我国的“行政程序法”也是可以借鉴德国和西班牙的经验和我国地方的实践经验，适当规定行政实体法内容。
四、“行政程序法”发挥的现实功能
行政法的法典化或行政法总则不是为了“体系之美”。学界讨论行政法的体系化，既要研究技术上的可能性，更要关注所要解决的实际问题，即所要实现的现实目标。
法典化的历史源远流长，行政法法典化则始于19世纪末期。中世纪的德国长期处于四分五裂的状态。“从17世纪到19世纪德国一直朝着领土国家的方向发展，并且采取了帝国的形式。”法制的任务是不断采取各种改革措施，逐步限缩领主和贵族的征兵、征税权，但国王仍然没有战胜各自为政的领主和贵族。当时，法学理论的重要任务也是推动德意志民族国家的统一。19世纪初，德国法学家萨维尼与蒂博之间的著名论战，出发点都在于国家的统一，分歧在于实现路径的不同。蒂博主张借鉴拿破仑法典制定德国民法典。萨维尼则主张通过习惯法中的民族精神团结德国，在挖掘民族精神的基础上建构普适性的法学理论，再在条件成熟时加以法典化。19世纪中叶以后，德国逐渐统一，“潘德克顿运动”和法典化逐渐兴起。通过连绵的战争，1871年德国实现了统一。普鲁士在德国统一中发挥了至关重要的作用，普鲁士的邦法及其观念在统一后的德国具有决定性作用。统一后的德国制定了包括德国民法典在内的一系列法律，法典化成为帝国巩固统一政权和实现统治的工具。1883年，德国的普鲁士邦国率先制定了普鲁士一般行政法，包括行政组织法、行政程序法和行政争议法等内容。在联邦层面，行政法的法典化未能取得实质性进展。因此，德国早期行政法法典化的使命，在于实现国家的统一。
20世纪中期以后，世界上出现了一波制定“行政程序法”的热潮。1955年，意大利公布了意大利行政程序法草案。1958年，西班牙公布了西班牙行政程序法。1968年，瑞士公布了瑞士行政程序法。在大陆法系国家，德国的行政法法典化也不是最全面的。1994年，荷兰公布了荷兰国基本行政法典。英美法系国家历来注重判例法，但战后也在行政法的法典化上取得了重大成果，强化了对行政行为的司法审查。美国在1946年制定了美国联邦行政程序法和美国示范州行政程序法。澳大利亚在1977年制定了澳大利亚行政决定（司法审查）法。然而，是否选择法典化，选择什么时候法典化，以及是否全部行政法法典化，都取决于各国的现实需求。
在美国，行政程序法典化及其司法审查特色，是由于战后以来独立管制机构的纷纷设立以及行政权的不断膨胀。罗斯福推行的新政让“美国政府一时间真像跨上了战马，四处驰骋。”双方在持续10年的激烈政治辩论已经陷入僵局之后，双方达成了妥协，即允许行政权的发展但应由国会和法院加以监控。监控的法律机制就是美国联邦行政程序法，“主要效应是满足了实施改革、改进和强化行政程序、增强行政程序一致性以及坚持对行政行为司法审查的基本限制等一系列政治意愿”。
在荷兰，之所以选择全部行政法的法典化，则有五个方面的目的：落实宪法上关于法典化的任务，统一部门行政法中错综复杂的程序规则，统一行政审判组织及程序，填补空白的行政法制度，以及简化行政法规则。其中最可视化的图景是，荷兰最高行政法院不止1个，而是24个，必须得到统一。1983年宪法之所以规定立法机关应当制定行政法典，外部原因在于欧盟人权法令的压力，内部原因则在于其政治体制及政治博弈。荷兰是一个分散的单一制国家，重要的立法和治理任务都掌握在各政府部门里，以及11个省和775个直辖市手里。各方妥协的结果，不是要打破已有的政治体制，而关键是改善它们的功能。因此，在重修宪法及其现代化的基础上，必须有一部统一的行政法典。
意大利行政程序的法典化则是因为面对财政上窘境，人们开始关注行政成本问题，需要通过行政程序确立经济和效率原则，以及20世纪后半叶欧洲共同体的迅猛发展。《欧洲共同体条约》明确规定共同体的法律优先于成员国法律，要求成员国应采取一切适当措施保证共同体法律上义务的履行。意大利作为共同体的基本成员期待自己发挥更大作用，于是在很多欧盟国家都有行政程序法典和欧盟对行政程序有要求的情况下，于1990年通过了意大利行政程序法。
1945-1949年德国重建，并分为东德和西德。联邦德国行政程序法源于西德，在东、西德统一后适用于德国全域。在我国，它相比于其他国家的行政程序法典具有更重要的影响，因而我们有必要对它的现实目标作一专门分析。
美、英、法、苏占领国军事政府接管德国的最高统治权，把德国的国家机关作为附属性执行机构，并为其确立了非军事化、非纳粹化、民主化和非集权化的原则，禁止根据纳粹观念、术语和文献解释继续适用的法律，以彻底清除纳粹的组织和法制。这一政治目标在德意志联邦共和国基本法上的表达，主要是以分权和司法审查为重点的法治国，以及以人权和自由为核心的基本权利。行政法是宪法的具体化，因而联邦德国行政程序法的制定就必须承担起非纳粹化的使命。“在当时这种背景下，人们普遍认为行政程序法本身不存在价值，而仅仅是为做出合法且合目的性的行政决定起到一种辅助性作用，只有实体法才被视为具有决定性的意义。”“换言之，联邦与各州宪法的基本规范对于行政程序法中的规范所起到的是决定性的作用，而行政程序法中的规定相对于宪法规范来说起到的是服务性的功能。”
联邦德国行政程序法从酝酿开始，就是实务上的需求超过了理论上的需求，实务界的支持超过了理论界的反对，而其中以联邦政府的支持态度更为坚决。“联邦政府彼时强烈支持行政程序法典化的最重要理由是行政简化，其背后深层次的原因是为了降低行政成本，克服财政危机。二战后，德国政府始终面临庞大的财政压力。”德国发动的战争，最终导致其满目疮痍,一片废墟。美、英、法、苏基于对德国重新武装的担忧，决定解除德国的工业武装，没收其重要工业设施，要求德国赔偿发动战争的损失或提供重要企业一定比例的股份。从1952-1966间，联邦德国政府单就以色列和犹太人世界的赔偿就支付了34.5亿马克。为了医治战争创伤，德国需要对经济、国防进行重建，对公众实施生存照顾，行政任务迅速膨胀，公共开支全面增加。“此时，‘简化行政程序、降低行政开支’逐步成为政府内部克服财政危机的共识。据测算，若行政程序得以充分简化，行政开支可减少20%。”“在当时的执政者看来，简化行政程序的重要途径便是行政程序法典化。”
如前所述，德国是从封建割据走向统一的，德意志帝国时代在行政法的统一方面并没有取得显著成效。即使在一个统一的国家里，也是以分散立法、各行政领域特殊规则为行政法的常态。战后，战胜国在德国建立了各自的军政府，各有法制。西德占领国军事政府还各自发布了辖区内的行政法院法。为了西德去中央集权化，占领国军政府不仅确立了西德的立法、行政和司法的分权，而且确立了联邦和成员邦的分权，将战前作为行政机关序列行政法院改造为司法机关，强调司法独立和尊重州权。也就是说，战后的西德在制度上与物理上一样破碎不堪。与经济、国防的重建一样，西德的行政法制也需要重建。因此，战后德国行政法法典化的初衷和使命是达成法制的统一。基于行政法系宪法的具体化，在当时的背景下，德国的实务界和理论界谨慎有加。他们放弃了对可能涉及战胜国价值观的行政法总则的追求，选择了行政程序的法典化；把战前的“实体附带程序”换说成“程序附带实体”，从而把部分行政实体法规则纳入到行政程序法的范畴；放弃了涉嫌中央集权的统一适用于联邦与成员邦、行政机关与公共机构的行政程序法，选择了仅适用于联邦行政机关的行政程序法典化。
笔者在前文详细追溯了各国“行政程序法”的立法目的或现实功能，可以发现只有当法律能够解决现实问题时，立法才有可行性。观察现实问题，并将其概括为立法目的，则是法律职业人的任务。“法学家的观察和一般化活动不会毫无偏见地以科学精神来进行，而是一开始就受制于对规范其决定作用的力量对比关系、目的性考量和正义思潮。”我国“行政程序法”的制定，也必须明确所要解决的问题或实现的目标。我国“行政程序法”至少应解决下列三个问题：第一，统一行政程序。这是各国制定“行政程序法”的共同目标，我国也不例外。我国可以在借鉴有关国家经验的基础上，比较研究多个“行政程序法”学术建议稿，总结行政处罚法、行政许可法、行政强制法、行政法规制定程序条例、规章制定程序条例等法律、法规和地方行政程序规定，结合司法实践，对我国的行政程序作出全面的统一规定。第二，总结行政审批改革的经验。自2001年国务院启动行政审批改革以来已持续了20多年。这项改革的目的就是梳理上下级、不同部门之间的行政关系，简化、再造行政流程，取得了一系列重要成果，正在向“一网通办”“一网通管”“最多跑一趟”目标发展。这些改革成果需要“行政程序法”加以巩固和推广。第三，把区域协调中的创新上升为法律。早在1986年全国人大批准的第七个五年计划就提出了区域合作。自进入21世纪以来，中央将区域协调提升为国家战略，确立了“中央统筹，地方负责”的原则，并把它作为协调理念的重要内容载入了宪法序言。区域协调在全国各地的实践中创造了丰富的经验，解决了很多上下级、尤其是跨行政区行政机关之间关系的问题。我国的“行政程序法”可以借鉴西班牙公共行政机关及共同的行政程序法“行政机构间的关系”部分经验，巩固和推广区域协调的经验。
结语
民法典的颁行引发了有关行政法法典化与否的讨论，体现了行政法理论和实务界对行政法体系化的追求。笔者支持我国行政法的体系化，并认为体系化有多种选项，包括法典和分层分类体系。行政法的分层分类体系，是指以行政法总则为基本法律，以行政行为类型化法律为重要组成部分，以众多特别行政法为基础的行政法体系。总结国内外实践，法典化尽管是法律体系化的最高表现，但却需要具备以社会关系稳定为核心的事实条件，以具有较完善的立法为主要内容、以具有丰富的司法实践经验为支撑的法律条件。条件成就度不同，行政法的体系化路径也不同，法国和德国都是行政法的发达国，但却有各自的体系化选择。我国在行政体制改革有待深化以及行政组织法尚未制定等情况下，行政法的法典化难以实现。当然，税务法典、环境法典或教育法典等行政领域的法典化，条件已经成就，是当前可以推进的工作。
行政法总则包括以实体法为主的总则和以程序法为主的总则。行政实体法总则已经止步于1986年，主要原因在于当时行政领域的法律极为有限，行政实体法内容难以统一，国际上并无先例，行政组织法尚未制定，以及体制改革尚未完成。这些因素至今大多仍然存在，还制约着行政实体法总则的制定。因此，以实体法为主的行政法总则已经试过，不必再试。我国行政法的体系化只有以程序法为主的行政法总则即“行政程序法”一个选项。“行政程序法”既是行政程序的共同规则，又是兼顾了实体法一般原则的总纲性法律。它既有行政行为类型化立法所提供的行政程序法治建设经验，又有类型化立法所不能覆盖而提出的立法需求。它既是国际上行政法体系化的普遍规律，又是我国地方行政程序法治建设的成功经验。它既是法律技术上可行的方案，又是为了实现统一行政程序、巩固行政审批改革成果和推广区域协调法治经验的现实目标。因此，“行政程序法”兼顾了行政实体法，但又不追求行政实体法的全面、完整，是我国行政法体系化的当务之急。
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吴凯杰：生态区域保护法的法典化
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